□ 作者：杨炳芝

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前　　言

第一编　经济法基础理论

第一章　经济法的产生和发展

第二章　经济法的概念、对象与在法律体系中的地位

第三章　经济法的特征和基本原则　

第四章　经济法律关系主体及其经济权利的保护

第二编　全民所有制工业企业法

第一章　工业企业法概述

第二章　工业企业的法律地位

第三章　工业企业经济关系的法律调整

第四章　工业企业程序法和破产法

第三编　经济合同法

第一章　经济合同法概述

第二章　经济合同法律关系

第三章　经济合同概述

第四章　怎样依法签订经济合同

第五章　经济合同的公证与鉴证

第六章　无效经济合同

第七章　怎样履行经济合同

第八章　怎样变更和解除经济合同

第九章　怎样承担违反经济合同的责任

第四编　技术合同法

第一章　技术合同法概述

第二章　技术合同法律关系

第三章　技术合同概述

第四章　怎样依法签订技术合同

第五章　无效技术合同

第六章　技术合同的履行

第七章　技术合同的变更和解除

第八章　违反技术合同的责任

第九章　技术开发合同

第十章　技术转让合同

第十一章　技术咨询合同

第十二章　技术服务合同

第十三章　技术合同的管理

第五编　金　融　法

第一章　银　行　法

第二章　票据法

第三章　证　券　法

第六编　税　　法

第一章　税法概述

第二章　对内税法（1）（2）（3）

第三章　征收管理和法律责任制度

第七编　会　计　法

第一章　会计法概述

第二章　会计法律关系

第三章　《会计法》的适用范围和工作管理体制

第四章　会计核算的法律规定

第五章　会计监督的法律规定

第六章　会计机构和会计人员的法律规定

第七章　违反《会计法》的法律责任

第八编　审　计　法

第一章　审计法概述

第二章　审计机关

第三章　审计工作程序

第四章　内部审计制度

第五章　审计法律责任

第六章　社会审计制度

第七章　行政单位定期审计制度

第九编　城市规划法

第一章　城市规划法概述

第二章　城市规划的方针及其地位

第三章　城市规划的制定

第四章　城市规划的实施

第五章　法律责任

第十编　基本建设法

第一章　基本建设法概述

第二章　基本建设的法定程序

第三章　基本建设合同制度

第四章　基本建设管理体制

第五章　基本建设经济责任制度

第六章　基本建设法律责任

第十一篇 环境保护法

第一章 绪论

第二章 环境保护法概述

第三章 环境管理

第四章 环境保护法律制度

第五章 保护和改善环境、防治污染及其他公害

·关于本书

□ 作者：杨炳芝

前　　言

　　《中国经济法理论与实务》是适应中国高级律师、高级公证员培训中心教学工作需要而编撰的培训教材之一。

　　培训中心是司法部为我国律师、公证系统培养高层次专门人才的重要基地。其主要任务是，通过培训，把律师、公证员培养成为具有较高政治理论水平和扎实法律专业知识，较强的从事律师、公证工作的本领，以适应改革开放形势发展需要的高级后备人才。为此，编撰本书的目的并不在于进一步探索和完善我国经济法的理论体系和研究方法等，而是测重于律师、公证员实际工作的需要。我们本着理论联系实际，学以致用和为改革开放服务的原则，设置了本书的内容。

　　本书的特点是：理论联系实际，实用性强，内容新颖，通俗易懂。

　　参加本书编撰工作的有原群众出版社副总编、编审陶和谦（经济法基础理论）、中国人民大学法学副教授刘文华（全民所有制工业企业法）、中国高级律师高级公证员培训中心高级律师、法学副教授杨炳芝（经济合同法）马军老师（技术合同法）、项学敏副教授（基本建设法、环境保护法）、窦丽君老师（经济仲裁与经济诉讼）、中国政法大学法学教授严振生（金融法、税法）、北京经济学院高级律师、法学副教授龚建礼（会计法）、王网求（审计法）、国家建设部体改法规司张德忠律师（城市规划法）、国家技术监督局政策法规司袁俊明同志（技术监督法）。全书由杨炳芝副教授主编、项学敏副教授任副主编。

　　由于本书内容中有的是新学科，而且是第一次在此与读者见面，因此在其科学性上还有待于进一步探讨。加之时间仓促和水平所限，书的中缺点和错误在所难免，敬请广大读者提出批评和建议，以供修订教材时参考。

　　编者

　　１９９２年５月

第一章　经济法的产生和发展

　　经济法，这个名词首先出现在１７５５年，由著名的法国空想共产主义者摩莱里在他的专著《自然法典》中提出的。他把经济法看成是分配法。根据我国许多学者的研究，一般认为，经济法是指国家调整一定经济关系的各项经济法律规范的总称。研究经济法的产生和发展的历史过程，正是从这个意义的理解上展开的。

第一节 经济法是社会生产发展的必然产物

　　经济基础决定上层建筑，法律是由经济基础决定的。经济法也是由经济基础决定的，而且是社会生产发展的必然结果。当人类社会从原始共产主义社会进入阶级社会，处于自然经济、商品经济很不发达的状态，那时法律是诸法合一的。理所当然，诸法之中是包括经济法的。恩格斯对此曾有过精辟的描述。他指出："在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"①很清楚，这正是经济关系被经济法调整的情景，也正是经济法产生的过程。

　　①《马克思恩格斯选集》第２卷，１９７２年版，第５３８-５３９页。

　　随着生产的发展，在不同的社会发展阶段，不同的社会制度下，不同的国家中，经济关系各各不同，经济法也就各不相同。

第二节 古代经济法的产生和发展

　　古代经济法，一般包括奴隶制社会经济法和封建社会经济法，也可称为前资本主义经济法。

　　一、奴隶制社会经济法。最早出现奴隶制度的是古代东方国家。公元前４０世纪到前２０世纪，埃及和西南亚两河流域地区先后进入奴隶制社会；中国在公元前２１世纪开始的夏代，进入奴隶制社会；欧洲，以公元前５世纪到４世纪的古希腊奴隶制和公元前２世纪到公元后２世纪古罗马的奴隶制为最典型。其代表法律《楔形文字法》、《汉穆拉比法典》中对经济关系的调整都有明确规定。

　　二、从奴隶制社会向封建社会转变的经济法。上层建筑并非只是消极地反映经济基础，它反作用于经济基础，而且在一定条件下可以起巨大的作用。经济法也正是这样，它在革命性的变革中，发挥了开拓性的积极作用。《罗马法》就起过这样的作用。

　　三、封建社会经济法。西欧封建社会从公元５世纪罗马帝国灭亡至１８世纪，约存在１３００多年。中国封建社会一般从春秋战国之交算起，延续２０００余年。在一些国家，罗马法又兴起，英国大宪章的制定。在中国的唐律、大明律中都有详细地调整经济法律关系的规定。

　　四、由封建社会向资本主义社会转变的经济法。这一时期的经济法适应了资本主义经济发展的需要，为促进资本主义制度的形成、巩固和发展提供了现代的法律形式，并推动了资产阶级统一国家法制的客观进程。日本的明治维新，曾被日本学者称为"准经济法时代。"

第三节 资本主义经济法的产生和发展

　　资本主义经济法是资产阶级国家为了防止经济失控，利用国家权力直接干预经济而制定的经济法律。其发展大体分为以下阶段：

　　一、自由竞争和自由贸易时期。从１８世纪后半期到１９世纪７０年代，资本主义制度已经基本形成，各种强化横向经济关系的经济法规已经有了较大的发展。

　　二、帝国主义时期。在１９世纪末到２０世纪初，各主要资本主义国家先后进入了垄断资本主义即帝国主义时期。由于经济危机的影响，资本主义世界的政治经济情况发生了深刻变化，直接干预国民经济活动的经济法得到了充分发展。１９０６年，德国学者怀特在《世界经济年鉴》上第一次从现代意义上使用了经济法这个范畴。美国于１８９０年通过《谢尔曼反托拉斯法》，１９１４年制订《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，１９１８年制订《韦伯波门法》。

　　三、战时经济法。第二次世界大战期间（包括备战），资本主义经济法是为战争服务的。日本就公布了不少这方面的法律，如《米谷配给统制法》、《军需公司法》、《战时紧急措施法》等。

　　四、战后经济法。第二次世界大战后，国家加强了对经济的干预，有的国家颁布了对部分私有企业实行国有化的法律。德、日在二次大战中战败，被联合国部队占领。为了减轻经济危机的冲击，颁布了一些稳定经济的法律。如《经济稳定与经济增长促进法》、《稳定国民生活紧急措施法》、持定不景气行业离职人员临时措施法》等。

第四节 我国经济法的产生和发展

　　一、新民主主义革命时期的经济法

　　早在新民主主义革命时期，经济法已在孕育之中了。从１９２７年建立革命根据地的政权后，就开始了根据地的法制建设，其中也包括经济法制建设。如１９３１年１１月７日江西苏区成立了中华苏维埃共和国，制定了《中华苏维埃共和国宪法大纲》其中包括了经济方面的规定。

　　二、建国后至党的十一届三中全会前的经济法

　　在这个期间，经济法经历了它的曲折的发展过程。新中国成立后，全面摧毁了国民党政府实施的法律制度。同时，我们也制定和颁布了一批经济法律制度，这些经济法规对国民经济的恢复和社会主义建设起了推动和保护作用。从５０年代后期开始，由于"左"的思想影响，经济立法工作遭到挫折和忽视。在十年动乱期间，社会主义法制，包括经济法制在内，遭到严重摧残。

　　三、党的十一届三中全会以后经济法的新发展

　　党的十一届三中全会后，我国进入了一个新的历史发展时期。１９７８年１２月，党的十一届三中全会历史性的决议，开辟了我国社会主义经济建设的新纪元。会议在作出"全党工作的着重点应该从１９７９年转移到社会主义现代化建设上来"的具有重大历史意义的战略决策的同时，明确指出，我国经济管理体制的一个严重缺点是"权力过于集中。"提出了解决

　　和推进这些工作的一系列措施。而且高瞻远瞩地提出要求"必须从理论上和实践上解决计划和市场相结合的问题。"

　　开始，重点是进行农村经济体制改革，推行家庭联产承包责任制，规定农村生产单位的经营自主权。他们有权因地制宜地进行种植，有权分配自己的产品和现金，有权抵制瞎指挥等。国家相应地颁布了一系列的经济法规，如《经济合同法》、《关于发展社队企业若干问题的规定》等。后来，从１９８４年１０月开始，重点进行了城市经济体制改革。这时以增强企业活力为中心环节，从微观经济机制到宏观经济体制，进行了初步改革。农村改革继续深入，两者结合相互推进。在理论上和实践上肯定了我国必须在社会主义公有制的基础上实行有计划的商品经济。颁布的重要经济法规有：《关于改进计划体制的若干暂行规定》、《会计法》、《企业破产法（试行）》等。从１９８７年１０月党的十三大到１９９２年３月七届人大五次会议。这是全面深入进行经济体制改革，与随之必要的整顿治理时期。党的十三大明确了"我国正处在社会主义的初级阶段。"认为这是我们制定和执行正确的路线和政策的根本依据。重申了改革、开放的战略决策，和社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济。提出了新的经济运行机制。从六个方面逐步建立起有计划商品经济新体制的基本框架。它们是：按照所有权经营权分离的原则，搞活全民所有制企业；促进横向经济联合的进一步发展；加快建立和培育社会主义市场体系；逐步健全以间接管理为主的宏观经济调节体系；在公有制为主体的前提下继续发展多种所有制经济；实行以按劳分配为主体的多种分配方式和正确的分配政策。

　　不久，由于经济生活中出现了明显的通货膨胀，物价上涨幅度过大。１９８８年９月，党的十三届三中全会决定，"治理经济环境、整顿经济秩序是明后两年改革和建设的重点。"必须"有领导有秩序地推进相互配套的全面改革。"这时公布的重要经济法规有：《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《禁止向企业摊派暂行条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》、《中华人民共和国审计条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等。

　　七届人大五次会议后，整顿治理告一段落。会议强调指出："必须毫不动摇地长期坚持党的基本路线，突出经济建设这个中心，抓住有利时机，调动一切积极因素，集中精力尽快把国民经济搞上去。"在即将到来的经济发展高潮中，经济法必将有一个大发展、大繁荣。

第二章

经济法的概念、对象与在法律体系中的地位

第一节 经济法的概念和对象

　　一、经济法的一般概念与对象。

　　经济法是调整一定经济关系的各项经济法律规范的总称。这就是经济法的一般概念，他所揭示的经济法调整对象就是"一定的经济关系。"这是对古今中外经济法律的高度概括，是经济法学发展中的必然。下面，我们来做一点分析。

　　"调整"这个词表示经济法对经济关系的影响，同时也表示经济法对经济主体行为的影响。如经济法中的禁止性规范，不许经济主体从事某种行为；义务性规范，要求经济主体必须怎样行为；授权性规范，在一定限度内允许经济主体选择一定的行为方式。国家就是通过这种调整来保证经济机制有秩序地运转，将经济关系纳入法律规定的范围。

　　"经济关系"，按照马克思的论述，包括人们在物质资料的生产、交换、分配、消费等方面的关系。实际上就是各种经济主体在经济活动中发生的关系。显然，在不同社会制度的国家，在不同社会发展历史阶段，经济关系是大不一样的。如：资本主义国家和社会主义国家的经济关系是不同的；奴隶制国家和封建制国家的经济关系也是不同的；新民主主义和社会主义初级阶段、社会主义初级阶段和社会主义的其它级阶段的经济关系也会有所不同。因此，在各个特定条件下的经济法的具体概念和对象必然是不同的。

　　"各项经济法律规范的总称"，这是由经济法本身固有特点所决定的。经济法是由众多的经济法律规范所组成。如计划、财政、基本建设、工业企业等经济法律规范。这里要说明的是，这并不意味着是各项经济法律的总称，因为经济法律中还可能具有其他法律规范。所以，这样表述就更具备科学性。"一定"这个词是经济法一般概念中决定性的重要词语。含义是：经济法不是调整所有的经济关系，而是只调整一部分经济关系，是有一定范围的；这个调整范围在不同国家中，因国情不同而不同；在一个国家的不同社会发展阶段，其调整范围也将变化。"一定"这个词使经济法一般概念具有一种定量的要求。当我们结合具体的历史阶段考察时，"一定"的范围就具体化了。于是具体的经济法概念和对象就呈现在眼前。

　　二、我国社会主义经济法的概念与对象。

　　我国社会主义经济法是调整社会主义初级阶段的经济管理关系以及和经济管理关系密切有关的经济关系的法律规范的总称。这是有中国特色的社会主义经济所要求的。它较为准确地指出了所调整的范围，但又没有将其完全固定。这是因为在相当长的社会主义初级阶段这个历史时期内，经济关系是和有计划商品经济密切相关的。这时，新的经济主体大量涌现，多种权利义务关系交炽在一起，各种可变化的因素增多。同时，我国所有制结构正在由过去单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制形式发展。在分配制度方面，正在实行以按劳分配为主体、其他分配形式为补充的分配制度。在经济体制方面，正在建立适应社会主义有计划商品经济发展的、计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制。具体的调整对象是：

　　（一）经济管理关系。包括：国家对经济的管理关系；国家、社会组织、个体经济之间的经济关系；社会组织内部的经济关系；经济监督关系等。

　　国家对经济的管理关系，是国家对生产部门、流通部门和其他与生产流通直接有关的部门进行集中统一的组织、指导、调节和监督的关系。如：确定国民经济管理体制；确定国民经济管理的基本原则和方法；确定计划经济与市场调节的关系等。国家运用两种方式来进行管理。一种是反映在经济行政上的直接隶属关系。这是政府机构在履行自己管理经济的主要职能过程中所发生的关系，即上下级之间的经济管理关系。另一种是业务上的隶属关系。这经常是通过国家的法律规定或上级机关的同意和批准，使得同一级别的部门或单位具有业务上的隶属。如财政、税收、外贸、能源等部门的规定，其他同级部门都要遵守。整个国民经济管理就是这样来体现的。人们通过经济立法，进行计划、组织、监督和核算等经济活动，目的是达到最佳的配合，发挥最高的效率。

　　国家，社会组织、个体经济之间的经济关系。这些关系有：主管经济机关对下属企业组织的经济管理关系；综合领导机关对社会组织的经济管理关系；行业系统的经济管理关系；国家对经济特区的经济管理关系。国家通过经济法律、法规规定他们之间的权利义务的相互衔接，使其协调合理。同时，规定相应的法律责任，使其在经济活动必须严格遵守，违反即依法制裁。

　　社会组织内部的经济关系。包括经济责任制、内部经济承包制产生的经济关系。这些是经济法主体与其附属部门之间，或者附属部门相互之间，及社会组织与职工个人之间的承包经济关系。股份制的试行，使内部经济关系具有了改革、开放的新内容。经济监督关系。这主要是指国家通过财政、银行、审计、统计、会计、海关、税务、物价、工商行政管理等经济法律、法规对经济活动进行监督。只有将经济监督持之以恒，才能防止经济领域里的弊端，改善经营管理，保证社会主义经济建设的顺利进行。

　　（二）与经济管理关系密切相关的经济关系。这些关系有：不是平等主体之间的协作关系；经济竞争关系；环境保护关系及劳动关系等。

　　不是平等主体之间的协作关系。即行政上有隶属关系的主体用平等协商有偿的方法进行的协作关系。还有一种特殊情况，即没有隶属关系的经济主体，在指令性计划指导下，使他们之间产生经济协作关系。如不同地区、部门、行业、经济主体之间，在指令性计划指导下的经济协作关系。

　　经济竞争关系。在我国社会主义有计划商品经济的情况下，市场调节比重越来越大，直接的计划将越来越少，这就给社会主义经济竞争创造了思想的条件。但是，开展经济竞争所发生的经济关系，也必须用经济法律、法规进行调整。这是维持和保障正常经济秩序的重要手段。它保护了消费者的正当利益，促进国民经济的健康发展。为此，就必须对各种不正当竞争行为进行取谛。如哄抬物价、不正当的廉价倾销、不正当的招揽顾客、硬性搭配销售、有排他条件的交易等。在垄断方面，也必须规定清楚的界线。如一方面不许可限制了竞争的兼并和垄断，另一方面却允许向社会提供物美价廉商品的企业通过合法竞争把低能的企业赶出市场。

　　环境保护关系。这是因保护环境和自然资源、防治污染和其他公害而产生的各种社会关系。这些关系的调整对国家保护和改善生活环境、生态环境，对经济的发展有很大影响。

　　劳动关系。包括与劳动关系密切联系的关系。这是人们之间在运用劳动能力、实现劳动过程时所发生的关系。现阶段我国的劳动关系涉及各种所有制经济单位。如全民、集体、私营、经营单位、各种联合企业、中外合资、合作经营、股份制企业等。调整好这方面的关系，对保障国民经济的顺利发展有重大的影响。

第二节 经济法在法律体系中的地位

　　经济法在各国的法律体系中都占有重要地位。这是因为，国家为了长治久安，总是要制定法律来调整经济关系的。不论这种法律当时冠以什么名称，但是有一点是肯定的，他们调整着经济关系。在各国各个社会历史发展阶段都是如此。

　　我国经济关系随着有计划商品经济的发展而迅速地发展起来，出现了许多新的经济主体，出现了许多前所未有的经济关系，迫切需要经济法去调整。于是，经济法在我国法律体系中的地位也逐渐明确和重要起来。特别是在改革、开放中，在进一步解放生产力的大潮推动下，经济法将显示出他特有的重要意义，并在我国法律体系中占有突出的地位。

　　我们坚信实践的发展必将进一步肯定以上的推论。但是，与此有关，在理论上还必须说明以下两个问题。

　　一、经济法是法的一个独立部门。一般说来，法的独立部门应具备的条件是：具有该法的调整对象，即法律所调整的不同社会关系；具有该法调整的不同方法，即国家在调整社会关系时所采用的各种法律手段和方法，包括对违法行为制裁的形式；确定法律所调整的社会关系的不同主体以及这种主体之间权利和义务关系的不同形式。但是，应该明确的是，有明确的调整对象是主要条件。法律的调整方法，归根结底是派生的，是第二性的。因此，经济法具备上述条件，他作为法的独立部门是毫无疑义的。这样，就更加确立了经济法在我国法律体系中的地位。

　　二、经济法与相邻法律部门的关系。我们如果能说明他们之间的区别，这就更有助于说明经济法是法的独立部门，也更有助于确立经济法在法的体系中的地位。

　　经济法与民法的关系。经济法与民法都调整着各自的经济关系，因此是可以区别的。他们在调整对象、主体、方法、处理程序等方面都是不同的。但是有些法学概念（法人、权利能力、行为能力等）又是共同使用的，关系是密切的。不过这并不意味着经济法是从民法或行政法中分离出来的。大家知道，既然在诸法合一时期已经有了经济法，分离的问题就不存在了。在调整对象方面，经济法与民法是不同的。经济法调整经济管理关系以及和经济管理关系密切有关的经济关系，而民法主要是调整公民个人之间的财产关系。在主体方面，经济法的主体比较广泛，如经济管理机关、企业法人、企业法人的分支机构、各种形式的不具备企业法人的经济联合体、进行经济活动时的非经济组织、公民、个体户等。民法的主体则没有这么广泛。在调整方法方面，经济法就总体说来，是运用隶属命令和平等协商相结合的方法。在制裁上运用民事、行政和刑罚的方法。民法则采用当事人之间权利和义务一律平等的方法。在处理的程序方面，经济主体之间的经济纠纷，一般要经过主管部门调解或仲裁解决，也可以直接向人民法院起诉。而民事财产纠纷就没有仲裁这个程序。

　　经济法和行政法的关系。经济法与行政法都调整经济关系。经济法所调整的经济关系比行政法广泛得多。他们在调整对象、主体、方法、程序上都有所不同。在调整对象方面，经济管理关系与行政管理关系是显然不同的，各种经济协作关系，行政法也是不能调整的。在主体方面，在政、企分开后，一般说来是较易区分的，企业、企业法人的分支机构等不是行政法的主体。但是在经济体制改革过程中，有时企业的领导还是通过行政任命的，从中可以见到行政法的影响。在调整方法方面，两者是不同的，行政法使用行政命令、行政制裁的方法，而经济法则使用综合的方法。在处理程序方面，违反行政法时按行政诉讼程序解决。违反经济法时除了采用上述程序之外，还可运用民事诉讼程序解决。

　　经济法与刑法的关系。经济法与刑法是既有联系又有区别的两个独立的法律部门。刑法是规定有关罪犯和刑罚的法律规范。因此，涉及经济领域内的犯罪和刑罚也都由刑法加以规定。例如，我国刑法规定了"破坏社会主义经济秩序罪。""贪污罪"和"渎职罪"。同时，对有关经济犯罪和量刑问题作出了具体规定。但是，在经济法规中，也有对经济犯罪处以刑罚的规定。虽然我们可以将这些规定看作是刑事法律规范，但是，毕竟出现在经济法规的条款之中。从这个意义上说，刑法与经济法也有密切的关系。

第三章　经济法的特征和基本原则

第一节 经济法的特征

　　一、经济法具有调整经济关系的统一性。

　　我国的经济法是建立在社会主义公有制和有计划商品经济的基础之上，并为之服务的。计划关系是一种纵向经济关系，这种关系经过法律调整之后，又进一步指导各种横向经济关系。这样，这两种经济关系的法律调整就成为一个整体。不这样，就无法保证国民经济是一个统一的整体。也可以这样说，我国正在建立和完善适应社会主义有计划商品经济发展的经济体制和运行机制，经济法正在适时地保证计划经济和市场调节的结合，这正是经济法的重要特征。我们再从计划与经济合同的关系来分析，经济法调整经济关系的统一性就更为明显。例如，国家计划的制定和执行与经济合同有密切的联系。经济合同既是使国家计划具体得到贯彻执行的重要形式，又是制定计划的重要依据和必要的补充。基本建设的管理是纵向经济关系，它是按隶属性质形成的。而建设单位与勘察、设计部门之间的勘察设计合同关系，建设单位与施工企业之间的建筑安装合同关系等等，则是一种横向经济关系，如果这两者之间不统一协调，基本建设是无法进行的。另外，我们从单行经济法规本身调整经济关系的情况来考察，不少单行经济法规本身就包含调整纵横两方面的经济关系。如森林法在调整纵向经济关系方面对森林经营、管理、森林保护作了专门规定。同时，也规定了全民所有和集体所有的宜林荒山可以承包给集体或个人造林。这就在纵向管理关系中加入了平等协商的横向因素。

　　二、经济法在市场调节中的稳定性。

　　我国实行有计划的商品经济。经济法要更好地保证计划经济和市场调节的结合，发挥在市场调节中的稳定性。做到这一点就会在经济体制改革、建立新的经济运行机制中作出贡献。怎样才能做到呢？这就必须在搞活市场的同时，对妨碍维护经济秩序的各种因素和破坏市场调节的种种行为进行制约。这方面的法律还需不断地制定和完善。这方面的法律调整十分重要，不如此就会破坏了市场秩序，从而影响市场调节时的稳定。我们必须运用经济法来引导经济法主体的行为更加有益于社会，同时取缔经济主体进行不正当的竞争行为。一般认为，违背社会主义方向，妨碍社会主义协作，侵犯消费者利益，损害国家、社会和他人合法权益的竞争行为都是不正当竞争行为。经济法的这个特征将逐渐显现出来。

　　三、经济法在组成和内容上的综合性。

　　经济法是由许多经济法律规范所组成。如果从经济立法的角度来看，它是由许多经济法群所组成，每个经济法群又是由若干经济法规所组成，每个法群又有相应的该法群的基本法起带头作用。例如，涉外经济法就是由若干经济法群所组成。其中《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》就是他们的基本法。经济法的综合性还体现在它与科学技术的密切联系方面。如《大气环境质量标准》、《环境噪声标准》等等。经济法把一些技术性很强的社会关系，上升为法律规定，对维护正常的生产秩序有着重要意义。

　　四、经济法在功能上的限制和促进的一致性。

　　就经济法的功能来说，不外乎限制或促进两个方面。颁布经济法规，总是要限制一些经济关系的发生，或者促进一些经济关系的巩固和发展。具体来说，有的法规侧重于限制，有的法规侧重于促进，有的法规同时兼备这两种功能。例如，在限制方面，为了控制楼堂馆所建设，国务院颁布了《楼堂馆所建设管理暂行条例》。为了有利于抑制需求膨胀，缓解市场供需矛盾，颁布了《关于从严控制社会集团购买力的决定》。在促进方面，为保障全民所有制经济的巩固和发展，增强其活力，促进社

　　会主义现代化建设，制定并颁布了《全民所有制工业企业法》。同时兼备这两种功能的，如《环境保护法》中就有"防治污染和其他公害"和"保护自然环境"的规定。

　　五、经济法在作用上的针对性和效益性。

　　从具体的经济法规来看，每一个法规都是针对某些经济关系，进一步规范经济主体的经济活动。国家针对经济过热、通货膨胀的情况，在深化经济体制改革，压缩基建投资规模、控制社会集团购买力，整顿市场秩序，严格金融管理，强化财政、税收的调节职能，加强行政、经济和法制监督，为政清廉、严肃纪律等方面公布了一系列的经济法规。保证了整顿、治理的顺利完成。

　　经济法的效益性，从整体上看是明显的，改革十年来，人民取得了实惠，各种单行的经济法规互相配合，取得了广泛的经济效益。就是在新旧体制转换期间，有些产品的利润不高，国家在价格上又加以限制，为了生产者的利益，有时甚至要国家补贴。从表面看来，这些经济法规似乎没有效益。但是，不这样，会引起更大的经济波动。应该说从整体上考察，这种经济法规仍然发挥了效益。当新体制建立之后，这种状况将不存在。从具体的经济法规来看，经济效益就更明显了。如《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》的分布，不但保护了稀有物种和生态平衡，而且还能保证每年获得大量贵重的鹿茸、麝香等，可换回巨额的外汇。又如《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的公布，在完善企业租赁经营，增强企业活力的同时，提高了企业的经济效益。等等。

　　六、经济法是奖励和惩罚相结合的法律。

　　关于经济法具有奖励和惩罚相结合的特征，是从经济法总体上说的。具体说来，有的侧重惩罚，有的侧重奖励，有的兼而有之。在惩罚方面，有的经济法规规定了专章或专门条款。如设"法律责任"、"监督与处罚"专章，其中有专门条款规定了罚则。有时，在某个经济方面，还以单行法规的形式做专门规定，如国务院公布的《关于违反财政法规处罚的暂行规定》。在奖励方面，专门的规定有《中华人民共和国发明奖励条例》等。兼而有之的规定如《企业职工奖惩条例》，单行法规中往往有《奖励和惩罚》的专门规定。这些规定的出现，就说明了那种认为法律不应该规定奖励的看法是片面的。

第二节 经济法的基本原则

　　一、经济法基本原则概述。

　　（一）经济法基本原则的含义。经济法的基本原则就是经济法规所体现的带普遍意义的指导原理。他不但符合客观的社会主义经济规律，而且体现着党和国家的经济战略决策，反映着全国人民调整经济关系的意志。他是经济规律与法律科学结合的具体体现。经济法基本原则是一种法律意识。在我国表现为，保护社会主义公有制和多种经济形式的合法权益的意识。社会主义经济法的基本原则反映了社会主义经济法最本质的特征，经济法调整经济关系的统一性。

　　（二）确立经济法基本原则的依据。宪法规定的经济制度是确立经济法基本原则的重要依据。宪法是国家的根本大法，经济制度是国家的根本制度之一，它主要包括生产资料的所有制形式，分配形式以及在生产过程中人与人之间的相互关系。这些涉及我国经济法主体的经济活动的各个方面：如经济成份的结构及其法律地位；国家和集体财产所有权的内容和范围，计划经济与市场调节的结合；企业内部的各种形式的责任制等等。具体的规定有："社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制"；个体经济、私营经济"是社会主义公有制经济的补充"；"在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活"；允许外国的企业和其他经济组织或者个人"在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。"等等。这些规定的精神都要渗透在经济法规之中，毫无疑问，这些都是确立经济法基本原则的重要依据。

　　经济战略决策是确立经济法基本原则的主要依据。经济战略决策是党和国家进行经济建设时，对重大经济问题作出的战略决策。如党的十一届三中全会决定的"把全党工作的着重点从１９７９年起转移到社会主义现代化建设上来"的战略决策。后来，十二届三中全会的"中共中央关于经济体制改革的决定"和十三届八中全会分别就城市和农村的经济体制改革规定了具体的战略步骤，肯定了农村家庭联产承包责任制，增强企业活力，发展社会主义商品经济。１９９２年３月，中共中央政治局会议认为，应"抓住机遇加快改革开放把经济搞上去。"①

　　理所当然，这都是确立经济法基本原则的重要依据。

　　①《人民日报》１９９２年３月１２日。

　　（三）确立部门经济法原则的依据。宪法规定的部门经济制度是确立部门经济法原则的重要依据。如宪法规定的计划经济制度、劳动制度、环境保护制度等等都是确立这些部门经济法原则的重要依据。如在环境保护方面规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。这就是确立环境保护法原则的依据。

　　部门经济的方针、政策是确立部门经济法原则的主要依据。如商业部门。发展经济，保障供给既是商业部门的经济政策，同时又是商业法的原则之一。又如环境保护部门。它的方针是：全面规划，合理布局，综合利用，化害为利，依靠群众，大家动于，保护环境，造福人民。这正是确立环境保护法原则的主要依据。

　　部门的特点是确立部门经济法原则的一般依据。这也是不可缺少的一个依据。如计划部门进行计划工作，必须正确反映客观经济规律的要求，这就是计划部门的特点。反映在

　　计划法的原则中，就形成"自觉依靠和运用价值规律的原则"、 "计划的综合平衡原则"。又如交通运输部门，其特点就是使用一定的交通工具，通过一定的交通线路和站、港、场等设施，实现货物、旅客空间位置转移的生产活动。反映在交通法的原则中，如"合理运输原则"、"联合运输原则"。等等。

　　二、我国社会主义经济法的基本原则

　　（一）在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质和文化生活。改善人民生活只能在发展生产的基础上逐步渐进，离开了生产的发展，改善人民生活就无从谈起。就是在生产高度发展之后，改善人民生活时，也还要注意发扬艰苦创业的传统，注意克服分配中出现的不合理现象。这正是社会发展的客观要求和我国的国情（人口多、经济发展不平衡等）所决定的。这是制定各项经济法规和从事经济活动的基本出发点。

　　（二）保护社会主义公有制经济为主体和其他经济成分的合法权益。当前，以社会主义公有制为主体，允许和鼓励其他经济成分的适当发展，是我国社会主义发展的特色之一。在改革、开放方针的指引下，我国对国民经济中的主导力量全民所有制经济，要不断促进其发展。对集体所有制经济，应鼓励、指导和帮助它们发展。对私营企业，包括独资企业、合伙企业、有限责任公司等，要求他们在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动。国家鼓励、引导私营企业健康发展。个体经济对发展生产、活跃市场、扩大就业、满足人民生活需要、增强第三产业等都有重要意义。各种经济联合体是一种松散的经济联合形式，他们按经济发展需要，在自愿互利的基础上，打破地区、行业和所有制的界限，可以跨行业、跨城乡、跨地区的进行联合，以利于发展优势、互相支援，搞活经济。同时，我们还必须以法律形式确保建立良好的吸引外资的投资环境，发展各种类型的中外合营企业和外商独资企业。保护其合法权益。

　　（三）计划经济与市场调节相结合，保障国民经济稳定协调发展。只有贯彻这条原则，才能把计划的权威性与市场的灵活性结合起来。计划的执行必须有权威，不但指令性计划应该保证，就是指导性计划也需运用各种方法加以切实的保障。但是，这种保证的结果又不能阻止市场的发展，而市场的灵活又不能任意而为。怎样掌握相结合的分寸，这正是经济法应该保证做到的。我们必须运用这种机制来保障国民经济稳定协调地发展。计划经济和市场调节结合得越好，中国社会主义经济法的特色就越明显。计划经济所调节的主要是针对国民经济的宏观管理，包括调节总供给与总需求、积累与消费、产业结构以及与国计民生密切相关的重要产品生产等。市场调节主要是针对微观经济活动方面，如对企业的生产经营活动行为和对劳动者、消费者的利益保护等。前者有缩小的趋势，后者有扩大的趋势，这两种调节的动态变化必须衔接好，必须由经济法来调整，不允许出现经济关系法律调整中的盲点。因此，这正是经济法很重要的一项基本原则。

　　（四）加强经济责任制与经济核算制，提高经济效益。经济责任制，是我国在经济管理和企业管理中，规定人们在社会分工中的职责、权限、利益和效益，使之各负其责，以提高经济效益为中心的一种管理制度。应该注意的是，责、权、利三者是不能分割的，其中责任是前提，根据责任来决定权限的大小和利益的多少。严格的经济责任制是社会化大生产的客观要求。社会化大生产要求生产和经营都是有秩序的，有人负责的。不仅指个人的责任，也指经济单位或者法人的责任。经济责任制能提高经济主体的责任感，从而保证经济秩序的稳定。

　　经济核算制是对企业和劳动者进行考核、监督和奖惩的基本依据。它是通过对企业生产经营活动的各个环节的劳动耗费和成果进行严格地、科学地计算、分析、比较，求得以最少的活劳动消耗和物质消耗取得最大的经济效益的一种管理制度。尽快建立健全新的国民经济核算体系是深化改革，扩大开放的紧迫任务。新的国民经济核算体系，是对整个国民经济运行或社会再生产过程进行计算、测定和描述的宏观经济信息系统，是国家宏观经济决策的重要依据和宏观经济调控的有效工具。要把这项工作做好，必须相应改进有关的会计和业务核算制度。实行经济核算制的企业，通常称为独立经济核算单位。他依法享有经营管理的自主权，一切收入和支出有严密的手续，各项财产和资金有严格的纪录和管理，对产品和劳务进行科学的成本计算，经常进行经济活动分析，从而促使人们去改进自己的工作，取得更好的经济效益。这对国家增加积累，加速社会主义经济发展，巩固社会主义制度，都具有重要的作用。

　　（五）政企分开、政事分开、所有权与经营权分开。我们进行经济体制改革的目的之一，就是在进行社会主义经济建设的同时，建立充满生机的社会主义商品经济体制。我们要针对过去政企职责不分，条块分割，国家对企业统得过多过死的弊病，采取政企分开、所有权与经营权分开的原则，来发挥社会主义经济原有的活力。

　　政企分开的基本要求就是各级政府部门原则上不再直接经营管理企业。个别特殊情况需国家特别批准。这就要求全民所有制企业具有相对独立性，是经营的主体。这就要求政府对经济的统一领导，而不是代替企业直接经营。政府对经济的统一领导，主要体现在：制订经济和社会发展的战略、计划、方针和政策；制订资源开发、技术改造和智力开发的方案；协调地区、部门、企业之间的发展计划和经济关系；部署重点工程特别是能源、交通和原材料工业的建设；汇集和传布经济信息，掌握和运用经济调节手段；制订并监督执行经济法规；管理对外经济技术交流和合作，等等。

　　政事分开就是政府和事业单位分开。政府将实行公务员制度，有的事业单位逐步将实行企业化管理，或有关行业的管理。

　　所有权与经营权分开，反映了有计划商品经济的要求。全民所有制企业既然是商品生产者和经营者，那么，在法律上就应该依法取得法人资格。他们依法自主地行使由他们经营的全民财产的占有、使用和处分的权利。

　　（六）保护社会主义竞争。为了搞好我国有计划商品经济，必须使社会主义竞争在生产资料公有制为主体的基础上展开。它是为增加社会积累，改善人民生活，发展社会主义生产力服务的。因此，必须禁止垄断，反对不正当竞争，制造对有计划商品经济有利的竞争环境。我国过去沿袭苏联的经济模式，产品经济占主要地位，谈不到多少竞争。改革、开放以来，国家不断运用经济法来保护社会主义竞争，使社会主义竞争在国家法律规定的范围内有秩序地进行。但是这方面的经济立法还需要不断地补充和完善。

第四章　经济法律关系主体及其经济权利的保护

第一节 经济法律关系主体概述

　　一、经济法律关系与经济法律关系主体。

　　经济法是调整经济关系的法律，实质上也可以说它是调整经济主体在经济活动中的相互关系的法律。经济主体的经济活动如不受经济法的规范，经济秩序就会发生混乱。所以，这是经济法的理论和实践中一个很重要的问题。

　　经济法律关系是指由经济法律规范确认的，各经济主体在经济管理和与经济管理密切有关的经济活动中所形成的权利和义务关系。正是由于这种确认，才使经济主体的权利和义务具有法律性质，受国家强制力的保护。

　　经济法律关系主体是指经济法律关系的参加者或当事人。经济法律关系主体也可以简称为经济法主体。

　　二、经济法律关系主体的历史发展。

　　在古代，奴隶制国家中，经济法主体是国家和奴隶主，奴隶是作为经济法律关系的客体存在的。在封建制国家中，经济法主体是国家、封建主、手工业者、商人和人身依附于封建主的农奴。从当时许多抑商的法律中可以看到，高额的赋税和无偿的劳役。那时，国家直接规定经济法主体的行为较多，主体之间的经济联系较少。

　　在现代，资产阶级国家中经济法主体发生了变化，封建特权、人身依附不存在了。这时商品经济充分地活跃起来，经济法主体的种类和形式都有很大的发展。经济关系复杂起来，经济主体的经济活动增多了，横向联系有了广阔的发展，为了防止对经济主体的活动失去控制，国家具有干预的权力。

　　在社会主义国家发展的过程中，经济法主体随着经济体制改革的进程，经常处于动态的发展之中。经济关系随着经济体制改革而逐渐地复杂起来。

　　三、我国的经济法律关系主体的发展。

　　我国建国后从经济恢复时期告一段落至１９７６年文革结束前，基本上是逐步按苏联的产品经济模式安排经济建设的，经济法主体比较简单。经济法主体不具备较完全的权利能力和行为能力。文革中发展到更有过之而无不及。特别是个体、集体经济的经济法主体的经济权利越来越受到约束，农民不准养鸡，集体经济要转全民，越大越公，经济失去了活力。

　　党的十一届三中全会之后，我国由产品经济逐步转变为有计划商品经济，所有制结构开始由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制形式转变。于是出现了多种经济法主体。根据我国的宪法和经济法的规定，我国的经济法主体有：国家机构；企业法人；不是企业法人的各种形式的经济联合体；企业法人的分支机构；企业内部的职能机构、生产单位；进行经济活动时的非经济组织和公民等。这正说明改革、开放国策的成功。经济搞活了，市场上商品琳琅满目，人民生活水平有了很大的提高，国民经济有了很大的发展。

第二节 经济法律关系主体资格的确定

　　一、国家机构。根据我国宪法规定，国家机构包括国家权力机关和国家行政机关。国家行政机关中的国家经济管理机关，无论他们在纵向经济管理时以不平等主体资格出现，或者在横向经济关系中以平等主体资格出现，他都是经济法律关系主体。当他们的主体资格被宪法和经济法确定后，就相应地具备了一定的权利能力和行为能力。经济管理机关大体分为：综合经济管理机关、部门经济管理机关和单向经济管理机关。

　　综合经济管理机关的主要任务是对国民经济全局进行宏观控制。国家计划委员会就是国务院管理国民经济和社会发展的最大综合部门，是一个高层次的宏观管理机构。他的综合经济管理职能，主要是进行宏观调控、平衡、协调服务。包括：研究提出经济、科技、社会发展战略和重大的经济技术政策；从经济总量和结构上做好计划综合平衡与宏观调节和控制；对经济决策和经济运行提供服务和必要的协调。

　　部门经济管理机关的主要任务是对国民经济的具体部门，进行调控、管理、检查指导和服务。如国务院所辖的各工业部、商业部等经济管理机关。按照政企分开、转变职能的方向搞好这些部门的改革。一般说来，不宜直接管理企业、钱和物资，而是应该加强宏观管理和统筹规划，推进内部联合，发挥部门优势，以便更好地适应社会主义经济发展的需要。

　　单项性经济管理机关的主要任务是从某个具体方面，进行调控和管理。如国家工商行政管理局、国家税务局、国家物价局、中国人民银行、审计署等从各自主管的方面来对相应的经济关系进行调控和管理。

　　二、企业法人。企业法人是指按照法定程序成立，有一定的组织机构和独立的（或独立支配的）财产，并享有经济权利和承担经济义务的社会组织。因此，企业依法成立后，即是我国经济法律关系的主体，并具有相应的权利能力和行为能力。

　　三、企业法人的分支机构。这种机构随着企业取得企业法人资格的同时，就具备了经济法主体资格。如该机构不是法人也同样是经济法主体。

　　四、企业内部的职能机构、各层次的生产单位。这通常是企业的职能科室、车间、班组等。一般说来，他们不具有企业法人资格，但在企业内部经济关系调整中，如实行承包制，他们是经济法主体。

　　五、各种形式的不具备企业法人条件的经济联合体。这是我国经济体制改革中出现的新的经济组织形式。他可以是不同所有制企业的联合，不同行业之间的联合，中外企业之间的联合等。这些联合体必须接受经济法的调整，因此，也是经济法主体。

　　六、进行经济活动的非经济组织。这主要是指事业单位，即依靠国家预算拨款实行预算包干的单位。如社会文化团体、教育事业单位等。他们虽不是经济组织，但是，他们进行经济活动（如建筑校舍、组织演出）时，就受经济法调整成为经济法主体。

　　七、公民。这是指依法从事经济活动的公民，而不是婚姻或继承法意义上的公民。他包括形形色色的个体劳动者：如个体零售商、个体公共服务事业者、从事交通运输的个体专业户、从事农业商品生产的个体专业户等等。经济法对个体劳动者的资格、经营范围及其权利、义务等都作了较为宽松的规定。个体工商业户可以起字号、刻图章，在银行开立帐户。国家依法给予保护。

第三节 经济法对经济主体的经济活动的法律调整

　　一、经济法对经济主体的经济活动的直接调整。这是通过经济法，直接规范经济主体的活动范围和活动方式。如：确立国民经济管理的体制；确定计划经济和市场调节结合的形式和范围；规定经济法主体的法律地位；规定经济联合的形式。等等。

　　（一）确立国民经济管理体制。这包括两层意思，一方面是确立国民经济管理的具体部门；另一方面是确定隶属或同级的关系，即明确中央、地方、各经济管理部门的管理权利。政府的经济行政权力要有所控制，指令性计划要适度。企业的自主权显然有所扩大。但是无论有所控制或扩大，这些权利都不能滥用。政府不能直接经营企业，企业也不能具有政府的权力。同时，在国民经济管理体制确立的过程中，还不能出现管理的真空。如果放松了直接调控，又没有适时建立简接调控，经济秩序就会混乱。这是必须防止的。

　　（二）确定计划经济和市场调节结合的范围和形式。计划经济所调节的范围，应该是复盖全社会的。这是因为无论是指令性计划、指导性计划还是企业自己的计划，都是应该完成的。这就是他们的范围。这些计划不同程度的受市场的影响，其中指令性计划受市场影响较少，由于要保证人民生活的必需，他签定的是指令性的计划经济合同。指导性计划受市场的影响较大，要根据市场的要求来制定计划。有时是根据订立的经济合同或可能订立的经济合同来制定计划。企业自己的计划则更侧重于市场的变化情况。总之，正是通过经济合同这种法律形式将计划经济与市场调节结合起来的。

　　（三）确定经济法主体的法律地位。作为国家经济管理机关的经济法主体的法律地位是由国家依法确定的。其他的经济法主体的地位是通过经济法的实体法和程序法来取得的。如符合企业法要求的企业，还必须通过一定的经济法律程序，来取得具体的企业法人的法律地位。申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取企业法人营业执照后，企业才告成立，才具有相应的法律地位。

　　（四）确定经济联合的形式，企业之间的联合，是经济联合的基本形式，是发展的重点。提倡以大中型企业为骨干，以优质名牌产品为龙头进行组织，渐步形成新型的经济联合组织，发展一批企业群体或企业集团。其他经济联合的形式，要从实际出发，允许多种多样。可以采取的形式有：跨省市区、跨行业的经济联合；原材料生产与加工企业之间的联合；生产企业与科研单位之间的联合；民用与军工企业之间的联合；工、商、农、贸企业之间的联合；铁路、公路、水运、民航企业之间的联营，逐步实现社会化和企业化，提高储运能力和经济效益。

　　（五）国家对经济法主体的经济活动进行干预，是直接调整的特殊形式。这是指国家在必要的情况下，采取特别措施，对经济法主体的经济活动进行干预性的调整。如指定某些楼堂馆所的建设必须立即下马就属这种调整。

　　（六）经济监督也是一种直接调整。这是监督经济法主体的经济活动，提出意见，使之符合经济法律规范的要求。如我国的会计法、审计条例等经济法规中都有经济监督的规定。

　　二、经济法对经济法主体的经济活动的间接调整与混合调整。间接调整，即国家不是直接命令经济法主体该如何活动，而是通过对某些经济关系的调整来影响经济法主体的活动。混合调整，即同时运用直接和间接两种调整方法。混合调整。经济法对物价的调整就用了混合调整的办法。其中运用直接调整的办法，国家发布命令把物价固定在某一水平上，或者命令有限的涨价。间接调整的办法则是暂不限制，价太高了，卖不出去就必然落价，然后自然会稳定在某一价格上。单一的运用都有不足。如粮食价格长期不动，当国家的补贴超过某一限度时，就不易维持了，就要进行直接调整。如任其涨价，也不能超出人们的承受能力，不然就会引起恐慌。目前，我国的价格管理条例规定，国家对价格的管理，采取直接管理和间接控制相结合的原则，实行国家定价、国家指导价和市场调节三种形式。

　　国家通过规定不同税率和利息率，来影响全民所有制经济、集体所有制经济和个体经济的发展，这也是一种间接调整。税率就是计算征税对象每一单位应征税额的比率、税收的调节作用，主要是通过制定不同的税率来体现的。税率高低，体现国家在一定时期内政治经济要求和鼓励、限制政策。我国现行税率有定额税率、比例税率和累进税率三种。利息率即利率，是信贷法律制度中的重要部分，是一定时期内利息额同贷出金额的比例。中国人民银行可以根据需要调整存、贷款的利率。如提高利率，吸引存款，缓解通货膨胀，稳定经济秩序。银行根据需要，还可实行差别利率来进行调节。如存、贷款利率有差别；计划内、外贷款利率有差别；对不同行业的贷款有差别等等。此外，还规定浮动利率、优惠待遇、加息、罚息等。

　　间接调整的内容还有很多，如工资等经济杠杆都具备这种影响力。为了鼓励企业生产的积极性，企业的工资水平，应当和企业的生产、管理、效益联系起来。为国家提供的税收多，就可以获得较多的利润留成，职工的收入就可以增加。

第四节 经济法律关系主体的经济权利及其保护

　　一、经济法律关系主体的经济权利。我国国家经济领导机关的经济权利，是这种经济法主体所具有的经济管理权。具体有：决策权、命令权、禁止权、许可权、批准权、撤销权、免除权、审核权、确认权、协调权和监督权。对这些权利要依法正确行使，不得滥用。

　　全民所有制经济法主体的经济权利，主要体现在财产权上。即这些经济法主体是否对其财产享有占有、使用和依法处分的权利。一般说来，财产权包括所有权、经营权、承包权和债权等。按照所有权和经营权分离的原则，即国家所有，企业经营的办法，使全民所有制经济法主体依法享有其经济

　　权利。体现在可实行：承包经营责任制；租赁制；股份制（处于试点中）等。全民所有制经济法主体，根据我国《全民所有制工业企业法》的规定，它享有广泛的具体的经济权利。它有：生产经营计划权；物资供应权；产品销售权；联合经营权；资金使用权；债券发行权；固定资产出租或有偿转让权和拒绝摊派权等。

　　其他经济法主体也依法享有广泛的经济权利。具备相应的权利能力和行为能力。

　　二、经济法律关系主体的经济义务。主要有：认真贯彻国家的方针政策，遵守国家的法律、法规；履行经济管理的职责；完成国家指令性计划；履行经济合同；依法缴纳税金等等。具体说来如：遵守财经纪律、保证产品质量、防止造成环境污染、保证安全生产等也都是经济法主体的义务。

　　三、经济法律关系主体的保护。

　　经济法律关系主体能依照法律，正确地行使他们的权利和尽他们的义务，这就自动地保护了他们自己。如果侵犯了对方的权利，使对方受到损害，那么对方（经济法主体）的权利就得到法律的保护。所以，经济法律关系的保护实质上就是经济法律关系主体的保护。国家可以通过监督经济法主体正确地行使权利和切实地履行义务，也可以通过严格执法，来保护经济法主体的合法权益。为此，国家既规定了监督和保护机构，又规定了各种保护方法。

　　（一）经济法律关系主体的监督保护机构。

　　全国人民代表大会常务委员会、国家经济领导机关及其他经济职能部门。根据我国宪法规定，我国人大常委有监督国务院工作的职权，这是最高的监督权，当然应该包括对国家经济领导机关的国民经济管理进行监督在内。至于国务院主管经济工作的各部委，如国家计划委员会等，均有权对全国的或者所属经济单位进行经济监督，对违法者有权进行处理。其他经济职能部门的经济监督，主要包括会计、统计、财税、银行、物价等部门对各自范围内的经济活动进行的监督。经济法给予这种监督以法律强制性的保证。

　　此外，还有法律监督。各级人大常委会可对与宪法、法律相抵触以及不适应改革开放要求的经济法规，依法予以撤销或修改。

　　审计机构。我国宪法规定，国务院建立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织等经济主体的财务收支，进行审计监督。国家保证审计活动的独立性，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。审计监督的目的，是要使财政、财务收支正确合法，以促进改善经营管理，提高经济效益。

　　仲裁机构。当经济法主体发生经济纠纷，产生争议时，首先应协商解决，不能达成协议，可由有关机构进行仲裁。有的经济纠纷可由工商行政管理部门仲裁委员会仲裁；有的劳动纠纷可由劳动仲裁机构仲裁。

　　经济审判机构。包括：各级人民法院的经济审判庭、森林法院、海事法院等专门法院。这些法院通过行使审判权，来保护经济主体的合法权益。

　　（二）保护经济法律关系主体的方法。

　　根据我国经济法的规定，国家运用以下方法保护经济法律关系主体的合法权益。

　　追究经济责任。通过追究违法的经济法主体的经济责任，是对守法的经济法主体进行保护的一项有效的具有强制力的措施。追究经济责任就意味着进行经济制裁。这适用于一般违反经济法的行为。主要包括：赔偿经济损失、支付违约金、滞纳金、强制收购、没收财物和罚款等。

　　追究行政责任。这是对违反经济法的经济主体和责任人员进行的行政处理。也就是对经济法主体或责任人员进行行政制裁。对前者有：通报批评、警告、停业整顿、吊销营业执照等处分。对后者有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除公职等。

　　追究刑事责任。这是指人民法院对严重违反经济法触犯刑事法律规范构成经济犯罪的经济法主体或直接责任人员所给予的刑事制裁。对前者处以罚金，对后者依法追究其刑事责任，定罪量刑。

第一章　工业企业法概述

第一节 工业企业和工业企业管理

　　一、工业企业概念

　　企业是现代社会最常见最基本的经济组织。企业是一个历史范畴概念，它是社会经济发展到一定历史阶段的产物，是现代社会化大生产和商品经济的产物。在以自然经济为主的奴隶社会和封建社会，是不会产生现代企业组织的。只有到了资本主义社会，由于生产力的迅猛发展、商品经济的广泛发展，社会基本经济单位才发生了根本性的变化。适应发展了的生产力的要求，在生产资料资本主义私有制的基础上，出现了大量的现代化的资本主义企业。它为资本家提供了不断榨取无产阶级剩余价值、不断攫取高额利润的最有利、最有效的结构条件和生产场合。因此，在资本主义发展过程中，也得到不断地更新和发展，由早期的单一独资企业，到合伙企业，到有限责任公司、股份公司，出现了以公司为主的多种企业形式并存的经济格局。

　　社会主义社会是以社会化大生产、以生产资料公有制为基础的有计划商品经济社会，所以企业这种经济组织形式也必然大量存在着并不断地发展着。

　　关于企业的概念以及其中的工业企业概念，国内外的法律、法规和学术著作都有过多种多样的表述。它们反映着不同社会的经济性质和不同时期各个国家的经济体制。就此看，这些定义概念有的有质的区别，但它们也有共同之处。概言之，在我国，工业企业应具有的主要特征和基本属性是：

　　（一）工业企业是一种经济组织。这一特征表现了它的经济性和组织性。

　　经济性是指它是经济领域内的一种组织；是国民经济体系中的基层组织和经济细胞；它从事的是生产经营性的经济活动；追求的是经济效益；……。

　　组织性是指它是依法定程序组成的统一体；是经济上的统一体；技术上的统一体；对外关系上的统一体；……。

　　必须明确认识它是一种经济组织。它不是政治组织，军事组织，文化组织，也不是什么行政组织。这一点是进行工业企业立法，确立工业企业地位和任务的基本点。但也正是在这一问题上，我们有过严重的偏差和失误。在过去，我们事实上是把工业企业当作行政组织对待的，而且是作为行政附庸组织对待的。工业企业只是行政的附属物，没有自己独立的地位和利益。

　　（二）工业企业是从事工业商品生产经营活动的经济组织。这一特征表现了它的产品的商品性和工业性。

　　商品性是指现代工业企业都是从事商品生产经营活动的。它们所生产的产品（或所提供的劳务）都是以商品形式出现的，都需要投入市场，将个别劳动转化为社会必要劳动，取得社会承认，方能实现自己的使用价值和价值。因此，现代工业企业都是一定的商品生产者、经营者。

　　工业性是指它所生产经营的产品或劳务都具有工业性质，是工业品或工业劳务。

　　工业企业的这些特征、属性也为工业企业设立的宗旨和基本任务确立了基础。

　　（三）工业企业是实行独立核算、自负盈亏的经济组织。这一特征表明了它在经济上的自主性和盈利性。

　　独立性是指工业企业在经济上是独立的。有自己可支配的财产，有自己独立的利益，实行独立核算、自负盈亏。这些也正是我们经济体制改革的关键问题和基本目标。这一特性使它与事业单位和内部组织等区别开来。

　　盈利性是指工业企业在自己的生产经营经济活动中，应不断地创造价值、获取利润、增加积累。工业企业从其成立的宗旨和本质看，不仅要在使用价值上满足社会需要，而且要实现价值的增殖，要创造利润。社会主义工业企业也是要讲究经济效益的。

　　（四）工业企业是能够享受经济权利、承担经济义务的法人。这一特征表明了它在法律上的独立性和法人性。

　　法律上的独立性是指它是法律上的主体，能够独立地享受经济权利、承担经济义务。

　　法人性是指它依法取得企业法人资格，受到国家的承认和保护。

　　综上所述，工业企业的定义是：工业企业是指依法成立的，从事工业商品生产经营活动，经济上实行独立核算、自负盈亏，法律上具有法人资格的经济组织。

　　二、工业企业分类工业企业多种多样，可运用不同标准，从不同角度分类。分类的目的是为了能从实际出发，区别对待，借以确定政策，制订法律，改革管理。

　　（一）按工业企业的经济性质分。

　　此中又有多种分法。如按生产过程可分为：原料工业企业、加工工业企业、装配工业企业，又如按行业和产品可分为：重工企业、轻工企业。……

　　（二）按工业企业的组织结构形式及其复杂程度分：

　　１．单一企业。（单厂企业）即一个工厂就是一个企业。它由统一的管理机构和在生产技术工艺上有密切联系的若干车间、工段、班组所组成，全厂统一经营、统一核算盈亏、统一对外联系。

　　２．联合企业。由两个或两个以上性质相同或生产、劳动、技术、工艺过程密切相联的工厂企业所组成的经济联合体。

　　因其组织结构的紧密程度和法律主体资格不同，联合企业情况也不尽相同，有的还可能不是法人。现行法律、法规有两种分法：

　　（１）根据国务院１９８６年颁发的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》分为：紧密型；半紧密型和松散型三种。

　　（２）１９８６年的《民法通则》联营一节中规定了三种形式：法人式联营（５１条）；合伙式联营（５２条），合同式联营（５３条）。

　　（三）按工业企业的生产规模分：

　　可分为大型工业企业；中型工业企业；小型工业企业。

　　以什么标准区分大中小型，各国规定不一。我国主要采用生产规模（生产能力）标准，同时兼用投资额标准。１９８８年４月５日，国家经委、国家计委、国家统计局、财

　　政部、劳动人事部共同发布的《大中小型工业企业划分标准》，根据劳动力、劳动手段、劳动对象和产品在企业中的集中程度，将工业企业划分为：特大型；大型（大型一档，大型二档）；中型（中型一档，中型二档）；小型。此外，１９８４年９月１８日，国务院批转的财政部《关于国营企业第二步利改税试行办法》规定的小型企业标准仍为有效，按原规定执行。京津沪三市，凡固定资产原值不超过４００万元、年利润不超过４０万元者，为小型国营工业企业；其他省、自治区，凡固定资产原值不超过３００万元，年利润不超过３０万元者，为小型国营工业企业。符合上述规定的盈利企业，均按新八级超额累进税缴纳所得税。

　　（四）按企业的生产资料所有制分：

　　在我国，可分为：全民所有制工业企业；集体所有制工业企业（城镇集体所有制企业，乡村集体所有制企业）；私营企业；外商投资企业（中外合资经营企业，中外合作经营企业，外商独资企业。三者实不同，前两种如中方为国营企业，应属国家资本主义性质；后者为资本主义私营企业）。

第二节 工业企业法

　　一、工业企业法的调整对象和概念

　　工业企业是社会的基本经济组织，以其为中心所发生的上下、左右、内外各种经济关系，复杂多样，错综多变。广义上说，它们都可属工业企业法的调整领域。就此看，与经济法的调整对象大体是一致的，也可分为纵向经济关系、横向经济关系，并在这两类经济关系中进一步划分出内部经济关系，涉外经济关系。所以，在一定意义上可以说企业法就是小经济法。

　　但是，工业企业法只是经济法的一个部门法，根据现行法律规定，其调整范围应在严格意义上界定，即：

　　（一）规定工业企业的性质、任务、法律地位、经济权限和经营方式。

　　（二）规定工业企业的设立、变更和终止的条件及程序。

　　（三）调整工业企业内部重要关系，包括内部领导体制、经济责任制、经济核算制等。

　　（四）调整工业企业外部关系，现行企业法主要调整企业与政府的关系。其他外部关系多由别的经济法律、法规调整。

　　（五）其他。

　　工业企业法是规定和调整上述各类关系的法律规范的总称。它不仅指《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，而且包括与之相配套的一系列工业企业法规。

　　工业企业法定义：工业企业法是指国家为了确立工业企业的法律地位，以及调整其在经济管理过程中和经营协作活动中所发生的经济关系的法律规范的总称（统一体）。

　　二、工业企业法的原则

　　（一）坚持企业全民所有制性质和社会主义方向的原则。

　　（二）保护国家财产不受侵犯的原则。

　　（三）所有权同经营权适当分开的原则。

　　（四）政企职责分开的原则。

　　（五）保证企业依法独立自主的社会主义商品生产者经营者和法人地位不受侵犯的原则。

　　（六）国家、企业、经营者和生产者利益结合兼顾的原则。

　　（七）经济效益和社会效益相统一的原则。

　　（八）物质文明建设和精神文明建设并举的原则。

　　（九）厂长负责制、职工民主管理和党委保证监督相结合的原则。

　　（十）经济责任制原则。

　　三、《全民所有制工业企业法》的基本结构和主要内容《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，１９８８年４月１３日由第七届全国人民代表大会第一次会议通过，１９８８年４月１３日中华人民共和国主席令第三号公布，１９８８年８月１日起施行。本法共八章６９条。

　　第一章 总则，规定了立法宗旨；规定了全民所有制工业企业的性质、地位和根本任务；规定了企业对国家对社会的基本责任；规定了国家、企业和职工合法权益依法保护的原则；规定了厂长、职工代表大会和党委的地位和职责权限。

　　第二章 企业的设立、变更和终止。规定了企业设立、变更、终止的条件和程序。

　　第三章 企业的权利和义务。

　　第四章 厂长。规定了厂长的地位，厂长的产生和去职，厂长的职权，还规定了管理委员会的性质和任务。

　　第五章 职工和职工代表大会。规定了职工的权利和义务；规定了职工代表大会的地位、职权和职责。

　　第六章 企业和政府的关系。规定了政府或政府主管部门对企业的权利和责任；规定了政府有关部门对企业的职责职权；规定了地方政府对企业的责任；还规定了所有机关和单位不得侵犯企业自主权、不得摊派的责任。

　　第七章 法律责任。

　　第八章 附则。《工业企业法》原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林和水利企业。

第二章　工业企业的法律地位

第一节 工业企业的性质、地位和任务

　　全民所有制工业企业的性质和任务，早在１９６１年的"工业七十条"中就已有规定："国营工业企业是全民所有制的经济组织"，"是独立的生产经营单位"；其"根本任务是全面完成和超额定成国家计划，增加社会产品，扩大社会主义积累。"

　　"工业七十条"的上述规定未能超脱旧体制的局限，未能把企业与商品经济联系起来，也未明确企业的法人地位。但在总体上把握了国营工业企业的性质和地位，明确规定国营工业企业既是全民所有制的经济组织，又是独立的生产经营单位。

　　打倒"四人帮"后，在"工业三十条"中，规定"社会主义工业交通企业是社会主义公有制的生产单位，是巩固无产阶级的重要阵地。企业的正常工作必须以政治为统帅，以生产为中心，全面完成和超额完成国家计划。"

　　"工业三十条"重申了"工业七十条"一些正确的内容，但还保留着"文革"的某些痕迹。

　　党的十一届三中全会以后，在党的实事求是、解放思想的路线方针的指导下，在国民经济调整和经济体制改革的实践中，我们对国营工业企业的性质和任务有了越来越科学的和正确的认识，反映在法律上即１９８３年的《国营工业企业暂行条例》。《条例》第２条规定："国营工业企业是社会主义全民所有制的经济组织，是在国家计划指导下，实行独立核算、从事工业生产经营的基本单位"。第８条规定："企业是法人"。企业的根本任务是"在不断提高技术、劳动生产率和经济效益的基础上，全面完成国家计划，为社会生产工业产品，为国家积累资金，为满足人民日益增长的物质和文化生活的

　　需要做出贡献。"（第２条）１９８３年的这个《暂行条例》在确认企业的社会主义全民所有制性质的前提下，突出了企业是独立的经济实体和法律主体（法人），这较过去的立法是一大进步；但仍然没有把企业同商品经济联系起来，未明确企业的商品生产者经营者的地位。１９８４年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》第一次明确提出我们的计划经济是在公有制基础上的有计划的商品经济；提出要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念，指出商品经济的充分发展是社会经济发展的不可逾越的阶段，必须大力发展商品生产和商品交换。在这个规范性文件中，第一次全面、系统地提出："要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。"至此，我们在走了几十年之后，终于从实际出发，把企业纳入商品经济体系之中，置于商品生产者、经营者之地位。我们对企业的认识有了质的飞跃，一系列放宽搞活企业的政策、法律才得以出台，也为日后的《全民所有制工业企业法》的制订打下思想理论基础。１９８８年４月１３日颁布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》在上述工业企业立法历史发展的基础上，以基本法律的形式，全面地和实事求是地确立了全民所有制工业企业的性质、地位和任务，基本上完成了对全民所有制工业企业科学认识的使命。

　　一、《企业法》第２条规定了全民所有制工业企业的性质和地位，其内容：

　　（一）企业是社会主义商品生产单位和经营单位；

　　（二）企业财产属于全民所有；

　　（三）经济上自主经营、自负盈亏、独立核算；

　　（四）法律上具有法人资格，对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，并以此财产承担民事责任；

　　（五）可采取承包、租赁等经营责任制形式。

　　二、关于全民所有制工业企业的任务在《企业法》的第３条和第４条中分别作出了规定：

　　（一）企业的根本任务是：根据国家计划和市场需求，发展商品生产，创造财富，增加积累，满足社会日益增长的物质和文化生活需要。

　　（二）企业必须坚持在建设社会主义物质文明的同时，建设社会主义精神文明，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。

　　上述各项规定反映了有计划商品经济的客观要求，总结了和体现了经济体制改革的成果，并为搞活、发展全民所有制工业企业，建立和健全有中国特色的工业管理体制奠定了法律基础。

　　第二节 工业企业的权利和义务

　　一、工业企业的权利《企业法》第三章第２２条至第３４条规定了全民所有制工业企业的权利。它是一个包括多种权利在内的综合权利概念，绝不只是民事权利。实际上应是经济权利。

　　企业的权利主要是经营管理权，它们可分为两大类：第一经济管理权；第二财产经营权。

　　也可按通常分法分为：人财物、供产销六权。六权中前三权（人财物）是企业物质基础方面的权利；后三权（供产销）是企业生产经营条件方面的权利。在一定意义上说，前三权属企业的静态权利，后三权属企业的动态权利。

　　企业六权对一个经济上自主、法律上自主的企业法人都是不可缺少的。

　　（一）人权（人事劳动权）主要指企业在人事劳动、组织机构方面的权利。包括：

　　１．录用职工权《企业法》第３１条："企业有权依照法律和国务院规定录用……职工。"

　　一般应按照本企业的定员编制，国家下达的劳动计划指标，国家规定的招工范围以及本行业的招工标准，面向社会，公开招考，全面考核，择优录用。１９８６年７月１２日，国务院颁布的《国营企业招用工人暂行规定》对企业招用职工作了具体规定。随着进一步放宽搞活，企业在用人方面将会有更大的自主权。录用职工也包括招聘技术人员、管理人员，１９８６年７月９日，国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》，对此亦作了具体规定。

　　２．辞退职工权

　　《企业法》在规定企业录用职工权的同时，也规定了企业有辞退职工权。１９８６年７月１２日，国务院颁布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》对辞退违纪职工的条件和程序等作了具体规定。

　　３．机构设置权和人员编制权《企业法》第３２条，"企业有权决定机构设置及其人员编制。"

　　旧体制下，企业机构的设置和人员编制均由主管部门和有关机关决定，而且须上下对口。现将此项权利交给企业，企业可根据精简、效能的原则，按照自己的实际需要自主地决定设置那些机构，配备多少人员。

　　４．工资形式、奖金分配办法的确定权《企业法》第３０条规定："企业有权确定适合本企业情况的工资形式和奖金分配办法。"

　　一般应在执行全国统一规定的工资标准、工资地区差价和一些必须的全国统一制度的前提下，根据自己的特点确定工资形式。事实上，在工资及奖金方面企业已有更充分的自主权。

　　（二）财权

　　１．留用资金权《企业法》第２８条规定："企业有权依照国务院规定支配使用留用资金。"

　　一要依照承包、租赁经营合同和其有关规定，依法提取留有企业资金；二要依照有关规定按生产发展基金、集体福利基金、职工奖励基金等项目及不同比例支配使用留用资金。

　　留用的企业资金其性质仍为全民所有，但企业可依法自主支配。

　　２．外汇分成权《企业法》第２７条第２款："企业有权依照国务院规定提取和使用分成的外汇收入。"此仅指有出口产品和外汇收入的企业。

　　３．投资权《企业法》第３４条："企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位联营，向其他企业、事业单位投资，持有其他企业的股份。"

　　４．债券发行权《企业法》第３４条第２款："企业有权依照国务院规定发行债券。"

　　根据其他经济法规规定，企业的财权还有：

　　５．企业有权留用和使用折旧基金

　　６．企业有权借贷和使用流动资金……

　　（三）物权

　　１．固定资产处分权《企业法》第２９条规定："企业有权依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产，所得的收益必须用于设备更新和技术改造。"此权是企业经营权中的"依法处分"权的具体体现。

　　２．资产资源的保护权

　　《企业法》总则和其他法规对此作了规定。它既是企业的权利，也是企业的义务。

　　企业的人权、财权和物权除上述规定外，在人财物方面还有一项共同的权利，即抵制摊派权。这项权利规定在《企业法》的第３３条中。１９８８年４月２８日，国务院发布的《禁止向企业摊派暂行条例》对企业抵制摊派问题曾作过更具体的规定。

　　《禁止向企业摊派暂行条例》明确规定，"摊派是指在法律、法规的规定之外，以任何形式要求企业提供财力、物力和人力的行为。"

　　《禁止向企业摊派暂行条例》列举了主要摊派形式，有：在法律、法规规定之外的各种费用摊派；对法律、法规规定的征费项目超出征收范围，提高征收标准，或变换征收方法；强制企业赞助、资助、捐献财物；非法强制企业购买有价证券或集资；非法强制企业参加保险；……。

　　《禁止向企业摊派暂行条例》规定企业有权拒绝任何单位的摊派。对收费项目性质不明确的，企业应向收费单位的上一级政府的财政部门报告。后者应在接到报告后３０日内作出答复。符合法律、法规规定的，企业方可支付。财政部门如在期满后未答复，则视为不同意支付。

　　《禁止向企业摊派暂行条例》规定，任何单位和个人都有权向审计机关或其他有关部门控告、检举、揭发摊派行为。经审计机关确认为摊派行为的，应通知摊派单位停止摊派行为，并限期退回摊派财物；期满不退回的，审计机关可书面通知摊派单位的开户银行从其存款中扣还。追回的摊派财物，如属于企业已报告或控告的，应当退还企业；未报告和未控告的，一律上缴中央财政。

　　（四）供应权

　　１．供货单位选择权《企业法》第２５条规定："企业有权自行选择供货单位，购进生产需要的物资。"

　　２．采购权

　　根据有关经济法律、法规规定，企业的供应权还有：

　　３．根据指令性计划要求主管部门或物资部门供应指令性计划所需要的物资。

　　４．根据经济合同要求供方供应物资。

　　（五）生产权

　　１．生产方案确定权《企业法》第２２条规定："在国家计划指导下，企业有权自行安排生产社会需要的产品或者为社会提供服务。"

　　２．计划调整权《企业法》第２３条规定："企业有权要求调整没有必需的计划供应物资或者产品销售安排的指令性计划。"旧体制时期，企业对指令性计划是必须和无条件执行的。

　　《企业法》赋予企业此项权利，就使企业在出现上述两种情况之一时都可对指令性计划提出建议，要求调整。这是转换过去的行政管理体制的一个关键之举，也是企业独立自主地位应有的体现。

　　３．计划外任务的确定权

　　《企业法》上条第一款规定："企业有权接受或者拒绝任何部门和单位在指令性计划外安排的生产任务。"

　　上条规定并非是要企业一味地拒绝计划外任务的，而是规定也可接受其他部门、单位布置的计划外任务。接受与否，均由企业根据自己意志和利益确定，这也体现了企业的独立自主的地位。

　　４．联营权《企业法》第３４条规定投资权时也规定了企业的联营权，即有权与其他企业、事业单位联营。

　　根据有关经济法律、法规；企业的生产权还有：

　　５．计划编制权

　　６．生产经营管理权

　　７．新产品试制权

　　８．创造发明专利申请权……

　　（六）销售权

　　１．自销权《企业法》第２４条："企业有权自行销售本企业的产品，国务院另有规定的除外。"

　　根据本条第二款和有关经济法律、法规规定，企业自销权的范围是：

　　（１）指令性计划内分成的产品。目前只限于钢铁企业，可自销２％的指令性计划分成的产品；

　　（２）指令性计划外超产的产品；

　　（３）试制的新产品；

　　（４）企业自己组织原材料生产的产品；

　　（５）购销部门不收购的产品；

　　（６）库存积压产品。

　　２．企业定价权《企业法》第２６条，"除国务院规定由物价部门和有关主管部门控制价格的以外，企业有权自行确定产品价格、劳务价格。"

　　对国家定价企业必须执行，所以企业主要是在国家指导价的幅度范围内和市场调节价上确定产品价格和劳务价格。

　　３．签订涉外合同权《企业法》第２７条，"企业有权依照国务院规定与外商谈判并签订合同。"

　　签订涉外经济合同也可能是进口物资、设备，此处主要指有产品出口的企业的对外销售权。

　　二、工业企业的义务《企业法》第三章的第３５条至第４３条规定了全民所有制工业企业的义务。此外，《企业法》总则中还规定了全民所有制工业企业的更基本的义务。

　　企业的义务可概括地分为三类。各类义务的分类不是绝对的，是仅就其主导属性分类的。

　　（一）对国家的义务

　　１．企业必须遵守法律、法规，坚持社会主义方向。

　　（《企业法》第５条）

　　２．企业必须有效地利用国家授予其经营管理的财产，实现资产增殖。（第６条）

　　３．企业必须依法缴纳税金、费用、利润。（第６条）

　　４．企业必须完成指令性计划。（第３５条）

　　５．企业必须保障固定资产的正常维修、改进和更新设备。（第３６条）

　　６．企业必须遵守国家关于财务、劳动工资和物价管理等方面的规定，接受财政、审计、劳动工资和物价等机关的监督。（第３７条）

　　７．企业必须提高劳动生产率，节约能源和原材料，努力降低成本。（第３９条）

　　８．企业必须加强保卫工作，维护生产秩序，保护国家财产。（第４０条）

　　９．企业必须贯彻安全生产制度，改善劳动条件，做好劳动保护和环境保护工作，做到安全生产和文明生产。（第４１条）

　　（二）对协作单位和消费者的义务

　　１．企业必须履行依法订立的合同。（第３５条第２款）

　　２．企业必须保证产品质量和服务质量，对用户和消费者负责。（第３８条）

　　（三）对本企业职工的义务

　　１．企业应当加强思想教育、法制教育、国防教育、科学文化教育和技术业务培训。提高职工队伍素质。（第４２条）

　　２．企业应当支持和奖励职工进行科学研究、发明创造，开展技术革新、合理化建议和社会主义劳动竞赛活动。（第４３条）

第三节 工业企业的经营形式

　　一、承包经营责任制

　　（一）承包经营责任制的产生和发展

　　承包经营责任制现已以法律形式固定下来，其实，承包经营形式在中国大地上早已产生。六十年代初在农村一度实行的承包土地（"分田到户"）是最早的承包经营责任制。后因受到批判而夭折。七十年代末，在农村又兴起了联产承包责任制。中共中央在１９８０年９月的７５号文件中要求将这种农业生产责任制的合同形式确定下来，一定几年不变。由于实行了联产承包责任制，极大地解放了农业生产力，农业和农村面貌大变。

　　农村承包责任制的成功，为我们开展以城市为中心的全面经济体制改革打下了基础。１９８４年中共中央《关于经济体制改革的决定》指出："近几年城市改革的试验表明，农村实行承包责任制的基本经验同样适用于城市。"１９８３年后推行的利改税措施未收到预期的效果。根据上述《决定》所确立

　　的所有权与经营权分离的原则而广泛实行的承包经营责任制，已成为全民所有制工业企业特别是大中型企业的主要经营形式。１９８８年２月２０日国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，从法律上将承包经营责任制确定下来。

　　承包经营责任制在经济学界和法学界都还有很大的理论分歧，实践中也问题不少。但它确实符合中国国情，有中国特色。在很大程度上实现了两权分离和政企职责分开，强化了企业独立自主的地位，深化了经济体制改革。今后的任务应是进一步完善它、发展它。具体经营形式可能会有变化，但它所体现的既独立自主又对国家负责的责权利相统一的思想和精神却会继续存在下去的。

　　（二）承包经营责任制概述

　　１．承包经营责任制的性质

　　《承包经营责任制暂行条例》第２条揭示了承包经营责任制的定义："承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。"由此可见：

　　（１）承包经营责任制是一种经营管理制度。

　　（２）实行承包经营责任制的基础和前提是坚持社会主义全民所有制，实行的原则是所有权与经营权分离，但绝不能否定国家所有权。

　　（３）承包经营责任制的基本内容是确定国家与企业的责权利关系。

　　（４）实行的目的是为了使企业自主经营、自负盈亏，把企业搞活。

　　（５）实行的法律形式是承包经营合同。

　　２．承包经营责任制的原则

　　（１）所有权与经营权分离的原则。

　　（２）责权利相结合的原则。

　　（３）国家、企业、经营者、生产者利益兼顾的原则。

　　（４）"包死基数，确保上交，超收多留，欠收自补"的原则。

　　（５）平等协商的原则。

　　３．承包经营责任制的内容。其基本内容为"两包一挂"。北京亦称"两保一挂"。

　　（１）包上交国家利润；

　　（２）包完成技术改选任务；

　　（３）实行工资总额与经济效益挂钩。

　　４．承包经营责任制的形式

　　主要有：上交利润递增包干；上缴利润基数包干，超收分成；上交利润定额包干（对微利企业）；减亏包干或补贴包干（对亏损企业）；投入产出承包；其他形式。

　　（三）承包经营合同

　　１．承包经营合同的性质和特征

　　它是一种合同，具有一般合同的基本特征：双务性、平等性、合意性。

　　但它既非民事合同，更非行政合同，而是一种经济合同，但又不同于现行《经济合同法》所确认的经济协作合同，而是经济合同（广义）中的经济管理合同。从它的基本特征中可以看出它的这种性质。

　　（１）主体：主体的一方（发包方）永远是代表国家的主管机关或授权部门，另一方（承包方）为实行承包经营的企业。主体双方原处于不同的行政层次，一般均具有领导和被领导、管理和被管理的行政关系，但当双方发生承包经营合同关系时，从签订合同开始直至其终结的全过程中，双方都是处于平等地位的主体。一切有关合同的内容条款，都须双方协商确定。但通过双方合意所订立的合同中又必定包括发包方行使管理、监督职能的内容，这又使它不同于一般民事合同。

　　（２）关系。承包经营合同确立和调整的不是一般的商品交换关系，而是与国家计划和管理相联系的经营管理关系，是国家与承包经营企业间的责权利关系。这类关系主要发生在生产经营领域，而非商品流通领域；它们不只是一般财产关系，也包括相当数量的组织管理关系。

　　（３）目的。承包经营合同的目的不是交换劳动产品，互通有无，而是要理顺国家与企业间的关系，落实企业的经营管理自主权，搞好生产，搞活企业，提高社会经济效益，保证国家与企业的经济利益都能得到不断的增长。

　　（４）程序（形式）。承包经营合同期限较长，一般不得少于３年，采用书面形式，一般要经过公证。

　　２．承包经营合同的主要条款

　　其主要条款一般应当包括：承包形式；承包期限；上交利润或减亏数额；国家指令性供应计划和产品生产计划；产品质量及其他主要经济技术指标；技术改造任务、国家资产维护和增殖；留利使用、贷款归还、承包前的债权债务处理；双方权利和义务；违约责任；对企业经营者的奖罚；合同双方约定的其他事项。

　　３．承包经营合同双方的权利和义务

　　（１）发包方的权利和义务：有权按承包经营合同的规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督；应按承包经营合同规定维护承包方和企业经营者的合法权益，并在职责范围内协助解决承包生产经营中的困难；发包方如未履行合同，影响承包经营合同的完成，应负违约责任，且应视情节轻重追究发包方直接责任者的行政责任和经济责任。

　　（２）承包方的权利和义务：享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自由权；必须按承包经营合同规定完成各项任务；承包方完不成承包经营合同时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任。

　　（四）企业经营者

　　企业经营者一般应采用公开招标办法通过竞争确定，由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会，对投标者全面评审，公开答辩，择优选定。也可按国家规定的其他方式确定。

　　企业经营者应符合国家规定的厂长（经理）条件和招标规定的其他条件。

　　企业经营者是承包经营企业的法定代表人，对企业全面负责，有权根据需要和国家规定组织领导班子。

　　企业经营者必须履行承包经营合同规定的有关义务，并按年度向发包方和企业职工代表大会提交承包经营合同执行情况报告。

　　企业经营者的年收入，根据承包经营合同情况，可适当高于本企业职工年平均收入的１-３倍，贡献突出的，还可适当增高；如完不成承包经营合同，则应扣减其收入，直至只保留其基本工资的一半。

　　（五）承包经营企业的管理

　　１．资金管理

　　承包经营企业试行资金分帐制度，划分国家资金和企业资金，分别列帐。但企业资金仍属全民所有制性质。

　　其办法：承包前企业占用的全部固定资产和流动资金，列为国家资金；承包期间的留利以及用留利投入形成的固定资产和补充的流动资金，列为企业资金。承包期间利用贷款形成的固定资产则视还贷方式而定。用留利还贷的，划入企业资金；税前还贷的，则按承包前国家与企业的利润分配比例；折算成国家资金和企业资金。

　　承包期间所提取的固定资产折旧基金，按固定资产中国家资金和企业资金的比例，分别列为国家资金和企业资金。

　　２．利税管理

　　实行承包经营确定上交利润基数时，一般应以上年上交利润额为准；因客观原因使利润变化较大的企业，也可以承包前２-３年的上交利润的平均数为基数；实行第二步利改税的企业，其上交利润基数为依法应缴纳的所得税和调节税。

　　上交利润方式为：企业应照法纳税，纳税额中超过承包经营合同规定的上交利润额的多交部份，由财政部门每季返还８０％给企业，年终结算，多退少补。

　　企业必须合理地核定留利中的生产发展基金、福利基金和奖励基金的分配比例。

　　３．贷款管理

　　承包前贷款，由国家承担的部分，要在合同中规定还款额度和期限，分年还清。承包后贷款，原则上用企业资金偿还。

　　４．内部管理体制

　　实行厂长（经理）负责制；健全职工代表大会制，加强民主管理。建立和建全内部经济责任制，搞好企业内部承包。

　　二、租赁经营

　　（一）企业租赁经营的性质１９８８年６月５日，国务院发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第３条规定：租赁经营是在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方，将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。

　　企业租赁是一种租赁行为和租赁关系。主体双方为出租方和承租方；出租方将标的交给承租方；转移的只是使用权（经营权）而非所有权；承租方需向出租方交付租金……这些都与传统的租赁关系、租赁合同大致相同。但是，它与传统租赁又有重大区别，其性质和特点：

　　１．企业租赁经营是与经营责任制相联的一种经营方式；是国家实行两权分离的一种形式；是在国家与承租者之间确立责权利关系的一种法律行为。其出租方永远是国家授权的单位，它代表国家行使企业的出租权，但它却不是所有人。这些都使企业租赁经营不同于传统租赁。

　　２．传统租赁的标的多为有形的固定资产，企业租赁经营的标的则是一种由各种生产要素组成的，可以进行生产经营活动、创造价值的整体性组织。它不仅包括企业的全部固定资产，也包括流动资产（金）以及无形的财产和软资源，包括企业生产经营管理活动所必需的各种法律权能。

　　３．传统租赁合同中的承租人只要依照合同规定使用标的物、按期交付租金、到期原物交还，即可完全独立自主地使用标的。企业租赁经营的承租方则必须遵循合同规定的目标经营，行使合同所规定的范围内的经营管理自主权，而且还要依照合同接受出租方的指导和监督。

　　４．传统租赁关系中的承租人只为自己的利益或需要而使用租赁物；向出租人只需交付租金，勿须为出租方增加租金以外的利益。企业租赁经营则不仅要向出租方交付租金，而且要为出租方所代表的国家交还一个已实现经营总目标、能够继续经营、发展，提供更高经济效益的企业。企业租赁经营与承包经营也有不同：

　　１．两权分离程度有别。租赁经营较承包经营的两权分离的程度更大，承租方享有更大的经营管理自主权。

　　２．确定责权利关系的内容和形式也不相同。一为租赁经营合同，一为承包经营合同；而且，合同的内容、双方当事人的权利、义务也有许多不同。

　　３．实施范围不同。租赁经营只适用于小型国营工业企业；而承包经营可适用于各类全民所有制企业。

　　（二）租赁经营法律关系

　　１．租赁经营法律关系主体

　　（１）出租方：国家授权的企业所在地地方政府委托的部门。

　　（２）承租方。承租经营企业的为承租方。可采取以下形式：

　　个人承租：一个人承租经营企业。合伙承租：二至五人合伙承租经营企业。全员承租：本企业全体职工承租经营企业。企业承租：一个企业承租经营另一个企业。其他。即国家允许的其他租赁经营形式。

　　承租经营者：承租经营者是指承租经营企业的个人；或者合伙承租、全员承租所确定的厂长；或者承租企业派出的厂长。承租经营者必须具备国家规定的厂长条件。他是企业租赁经营期间的法定代表人，行使厂长职权，对企业全面负责。

　　承租方由出租方通过公开招标、答辩、考评，征求职工代表大会（职工大会）确定中标。

　　２．租赁经营法律关系内容

　　（１）出租方的权利：监督承租方遵守国家方针政策、法律法规，完成国家下达的计划；监督租赁企业的财产不受损害；收取租金。

　　（２）出租方的义务：按照合同规定保障承租方的经营自主权，依法维护企业租赁前享有的各项优惠待遇；为租赁企业的生产发展提供必要的服务；根据承租方的要求，会合有关部门协助租赁企业解决经营活动中的困难。

　　（３）承租方的权利：享有国家规定的厂长权利；任免厂级行政副职，并报有关部门备案；决定企业脱产人员编制；根据市场需求，调整企业的经营方向，并办理变更登记手续。

　　（４）承租方的义务：履行国家规定的厂长职责；执行价格政策，维护用户和消费者利益；维护职工的合法权益，维护租赁经营企业的资产，保证设备完好，办理企业财产保险；按期交付租金。

　　承租方必须提供与租赁企业资产成一定比例的财产作为担保，其中应当有一定比例的现金并存入银行。

　　承租经营者作为承租方的代表，享有上述承租方的权利，履行上述承租方的义务。

　　３．租赁经营法律关系客体

　　对租赁经营法律关系的客体有不同认识。就客体而言，与承包经营法律关系客体一致。换言之，其客体是指具有经济实体条件和法律主体资格的企业。承租方承接的不仅是该企业的资产、资金和其他生产要素、物质条件，而且也包括该企业的经营管理权在内的全部权利能力和行为能力。

　　（三）租赁经营合同

　　订立租赁经营合同必须坚持自愿、平等、协商的原则；合同应当采用书面形式。

　　租赁经营合同应具备的条款：标的；合同生效条件和有效期限；租赁期内经营总目标及年度经营目标；租金数额、交付期限及计算方法；承租方的收益及企业各项基金的分配比例；企业租赁前债权债务及遗留亏损的处理；租赁双方的权利和义务；担保的形式和要求；合同变更、解除及合同纠纷处理办法；违约责任；租赁期满后资产返还和验收；租赁双方约定的其他条款。

　　租赁经营合同依此条例订立，即具有法律效力。任何一方未经协商同意，不得擅自变更、解除。但遇不可抗力或无过失但无法防止的外因；承租方经营管理不善达不到合同规定的年度经营目标；一方违约等上述情况之一出现，改使租赁经营合同无法履行时，允许变更或者解除合同。

　　合同双方发生纠纷时，双方应协商解决。协商不成的，可根据合同规定向工商行政管理机关申请调解或仲裁。实行两级仲裁，一方不服仲裁决定的，可在接到仲裁决定书十日内向上一级仲裁机关申请复议，上一级仲裁机关的决定为终局裁决。逾期未申请复议的，亦为终局裁决。

　　（四）收益分配和承租收入租赁企业利润依法纳税后，分为承租方收入（含租金）、企业生产发展基金、职工集体福利基金、职工奖励基金四部分，按合同规定比例进行分配。

　　租赁企业在规定的工资总额（含奖励基金）范围内，自主决定内部分配。

　　承租经营者收入，原则上不超过本企业职工平均工资（含奖金）的五倍。承租方应设立企业风险保证金。

第三章　工业企业经济关系的法律调整

第一节 工业企业内部领导体制

　　一、工业企业内部领导体制沿革简史

　　我国的国营企业在第二次国内革命战争时期的中央根据地即已产生，后历经抗日战争时期、解放战争时期，直至全国解放后四十多年，我们已建成了以国营工业企业为主导的社会主义工业体系。在这一历史发展过程中，我们的国营工业企业由小到大、由少到多，其内部领导体制也几经变革，现按年代次序简述之。

　　（一）第二次国内革命战争时期，在以瑞金为中心的中央根据地的国营工业企业里，实行三人团制和工人大会制。三人团由厂长、党支部书记和工会委员长组成。

　　（二）抗日战争时期，实行工厂管理委员会制。

　　（三）解放战争时期，亦实行工厂管理委员会制。

　　上述工厂管理委员会由厂长、副厂长、总工程师、生产负责人和相当上述同等数量的职工代表组成。

　　（四）建国初期，曾实行厂长领导下的管理委员会制（见政务院财经委员会发布的《关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示》）

　　（五）１９５３年"一五"计划时期，为整顿生产秩序，曾实行过"一长制"。

　　（六）１９５６年党的"八大"决定实行党委领导下的厂长负责制和职工代表大会制。１９６１年"工业七十条"明文规定了这种领导体制。

　　（七）十年内乱期间，实行"革委会制"。

　　（八）打倒"四人帮"后，拨乱反正，又恢复了党委领导下的厂长负责制，但加"分工"二字。"工业三十条"规定实行党委领导下的厂长分工负责制。

　　（九）党的十一届三中全会后至１９８８年颁布《全民所有制工业企业法》时，继续实行党委领导下的厂长负责制，同时在若干个企业中推行厂长负责制试点工作。

　　（十）１９８８年８月《全民所有制工业企业法》生效，全国所有全民所有制企业均实行厂长负责制。

　　在我国全民所有制工业企业中究竟实行何种领导体制，历来有争论。有主张继续实行党委领导下的厂长负责制；有主张实行职工代表大会领导下的厂长负责制；有主张实行管理委员会领导下的厂长负责制；有主张直接实行厂长负责制。鉴于要适应现代化生产和商品经济的需要，多数人主张应改变"集体不负责"和无人负责的弊端，实行厂长负责制。１９８６年９月１５日，国务院颁布了《全民所有制工业企业厂长工作条例》，１９８８年颁布《全民所有制工业企业法》又以法律形式对厂长负责制作了基本规定。

　　我们实行的厂长负责制不是"一长制"的翻版，而是要与职工民主管理制度和党委保证监督制度不可分割地结合而成的统一的制度。要正确处理厂长和企业党委、职代会之间的关系，要坚持和完善厂长责任制，充分保证厂长对企业行使经营管理职权；要充分发挥企业党组织的政治核心作用，全心全意依靠工人阶级，加强职工代表大会的监督作用。

　　二、厂长负责制

　　（一）厂长的地位及其条件

　　厂长是企业的法定代表人，在企业的经营管理和生产指挥工作中处于中心地位，统一领导，全面负责。

　　厂长的条件：

　　１．政治素质：有从事社会主义事业的革命精神，能坚持企业的社会主义方向；

　　２．业务能力：熟悉本行业的生产业务，憧得有关的经济政策和法律法规，善于经营管理，有组织领导能力；

　　３．思想作风：廉洁奉公，联系群众，有民主作风；

　　４．文化学历：大中型企业的厂长一般应具有大专以上文化水平，小型企业的厂长一般不应低于中等文化水平，或者通过国家厂长考试，成绩及格。

　　５．身体条件：身体健康，能适应工作需要。

　　（二）厂长的产生和去职

　　厂长的产生方式：

　　１．政府主管机关委任；

　　２．职工代表大会选举或推荐；

　　３．企业主管机关招聘。厂长实行任期制。每届任期３-５年。可以连任。厂长任期内，实行任期目标责任制。

　　厂长去职情况：

　　１．任期届满离任。

　　２．辞职。经批准后离职。

　　３．职工代表大会提出罢免，主管机关决定。

　　４．因力不胜任或有严重失职行为，由主管机关免职。

　　５．调动。

　　厂长离任前，企业主管机关（或会同干部管理机关）可提请审计机关对厂长进行经济责任审计评议。

　　概言之，厂长的产生和去职均须上下结合，主管机关对厂长委任、招聘、免职、解聘时应征求职工代表意见；职工代表大会选举、罢免厂长时，应报主管部门批准。

　　（三）厂长的职责

　　１．提出企业的年度经营目标和发展方向。厂长应根据国家计划和市场需求，结合任期责任目标提出，经管理委员会讨论和职工代表大会审议后组织实施。

　　２．保证完成国家计划，组织实施国家下达给企业的各项任务，严格履行经济合同。

　　３．注重市场信息，不断开发新产品，降低成本和费用，增强企业的应变、竞争能力。

　　４．严格进行质量管理，保证产品质量达到国家标准或合同要求。

　　５．推进企业技术进步和现代化管理，提高经济效益，增强企业自我改造和自我发展能力。

　　６．不断改善企业的劳动条件，高度重视安全生产，认真搞好环境保护。逐步改善职工的物质文化生活条件，切实做好企业的治保工作。

　　７．进行智力投资和人才开发，加强对职工的思想、文化、业务教育。组织职工进行技术革新，支持合理化建议。做好思想政治工作。

　　８．保障职工代表大会、工会行使职权，支持企业共青团、科协等群众组织的工作。

　　（四）厂长的职权

　　１．经营管理决策权。厂长对企业重大问题有决定权，其中有的需报请审批或经职工代表大会审查同意。

　　（１）依照法律和国务院规定，决定或报请审查批准企业的各项计划；

　　（２）决定企业行政机构的设置；

　　（３）提出工资调整方案、奖金分配方案和重要规章制度，提请职工代表大会审查同意。

　　２．生产指挥权。厂长可行使国家规定的企业生产指挥和经营管理权。

　　３．行政领导干部的提名权和任免权。即可提请政府主管部门任免或者聘任、解聘厂级行政领导干部（副厂长和厂级经济技术负责人）；可任免或者聘任、解聘中层行政领导干部。以上凡法律或国务院另有规定者除外。

　　４．对职工的奖惩权。可依法奖惩职工，对确有特殊贡献的职工，可依国家规定给以晋级；对违纪职工，有权给予行政处分，直至辞退。

　　５．企业人财物的保护权。厂长有权拒绝企业外部任何组织和个人抽调、借用企业人员，拒绝无偿占用企业的资金和物资；拒绝对企业摊派劳务、费用。

　　（五）生产经营管理系统

　　企业应建立以厂长为首的生产经营系统，实行统一领导，分级负责，建立各级经济责任制。

　　副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问均在厂长领导下进行工作，对厂长负责。

　　行政职能科（室）科长（主任）和车间主任，在厂长或分管的厂级负责人直接领导下进行工作，并对厂长或分管的厂级负责人负责。

　　企业设立管理委员会，就企业经营管理中的重大问题协助厂长决策。管理委员会由厂长、副厂长、总工程师、总经济师、总会计师、党委书记、工会主席、团委书记和职工代表组成。职工代表（包括工会主席）一般应为管理委员会全体成员的三分之一。厂长任管理委员主席。

　　三、职工民主管理

　　我国宪法明确规定："国营企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。"《关于经济体制改革的决定》也指出："在实行厂长负责制的同时，必须健全职工代表大会制度和各项民主管理制度，充分发挥工会组织和职工代表在审议企业重大决策，监督行政领导和维护职工合法权益等方面的权力和作用，体现工人阶级的主人翁地位。""在社会主义条件下，企业领导者的权威同劳动者的主人翁地位是统一的。"１９８６年９月１５日颁布的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，对有关职工代表大会的性质、地位、职权及其组织结构和组织制度作了具体规定《工业企业法》第五章也作了规定。

　　（一）职工代表大会的性质和地位

　　全民所有制工业企业职工代表大会（或职工大会）是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，是全民所有制工业企业管理的一项基本制度。

　　职工代表大会由企业职工直接选举的职工代表组成。职工代表大会实行民主集中制。企业工会委员会为职工代表大会的工作机构。

　　（二）职工代表大会职权

　　１．审议建议权。听取和审议厂长提出的关于企业经营方针、长远计划、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案、承包和租赁经营责任制方案的报告，提出意见和建议。

　　２．审议通过权。审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施，奖惩办法和其他重要规章制度。

　　３．审议决定权。审议决定职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利重大事项。

　　４．评议、监督、建议权。对企业各级行政领导干部有权进行评议、监督，提出奖惩和任免建议。卓有成绩的可建议予以奖励；对不称职的可建议给予处分，直至撤职。

　　５．推荐、选举权。即根据主管部门决定选举厂长，经主管部门批准。

　　６．集体合同签订权。即在职工代表大会上，由厂长代表行政、工会主席代表职工签订集体合同或共同协议，为企业发展的共同目标，相互承担义务，保证贯彻执行。

　　四、党委的地位和作用

　　在坚持和完善厂长负责制的同时。必须加强党组织在政治思想领域内的核心地位，充分发挥党委的保证与监督作用，监督企业对党和国家的基本经济政策方针、法律法规以及干部政策的执行，保证企业的社会主义方向。１９８６年９月１５日，在颁布上述两个条例时，也颁布了《中国共产党全民所有制工业企业基层组织工作条例》，（可简称"党委工作条例"）对党组织在企业中的地位和作用作了基本规定。《工业企业法》也规定："中国共产党在企业中的基层组织，对党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行实行保证监督。"

　　（一）企业党委的主要任务

　　１．保证和监督党和国家各项方针、政策的贯彻实施；

　　２．搞好企业党的思想建设、组织建设，改进工作作风；

　　３．支持厂长实现任期目标和生产经营的统一指挥；

　　４．做好职工思想政治工作；

　　５．加强对群众组织的思想政治领导，做好群众工作。

　　《党委工作条例》第９条还规定了企业党委的一项更重要的任务，即应当按照党的干部路线和干部政策，对企业各级干部进行教育、培养、考察和监督。对厂长提出的副厂长和经济技术负责人以及中层行政干部的人选方案，企业党委应当积极地提出意见和建议。在厂长决定提名和任免这些行政干部之前，一般应经党委讨论。

　　（二）党委保证和监督的主要内容

　　１．保证监督企业生产经营的社会主义方向；

　　２．保证监督企业职工能够充分享有民主权利；

　　３．保证监督企业正确处理好国家、企业和职工三者利益关系；

　　４．保证监督企业遵纪守法、维护国家利益和企业的合法权益；

　　５．保证监督企业和厂长正确执行党的各项方针、政策。

　　（三）党委保证和监督的主要方法

　　１．组织党员、干部认真学习党和国家的方针、政策、法律、法规，发挥党员的先锋模范作用；

　　２．定期听取厂长的工作报告，提出意见和建议；

　　３．加强纪律检查工作；

　　４．健全党的组织生活制度，开展批评与自我批评；

　　５．通过各种形式监督干部。

　　五、企业内部领导体制中各方关系的法律调整

　　（一）厂长与各方关系

　　１．厂长应当定期向党委和职工代表大会报告工作，听取意见，接受监督。

　　２．负责处理职工代表大会提出的应由行政处理的方案。

　　３．厂长同管理委员会的多数成员对经营管理中的重大问题意见不一时，厂长有权作出决定。

　　４．厂长对职工代表大会在其职权范围内决定的事项，如有不同意见，可以提请复议。复议后仍有不同意见，厂长应当按决定执行，同时报告上级主管机关。

　　（二）职工代表大会与各方关系

　　１．职工代表大会应当积极支持厂长行使经营管理决策和统一指挥生产活动的职权。

　　２．职工代表大会对厂长在其职权范围内决定的事项，如有不同意见时，可向厂长提出建议，也可以报告上级工会。

　　（三）企业党委与各方关系

　　１．企业党委应当积极支持厂长行使经营管理决策和统一指挥生产活动的职权。

　　２．与行政密切配合，发挥工会和共青团的作用，同心协力，办好社会主义企业。

　　３．对厂长在企业生产经营重大问题上的决策，如有不同意见，应当及时提出，必要时应当报告上级主管机关或上级党组织。

　　４．企业党委对职工代表大会实行思想政治领导，保障职工代表大会行使规定的权力。通过职工代表大会，听取群众意见，不断改进党的工作和作风。

　　５．企业应当加强对群众组织的思想政治领导，定期讨论研究群众组织工作中的重大问题，支持群众组织独立负责地开展工作，充分发挥各自的作用。

第二节 工业企业与政府关系的法律调整

　　一、政府、政府主管部门与企业的关系

　　当前存在的问题仍是政企职责不分，政府管的过多、过死。

　　《企业法》规定政府和政府主管部门与企业的关系：

　　（一）对企业统一下达指令性计划；

　　（二）保证企业完成指令性计划所需的计划供应物资；

　　（三）审查批准企业提出的基本建设、重大技术改造等计划；

　　（四）任免、奖惩厂长，根据厂长提议，任免、奖惩副厂级领导干部，考核、培训厂级行政领导干部。

　　二、政府有关部门与企业的关系

　　政府有关部门指企业主管部门以外如其他职能部门，如综合职能部门的计委、经委，财税部门，劳动部门，工商行政部门，金融部门，公共部门等。它们对企业一般不发生直接领导关系，可按"国家调节市场，市场引导企业"的目标改革与企业的关系，为企业提供服务，并根据各自的职责权限，依法对企业实行管理和监督。

　　当前存在的问题是，"婆婆太多"，摊派多、干预多。

　　《企业法》规定政府有关部门与企业的关系：

　　（一）制定、调整产业政策，指导企业制定发展规划。

　　（二）为企业的经营决策提供咨询、信息。

　　（三）协调企业与其他单位之间的关系。

　　（四）维护企业正常的生产秩序，保护企业经营管理的国家财产不受侵犯。

　　（五）逐步完善与企业有关的公共设施。

　　三、地方政府与企业的关系

　　这里主要指地方政府与中央部属企业和其他非本地国营企业之间的关系。当前存在的问题是"企业办社会"、负担重、摊派多。

　　《企业法》规定地方政府与企业的关系：

　　（一）地方政府应当提供企业所需要的由地方计划管理的物资；

　　（二）协调企业与当地其他单位之间的关系；

　　（三）努力办好与企业有关的公共福利事业。

第三节 法律责任

　　《企业法》第七章规定的六类法律责任，只是规定了几类主要的法律责任，并非《企业法》的全部法律责任。责任主体也不只是企业及其领导人和职工，还包括了企业外部的有关组织和人员，甚至包括企业的主管机关及其领导人。

　　一、违反企业设立规定的法律责任

　　《企业法》第１６条规定，设立企业必须依照法律和国务院规定，报请审核批准和核准登记，方能依法成立，取得法人资格和企业法人营业执照。凡未经政府或政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记，而以企业名义进行生产经营活动的，责令停业、没收非法所得。

　　企业员进行登记，但却向登记机关弄虚作假，隐瞒真实情况的，给予警告或者处以罚款，情节严重的，吊销营业执照。

　　此项法律责任主体为企业，执行行政处罚的机关为县级以上工商行政管理机关，由其决定处罚。当事人如对上述处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起１５日内向法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请法院强制执行。

　　二、产品质量责任

　　企业因生产、销售不合格的产品，给用户和消费者造成财产损失或人身损害的应当承担责任。

　　此种法律责任主体为企业，承担责任的形式：运用民事赔偿方式给受害者赔偿损失；构成犯罪的，对直接责任者依法追究刑事责任。

　　三、侵犯企业合法权益的法律责任《企业法》第５８条规定："任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权；不得向企业摊派人力、物力、财力；不得要求企业设置机构或者规定机构的编制人数。"

　　侵犯企业上述合法权益的行为主要来自于政府和政府有关部门。故《企业法》第６１条规定的此项法律责任主体为政府和政府有关部门。政府和政府有关部门如作出违反上述５８条的决定，即侵犯了企业的有关合法权益。企业有权向作出决定的机关申请撤销；不予撤销的，企业有权向作出决定的机关的上一级机关或监察部门申诉。接受申诉机关应于接到申诉之日起３０日内作出裁决，并通知企业。

　　上级机关侵犯企业合法权益时是否按行政诉讼途径和程序解决，有待研究和规定。

　　四、滥用职权责任

　　此项法律责任主体为企业领导干部、主要指厂级领导干部。广义上也应指包括中层领导干部在内的所有企业领导干部，企业领导干部侵犯职工合法权益，情节严重的，由政府主管部门给予行政处分；如滥用职权、假公济私，对职工报复陷害的，则应按报复陷害罪（刑法第１４６条）追究刑事责任。

　　五、过失或玩忽职守责任

　　企业和政府有关部门的领导干部因工作过失给企业和国家财产造成较大损失的，由政府主管部门或有关上级机关给予行政处分；如因玩忽职守，致使企业财产、国家和人民利益遭受重大损失的、按玩忽职守罪（刑法１８７条）追究刑事责任。

　　此项法律责任主体包括两类领导干部，即企业的和政府有关部门的领导干部。

　　六、妨碍企业公务、扰乱企业秩序的法律责任

　　《企业法》第６４条规定此项法律责任时，并未明确规定责任主体。一般是指企业职工，也可包括企业职工的亲属式关系人。

　　此项法律责任实为两类责任，每类责任中又各有两种不同情况，分别采用两种不同的处理方式和责任形式。

　　（一）阻碍企业领导干部依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由企业所在地公安机关按《治安管理处罚条例》第１９条的规定是处罚；以暴力、威胁方法阻碍企业领导干部依法执行职务的，依据刑法第１５７条规定追究刑事责任。

　　（二）扰乱企业秩序，致使生产、营业、工作不能进行，尚未造成严重损失的，由企业所在地公安机关按《治安管理条例》第１９条的规定处罚；情节严重，致使生产、营业、工作无法进行，造成严重损失的，依照刑法第１５８条规定追究刑事责任。

第四章　工业企业程序法和破产法

第一节 工业企业程序法

　　一、概述

　　工业企业程序法是指有关规定工业企业设立、变更和终止的条件及程序的法律规范的总称。《企业法》第二章对比作了专章规定，此外，有关企业审批、登记的法律法规亦应属工业企业程序法体系。《破产法》则是此程序法体系中的特殊部门，将专节讲授之。

　　企业是社会经济的基本组织和细胞，如同那些有生命的东西一样，它自身也必然有着自己的"生老病死"的过程，即产生、变更和终止的过程。

　　企业就其设立的本来目的来说，不只是为了稳固地存在下去，更主要的是要在经营管理的不间断的运动过程中扩展和壮大自身。现代社会生产力的突飞猛进和商品经济的广泛发展，使得企业以及企业的经营管理运动过程不得不相应地变化，有的甚至令因优胜劣汰竞争规律的作用而灭亡。

　　社会主义社会是有计划商品经济的社会，企业仍然是商品生产者、经营者，它的产品必须投向市场，它自身也必然受着竞争规律、价值规律的作用影响。因此，社会主义社会的企业也有着产生、变更和终止的过程。但是，在社会主义社会，企业这一系列运动过程不应该完全是盲目的和自发的。

　　尤其是在社会主义国民经济体系中占主导地位的公有制企业，更不应完全听其自生自灭。国家应结合价值规律和国民经济有计划按比例发展规律的要求，充分运用经济手段、法律手段和必要的行政手段，对企业的产生变化过程给予必需的指导和管理。

　　企业法规定企业是法人，因此，企业的产生以及其产生后的运动过程实际上就是法人产生、变更和消灭的过程。以往的工业企业法规对此规定的不够明确，甚至于有关概念本身就不够确切。１９８３年《国营工业企业暂行条例》的第二章，对工业企业这种运动变化过程是用"企业的开办和关闭"来表述的。这样规定存在着问题。首先，本章标题概念中只有企业运动过程的两头，而没有中间的变更；其次，从该章内容条款看，"开办"自然是指企业设立，但"关闭"却不仅指严格意义的企业终止，还包括停业、合并、分立、转户和迁移。事实上，这些都不是或不完全是企业的终止，有的应属企业的变更。因此，用"关闭"一词来概括它们是不妥的。此次《企业法》第二章明确地用"企业的设立、变更和终止"概

　　念规定企业运动过程，规定它在这一运动过程中各个环节（各种运动形式）的法定条件和程序，这样规定是正确的。

　　二、工业企业的设立１９８４年《关于经济体制改革的决定》提出要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为具有一定权利和义务的法人。这就为工业企业的设立提出了两个最基本的条件，即首先要成为一个经济实体，进而要成为一个法律主体。经济实体与法律主体两者应是统一的、相辅相成的。经济实体是法律主体的客观基础和前提条件。一个企业必须首先形成为一定的经济实体，才有条件进一步取得法律主体资格。没有形成经济实体的"组织"是空的，甚至是骗人的冒牌货，它不能也不应该成为法律主体。这是一方面。另一方面，一个企业如仅仅只形成了经济实体，而不进一步取得法律主体资格，也是无法存在和发展的。因为，它无法在社会经济生活中进行合法的经济交往，它的地位和权益得不到法律的保护。因此，法律主体又是经济实体赖以存在和发展的必要的法律形式。

　　经济实体是要求企业必须具备基本的生产要素和生产经营条件。法律主体按现行企业法规定则是要求企业成为法人。法人能否包容企业的法律主体资格，尚是一个理论上要探讨的问题。

　　现行法律规定企业是法人，因此企业的设立必须具备法人的一般条件。规定法人条件的法律、法规有：

　　（一）《民法通则》第３７条规定了法人最一般的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。

　　（二）《民法通则》第４１条进而规定了全民所有制和集体所有制企业法人应具备的条件：有符合国家规定的资金数额；有组织章程、组织机构和场所；能够独立承担民事责任；还须经主管部门核准登记，方可取得法人资格。

　　（三）《企业法人登记管理条例》第７条从企业法人登记工作需要，规定了申请企业法人登记应当具备的条件：企业名称、组织机构和章程；固定的经营场所和必要的设施；符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；能够独立承担民事责任；符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。

　　以上均属对企业法人一般条件的规定。《全民所有制工业企业法》则进而具体地规定了设立全民所有制工业企业必须具备的条件，这就是：

　　１．产品为社会所需要；

　　２．有能源、原材料、交通运输的必要条件；

　　３．有自己的名称和生产经营场所；

　　４．有符合国家规定的资金；

　　５．有自己的组织机构；

　　６．有明确的经营范围；

　　７．法律、法规规定的其他条件。

　　最后一条为一概括性规定，它是指前六条以外的由其他法律、法规规定的有关设立企业的条件。如基本建设法规、土地法规、环境保护法规等均有设立企业必须遵守的条件规定。上述条件都是企业设立时所必须具备的，缺一不可。

　　只具备上述条件并不能自动成为企业法人，要想成为企业法人，还必须履行《企业法》第１６条所规定的程序条件。简言之，工业企业设立的程序为"三部曲"，即：

　　１．申请。申请单位必须就办厂的各项条件，向审批机关如实报告和提供资料。不得虚报、谎报。违者不仅不准开办，还要追究有关人员的法律责任。

　　２．审批。企业设立应按计划法规、基本建设法规规定的审批权限分别进行审批。１９８４年国家计委《关于改进计划体制的若干暂行规定》，凡生产性建设项目，按规模划分的属于

　　大中型项目的由国家计委审批或由国家计委核报国务院审批。按资金限额划分的，国家计委审批限额由１０００万元以上提高到３０００万元以上；其中投资２亿元以上项目由国家计委核报国务院审批。非生产性建设项目，凡资金、能源、材料、设备能自行解决的，原则上由各部或各省、自治区、直辖市自行审批。但其投资需纳入各自基本建设投资总规模。

　　工业企业设立如系固定资产投资项目，应按基本建设程序办理。但有关审批权限分工问题，目前仍在变化中。

　　３．登记。企业设立时经主管部门审批后，须按《企业法人登记管理条例》规定到工商行政管理局进行登记。

　　全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册；外商投资企业由国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局核准登记注册。

　　全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。

　　其他企业，由所在地的市（县）工商行政管理局核准登记注册。

　　企业设立申请开业登记的，经工商行政管理机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据此营业执照可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经济活动。

　　三、工业企业的变更《企业法》第２１条规定："企业的合并、分立、终止，以及经营范围等登记事项的变更，须经工商行政管理部门核准登记。"

　　由此可见，工业企业变更大致可分两类：

　　（一）生产经营范围等登记事项的变更。此中包括名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或撤销分支机构，均应在发生变化时办理变更登记。

　　（二）分立、合并等组织上的变更。此种变更较复杂。现行法律常用的"分立"、"合并"，均属广义概念，"合"应包括"合并"和"归并"两种；"分"应包括"分立"和"分解"两种。若如此进一步划分，则分立与合并并不一定全属变更。

　　合并是两个（或两个）以上法人合并成一个新的法人，原来的几个法人都消灭。

　　归并是一个（或几个）法人合并到另一个法人里去。即现时期常见的"兼并"。被兼并者法人消灭，兼并者法人规模扩大。

　　分立是一个法人分出另外一个（或几个）法人。原法人仍继续存在，但规模缩小；分出的另立法人。

　　分解是一个法人分成两个（或两个以上）法人，一分为二，或一分为三，或……。原法人不复存在，另成立两个或两个以上新的法人。

　　由上可见，合并和分解都是法人产生和消灭的统一过程，有生有灭，但无变更。归并和分立时，法人虽也有生有灭，但都有变更，即原法人都会发生经营规模、注册资金、人员等多方面的变动。

　　因此，笼统说分立和合并属法人变更是不确切的。应该进一步作科学的分类。这样做，对立法、执法和法学理论研究都是有意义的。法人改组的不同情况就会有权利义务转移的不同变化，过细的分类有助于正确把握关系，解决纠纷。而且，法人改组方式不同，到工商行政管理局的登记种类也不同。严格意义上的合并和分解只能是一方开业登记，另一方注销登记。比两种情况都不会发生变更登记的。而归并和分

　　立则须进行变更登记。（另一个为注销登记或开业登记）

　　企业法人变更程序。按《企业法》第１８条的规定，合并或分立时，须由政府或政府主管部门批准。第２１条规定，分立、合并和登记事项的变更，都须经工商行政管理部门核准登记（变更登记）。

　　四、工业企业的终止

　　全民所有制工业企业作为社会主义国民经济的中坚骨干力量，其命运是与整个社会经济命运紧密相联的。它的存亡、兴衰，一受计划制约，二受市场影响。全民所有制企业也不可能是永恒的、"长寿"的。它们中的一部分终止或消灭，在社会主义商品经济条件下，是必然的，有的企业的消亡甚至是正常的、必要的。

　　如前述，在社会主义社会，全民所有制企业不可能自消自灭。它也须具备一定的条件，履行一定的程序。

　　（一）根据《企业法》第１９条规定：企业由于下述原因之一而终止：

　　１．违反法律、法规被责令撤销。

　　２．政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散。

　　３．依法宣告破产。

　　４．其他原因。

　　上述诸规定主要是因法律上的原因决定终止的，对内在的经济原因则未明确规定。而且规定的较原则，有待于通过实施细则进一步使之具体化。

　　（二）根据《企业法》第２０条、第２１条的规定和其他有关法规规定、企业终止时应遵循的程序是：

　　１．在企业终止前，原领导班子不能解散，领导干部不得调动，应保持正常的指挥系统，善始善终。上级主管部门和领导机关对企业的善后工作，应切实加强领导，加强督促检查。

　　２．一切固定资产和流动资产。都要清查盘点，核价登记，如实上报，不得隐瞒、私留。债券债务也要彻底清理。

　　３．切实加强资产维护工作，坚决制止私分、盗窃、哄抢国家财产。私拿、私分或变相私分的要追回，哄抢、盗窃者要依法惩处。

　　４．与主管部门、人事劳动部门配合，妥善安置职工。

　　５．向工商行政管理部门办理注销登记。应提交由其法定代表人签署的申请注销登记报告，主管部门或审批机关的批准文件，清理债务完结的证明或清算组织负责清理债权债务

　　的文件，经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》和公章，并告知开户银行。

第二节 破产法

　　一、概述

　　《企业法》为企业的设立规定了基本条件，所有企业都是以具备这些共同的条件、以大致相同的程序方式产生的。但是，企业却常以不同的原因、以相异的方式而消亡。依法宣告破产是企业终止的重要原因之一。

　　破产既是一种经济现象，更是一种法律现象。它是指当债务人不能以其全部财产清偿到期债务，又未与债权人达成减免或延还债务的和解协议，经法院审理，强制执行其全部财产，使债权能依法公平受偿，其余无力偿还的债务则予以免除。

　　"破产"这种现象和概念，长期以来，对我国多数人来说是不祥的、令人"谈破色变"的。现在大家越来越认识到它是商品经济运行的一种必然现象，是商品生产发展的一种必要的机制。如前述，企业的"生命"不是永恒的，它有着自己的"生老病死"的过程。商品经济社会的庞大肌体也正是通过这些基本组织细胞的新陈代谢而不断向前发展的。

　　破产是企业丧失其作为经济实体的基本条件，进而也必然失去法人主体资格的表现。对该企业来说这是不幸的，是最严厉的"经济惩罚"和"法律制裁"；对社会来说，也是一种对现实生产力的破坏和财产的耗费。必须承认它是一种消极现象，是商品经济规律盲目作用的结果。但是，在商品经济社会，这种现象又是不可避免的，国家行政强制手段无法根本制止，个体意志也无法扭转。人们只能因势利导，"变坏事为好事"，通过法律规范，在承认它的基础上，予以规制、调整，从另一方面发挥其积极的功能和作用。

　　我们实行的有计划的商品经济，也是商品经济。在我国，不仅其他经济成份的企业，作为商品生产者、经营者的国营企业，也是会破产的。为了进一步深化经济体制改革，把企业推向市场，使之成为真正的独立承担财产责任的经济实体和法人，１９８６年１２月２日，由第六届全国人民代表大会常务委员会第１８次会议通过了《中华人民共和国企业破产法《试行）》。共六章４３条。该法只适用于全民所有制企业。该法规定在全民所有制工业企业法实施满三个月后方生效试行。故《破产法》是自１９８８年１１月１日开始实施的。

　　实行破产法的目的，在《破产法》的第１条作了规定："为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益"。

　　具体说，实行破产制度的目的和意义表现在以下几个方面：

　　在一般正常情况下，即使未发生破产，《破产法》的存在也会给企业以一种压力和危机感，使企业能不断地改善经营管理，巩固和发展自己，也使企业职工关心自己的企业，积极工作，共同努力，避免破产厄运。这是破产法的约束功能，是其积极意义的重要方面。在发生破产的情况下，由于《破产法》规定可以实行和解和整顿，因此仍然可起到上述积极作用，使濒临破产的企业发愤图强，起死回生。在宣告企业破产的情况下，破产制度仍有其积极意义：

　　（一）破产制度能在债务人已经破产的这一现实条件下，尽最大可能使债权人的合法权益得到实际的保护和一定的实现。这是破产法的保护功能。

　　破产可结束债务拖延，使债权人摆脱因债务拖延而造成的关系紊乱和经济负担。

　　破产可迫使破产企业以其全部资产最大限度地清偿债务，不仅是以流动资金，而且是以包括固定资产在内的全部资产作为清偿债务的客体，从而使债权人的利益能够得到切实的、最大限度的保护。

　　破产可使各种不同的债权依法按序得到清偿；也使同一性质的债权能依法按比例地得到公平清偿。

　　一般情况下，由于债务人破产，债权人很难得到全部清偿。但债权人毕竟可以借助这一终极手段，在破产这一具体条件下及时地得到尽可能的、最大限度的偿还。否则，"夜长梦多"，债权人的利益将越来越难以得到保证。

　　（二）破产对债务人来说当然是痛苦的，但债务人也可借此一了百了，摆脱沉重负担。在一定条件下，可重新起步，走向新生。

　　（三）任何一个全民所有制企业的破产都会造成国有财产的损失和社会经济生活的动荡。但若依法正确处理，破产对国家对社会来说也会有积极作用的，这表现了破产的调整功能或调节功能。

　　通过破产这一特殊处理方式，终结企业的生命，可以直接了当地、迅速地切断因破产企业经营失败而造成的消极影响，可以快刀斩乱麻地解决由此而引发的纠缠不休的经济纠纷、避免更大范围内的连锁反应，从而能够稳定和保护经济秩序。

　　通过对破产企业的处理，可使国家解除长期补贴的沉重负担，使国家可不必再为这些垂死的或已经没有生命力的企业继续"输血"，进一步打破"大锅饭"、"铁饭碗"的体制，推动经济体制改革。

　　通过破产，可使国家调整产业结构、企业结构和产品结构。优胜劣汰，使各生产因素向经济效益高的部门优化转移，使市场更得到培育和发展。

　　我国破产法吸收了发达国家破产法的那些反映商品经济共性要求的合理内容，但它更具有从我国实际出发而形成的特色。如：

　　第一，我国破产法更重视破产的社会效能，即首先着眼于督促企业改善经营管理，提高经济效益、和稳定社会经济秩序。在这一总目标中保护债权人的合法权益。

　　第二，我国破产法不是单纯的破产的法，而是由和解、整顿等制度相配套的破产法。因此，它注重破产的预防和拯救，包括采取和解、整顿以及兼并等方式，尽可能地挽救企业，至不得已时才采用破产宣告这一终极手段。第三，我国破产法重视保护破产企业职工的地位和利益。和解、整顿中都离不开发扬职工民主管理企业的积极性和责任心；破产清偿时也要首先维护职工的利益，且要尽可能地妥善安置职工。

　　第四，我国破产法严格追究对企业破产负有主要责任的企业法定代表人和上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，使国家财产遭受重大损失的，还要承担刑事责任。

　　二、破产申请的提出和受理

　　（一）破产的原因和条件

　　《破产法》第３条指出："企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。"各国关于企业破产原因的法律规定模式，基本上有两种：

　　一为列举式，即对破产原因采取一一列举规定的形式。如英美法系各国多为此种模式。另一为概括式，即将各种破产原因抽象化，以一个或几个抽象概念概括之。如"停止支付"，"支付不能"、"资不抵债"。大陆法系各国和原东欧各国多采用此种概括式规定。

　　我国破产法关于破产原因、条件的规定，很明显是属于概括式。将第３条内容分解，包括以下两个要点：

　　１．不能清偿到期债务。是指债务人因缺乏清偿能力不能偿还到期债务的外在状态。债务人必须已发生不能清偿到期债务的这种客观状态，才可能有破产申请问题。

　　对"不能清偿到期债务"必须正确理解和把握其含义：

　　（１）必须是不能清偿到期的债务，因此，尚未到期的债务不能列为破产申请的理由。而且，必须是不能清偿全部到期债务，因此，某一项（或几项）到期债务不能清偿或因有争议而未予清偿，均不应认定为不能清偿到期债务。还有一点，不能清偿到期债务应呈现一定的持续状态，即确实较长期的不能清偿，而不是一时性或暂时性的不能支付。

　　（２）必须是债务企业的全部资产不能抵偿到期债务，即所谓"资不抵债"。这里所说的企业全部资产包括其固定资产和流动资产（金），有形财产和无形财产。当然，对资不抵债不能绝对地理解。有的债务企业虽资不抵债，但其有较高的信用，可以通过借贷举债或别的经营途径偿还旧债，这样，就不一定形成破产；有的债务企业的财产虽可抵债，但因其资产中固定资产比重很大，若以此抵债等于丧失其物质基础，此种情况下亦有可能进入破产状态。

　　（３）不能清偿的必须是财产债务。

　　（４）必须是确实已发生了不能清偿到期债务的行为和客观事实。

　　２．经营管理不善造成严重亏损，此一条是指明不能清偿到期债务的内在原因。必须是企业自身经营管理不善造成亏损而招致企业破产。因此，政策性亏损企业即不应按破产处理。（将企业不能清偿到期债务与其经营管理不善，招致严重亏损联系起来，是我国破产法一个特点。我国破产法规定的追究有关领导人员责任的条款，也是与此破产原因的规定相一致的。因为，我们破产法规制的是公有的全民所有制企业。这与以私有制为基础的资本主义企业破产是不同的，在那里是没必要也不可能追究个人责任的。对上述两个方面必须作为一个整体理解，不可割裂。

　　从我国破产法立法的主要宗旨出发，并基于我国社会整体利益高于一切的要求，《破产法》第三条同时又规定了不予宣告破产的情况：

　　第１，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的。

　　由此款规定可以看出，企业本身的重要地位并不能作为免予宣告破产的唯一理由，还必须加上政府资助或帮助其清偿债务这一条，才可不予宣告破产。

　　第２．取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。

　　上述为不予宣告破产的情况。如债权人已申请破产，上级主管部门仍可申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，亦可中止破产程序。

　　（二）破产申请的提出

　　债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产；债务人也可提出破产申请。

　　１．债权人破产申请

　　任何债权人都可向债务企业提出破产申请。债权人提出破产申请时应提出下述资料证据：债权数额；债权性质（有无财产担保）；债务人不能清偿到期债务的证据。

　　２．债务人破产申请债务人也可自行申请破产，但须经其上级主管部门同意。

　　债务人提出破产申请时，应当说明企业亏损情况，并提交有关会计报表、债务清册和债权清册。

　　（三）破产申请的受理破产案件由债务人所在地人民法院管辖。

　　人民法院受理破产案件后，应在１０日内通知债务人。债务人应在收到人民法院通知后１５日内，提交有关企业亏损情况说明、会计报表、债务清册、债权清册等资料。

　　同时，人民法院受案后应当发布公告，并在收到债务人提交的债务清册后１０日内，通知已知的债权人。债权人在收到法院通知后一个月内，向人民法院申报债权；未收到通知的债权人应自法院公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。债权人申报债权时，应说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。人民法院对有无财产担保的债权应分别登记。

　　三、债权人会议和清算组

　　破产处理涉及多方利益，是一个很复杂很敏感的经济问题和法律问题；法律为破产所设定的程序也很特别，不同于一般经济纠纷的解决程序。因此，在破产案件中需要设立一定的专门机构，协助法院处理破产案件。债权人会议和清算组就是在人民法院指导下组织而成立的、专门解决破产案件中的债权债务关系及其他有关破产事宜的临时机构。债权人会议成立在先，清算组组成在后，两者在破产程序中都处于极重要的核心地位。

　　（一）债权人会议破产案件中往往有多个债权人，他们都各有自己的利益。破产财产不能充分清偿债务，"粥少僧多"，他们的利益要求也必然是对立的。但是，面对已经破了产的企业，他们又必须统一意志，统一行动，监督破产程序依法进行，以保证破产财产的公平分配和债务的合理清偿。这就需要组织一个统一机构。这个由债权人组织起来的机构便是债权人会议。

　　１．债权人会议的组成

　　债权人会议成员：债务人的所有债权人；代替债务人清偿债务后的保证人。债权人会议成员享有表决权。

　　但是，有财产担保的债权人如未放弃优先受偿权的，不得作为债权人会议成员，不享有表决权。

　　债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。

　　债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问。

　　２．债权人会议的职权

　　（１）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；

　　（２）讨论通过和解协议草案；

　　（３）讨论通过破产的处理和分配方案。

　　３．债权人会议的召开

　　人民法院受理破产申请后，通知债权人并发布公告。通知和公告中即应规定第一次债权人会议召开的日期。

　　第一次债权人会议由人民法院召集。应在债权申报期满后１５日内召开。也可在清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上债权人要求时召开。

　　债权人会议的决议，由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过；而且其所代表的债权额，也必须占无财产担保债权总额的半数以上。

　　通过和解协议草案的决议，则必须占无财产担保债权总数的三分之二以上。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

　　债权人如认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。

　　（二）清算组

　　破产企业的财产处理是直接攸关各方利益的中心问题，也是企业破产制度所追求的直接目的所在，因此，必须有一个强有力的能够公平处理破产财产的专门机构，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。这些都是财务专业性很强的工作，从此看，也需要一个专门机构。因此，《破产法》规定，人民法院应当自宣告企业破产之日１５日内成立清算组。

　　清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组还可聘任必要的工作人员。

　　清算组对人民法院负责并报告工作。全权负责处理破产企业的财产、财务问题：

　　１．负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等工作。

　　２．破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或交付财产。任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等。

　　３．清算组可依法进行必要的民事活动，对破产企业未履行的合同，可决定继续履行或解除。（如另一方因合同解除受到损失，其损失赔偿额可作为破产债权）

　　４．提出破产财产分配方案。

　　５．监督破产企业非法私自转移破产企业财产（即《破产法》第３５条所规定之无效行为）违者，清算组有权追回财产。追回的财产并入破产财产。

　　６．破产财产分配完毕后，由清算组提请人民法院终结破产程序。

　　７．破产程序终结后，由清算组向原企业登记机关办理注销登记。………。

　　《破产法》还规定了破产企业与清算组的关系。破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，应负责保管企业的财产、帐册、文书、资料和印章等。在破产程序终结以前，根据人民法院或清算组的要求进行工作，不得擅离职守。

　　清算组必须单独设立，不可以其他组织代替之。清算组的主要任务是对企业财产进行清算，保证债权人公平受偿，同时也适度地保护债务人的利益。这些都需要一个与破产财产的清算、分配没有直接利害关系的公平的第三者负责主持。很显然，债务企业因被宣告破产已失独立经营管理的法人资格，无法处理破产财产；由其负责管理和处理破产财产，也有失公平，破产程序亦将毫无意义。债权人会议也难于保证对破产财产正确地估价和公平地分配，故亦不能取代清算组的地位。人民法院亦不宜过细过深地参加各个具体的破产案件，只可对破产企业的财产清算和清偿事务进行监督，运用司法权力宣告破产和终结破产，以及解决可能出现的争议。

　　四、和解和整顿

　　和解和整顿制度是我国破产制度中重要的不可缺少的制度，它体现了我国破产法促进企业改善经营管理、预防和减少企业破产的基本指导思想。

　　许多国家破产法中也规定了和解，但多未与整顿联结起来，这反映了生产资料私有制和资本主义国家职能的特性。在资本主义社会，破产是私人企业的私事，和解也是私人企业间的私事，和解后企业能否复苏也是私人企业的私事，资本主义国家政府一般不作干预，（也不能干预。除个别少数关系其国防利益、民族利益的企业的倒闭，有些资本主义国家可能干预）也不可能由政府出面协助或主持整顿。我国是以社会主义公有制为主体的国家，国家又有组织经济的职能，对全民所有制企业的破产问题当然不可能置之不理，听之任之。所以我们的破产法规定了在解的基础上的整顿制度。

　　我国破产法规定，和解是在上级主管部门对被申请破产企业提出整顿后才进行，由此看，整顿的提出是和解的前提条件，但是，和解又是整顿的必要条件，整顿必须在和解的基础上进行。整顿是实现和解目的的根本措施，只有通过整顿，使企业扭亏为盈，清偿债务，才能真正实现和解的初衷和终极目的。两者相辅相成，才能构成一套完整、有力的预防破产的制度。

　　实行和解、整顿制度、对债务人、债权人以及对国家、对社会都是有利的。对债务企业来说，是一种挽救机会，使"置之死地而后生" ，"背水一战"，起死回生。对债权人来说，债务企业可能因此恢复偿债能力，使债权人的债权也有可能全部实现。对国家对社会来说，可借此情理整顿企业，提高企业素质，巩固和发展社会主义经济。

　　当然，和解、整顿是有条件的，不具备条件的，即不要强行。该破不破、当断不断，必反受害。

　　（一）和解

　　和解是债务人与债权人会议之间，在自愿、互谅的基础上，就债务企业延期偿还债务、减免偿还债务、进行企业整顿等事项所达成的，经人民法院认可后即可中止破产程序的协议。

　　《破产法》规定：企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。

　　和解协议草案应由债务企业向债权人会议提出，也只能向债权人会议提出，因为和解协议草案涉及所有债权人的利益，个别债权人是无权决定的。

　　和解协议草案主要应包括各个债权的性质和数额，以及清偿各项债务的期限。

　　债权人会议讨论和解协议草案，经占无财产担保债权总额的三分之二的债权人通过，和解协议方能成立。

　　债务企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，即由人民法院发布公告，中止破产程序。

　　和解协议自公告之日起具有法律效力。不仅债务人应遵守，债权人会议以及各个债权人也不得再提出异议。

　　（二）整顿

　　和解协议达成后，债务企业即可在其上级主管部门负责主持下进行整顿。整顿期限不得超过两年。

　　为保证整顿成功，必须"唤起民众"，依靠广大职工的积极性和责任心去挽救企业，所以《破产法》规定，企业整顿方案应经职工代表大会讨论；企业整顿情况应向职工代表大会报告，并听取意见。

　　整顿期间，债务企业不得有违背和解协议、侵犯债权人合法权益的行为和情况发生。有其一发生，即由人民法院裁定，终结整顿，宣告破产。这些情形是：

　　１．不执行和解协议的。

　　２．财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的。

　　３．严重侵犯债权人利益的。即《破产法》第３５条所列的：在人民法院受理破产案前六个月至宣告破产之日期间内，破产企业所实施的无效行为。企业经过整顿之后，不外乎两种结果，《破产法》第２２条对此作了规定：经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并予以公告；整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破产，并且按破产申请受理后的通知和公告程序，告知债权人，重新登记债权。

　　从《破产法》的规定精神看，破产法中的整顿与一般的经营管理中的整顿，虽都有改善企业素质、提高企业经营效益的目的和作用，但两者有着重大的区别。破产法中整顿的各个方面和全过程都是由法律明文规定的，有着严格的法律要求。此种整顿是在企业已面临破产的境况中发生的，是一种以避免企业破产为直接目的的破产预防手段。它必须依严格的法定程序进行，即必须由债务企业主管部门提出申请，由债务企业向债权人会议提出和解协议草案，双方达成协议，经法院中止破产程序后方可进行整顿。在整顿期间法律也有严格要求，整顿必须按和解协议中的整顿方案进行，整顿过程中应定期向债权人会议报告整顿情况，受债权人会议和人民法院监督。如有严重违反和解协议的行为，将受到终结整顿、宣告破产的处理。整顿的结果也要表现为一定的法律后果：或终结破产程序，或宣告企业破产。

　　五、破产宣告和破产清算

　　（一）破产宣告

　　破产宣告是指人民法院在确认债务人已符合法定破产条件后，依照法定程序，以裁定形式宣告债务人破产的司法行为。

　　《破产法》规定了企业破产的条件。第２３条规定，有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企业破产：

　　１．符合《破产法》第３条所规定的，企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依法宣告破产。

　　２．整顿期间，债务企业发生《破产法》第２１条所规定的不执行和解协议，严重损害债权人利益的情形之一的，由人民法院终结整顿，宣告破产。

　　３．整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的。即《破产法》第２２条第二款规定的情况，人民法院可据此宣告该企业破产。

　　破产宣告程序：债务企业所在地人民法院在受理破产案件后，应通过公告、通知和调查、确认债权数额，了解债务企业的资信情况和其他有关情况，进而认定债务企业是否具有了破产宣告的条件，如符合，则以裁定形式依法宣告破产。

　　（二）破产财产

　　破产财产是指债务企业被宣告破产后，依法可供债权人进行清偿分配的该企业的财产。

　　《破产法》第２８条规定破产财产由下列财产构成：

　　１．宣告企业破产时破产企业经营管理的全部财产；

　　２．破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；

　　３．应当由破产企业行使的其他财产权利。

　　其他财产权利可指与所有权有关的财产权，如承包经营权，资源使用权，也包括商标权、专利权等。这里实际指这些财产权利所可能带来的利益。

　　此外，破产财产还包括担保物的价款超出所担保债务的部分；因破产企业的行为无效而被追回的财产。

　　《破产法》在规定破产财产后，又规定了非破产财产，即不属于破产财产的财产：

　　１．已作为担保物的财产；

　　２．破产企业内属于他人的财产。

　　此外，企业成员的个人财产以及国家专有的财产、资源（如矿藏、军事设施）也不能列入破产财产。与破产财产有关的其他权利有：

　　１．取回权。即《破产法》２９条所规定的，破产企业内属于他人的财产，该财产的权利人可通过清算组取回。此项权利即取回权。

　　２．别处权。即优先受偿权。《破产法》３２条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。可见，别处权的基础权利是有担保的债权。

　　３．抵销权。《破产法》第３３条所确认的即此项权利。该条规定："债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。"

　　４．撤销权。《破产法》规定的撤销权是指第３５条所规定的，当破产企业发生侵犯债权人合法权益的行为时，法律认定其无效，清划组有权向人民法院申请追回财产。清算组所享有的这种追回财产的权利是清算组的一项重要职权。

　　（三）破产债权

　　破产债权是破产企业的债权人对破产企业所享有的，依照破产程序从破产财产中受到清偿的债权。

　　根据《破产法》第３０条、第３１条规定，破产债权有：

　　１．破产宣告前成立的无财产担保的债权；

　　２．放弃优先受偿权的有财产担保的债权；

　　３．破产宣告时未到期的债权，减去未到期利息后视为已到期债权；

　　４．有财产担保的债权，其数额超出担保物价款的未受偿部份，亦作为破产债权。

　　５．清算组决定解除合同，另一方当事人因此受到损害的，对其的损失赔偿额亦作为破产债权。

　　依照破产法和有关法律规定，不属于破产债权的"破产债权例外"（非破产债权）有：债权人参加破产程序的费用；破产宣告后应得的利息；破产宣告后因债务不履行所产生的违约金、赔偿金；破产宣告后所发生的罚款等。后两项之所以不应视作破产债权是因为企业一经宣告破产，便失法律主体资格，对企业财产已失去处分权，故不能承担上述各项法律责任。

　　（四）破产费用

　　破产费用是人民法院、清算组等有权处理破产事务的机关、组织，因处理破产事务需要，从破产财产中优先拨付的费用。

　　《破产法》第３４条规定了下述破产费用：

　　１．破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；

　　２．破产案件的诉讼费用；

　　３．为债权人共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

　　破产财产如不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。

　　（五）破产清算

　　破产清算阶段的最终任务是要解决债务的清偿和破产财产的分配及其他需处理事项。《破产法》规定，由清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。

　　破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：

　　１．破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

　　２．破产企业所欠税款；

　　３．破产债权。

　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

　　六、破产终结

　　破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，由清算组向破产企业的原登记机关办理注销登记。破产程序终结后，未得清偿的债权不再清偿。

　　七、破产违法责任和破产责任

　　两者都是法律责任，即都要受到法律制裁的，但两者发生的阶段、原因、主体和目的均有所不同。破产违法责任是破产企业及其法定代表人和直接责任人员在破产法所规定的期间内（人民法院受理破产案件前６个月至破产宣告之日）实施了破产法所禁止的行为，因而必须承担的法律责任。破产责任则是指企业宣告破产后，对企业破产负有主要责任的破产企业的法定代表人及其上级主管部门的领导人，所应承受的法律制裁。

　　（一）破产违法责任

　　《破产法》第３５条规定，人民法院受理破产案前６个月至破产宣告之日的期间内，破产企业下列行为无效：

　　１．隐匿、私分或无偿转让财产；

　　２．非正常压价出售财产；

　　３．对原来没有财产担保的债务提供财产担保；

　　４．对未到期的债务提前清偿；

　　５．放弃自己的债权。

　　上述行为都是违背《破产法》的基本精神和规定的，因此，破产法认定其无效，并规定清算组有权通过法院追回有关财产。

　　第４０条还规定，破产程序终结后一年内如查出破产企业有上述行为之一的，由人民法院追回财产，并按３７条规定清偿。

　　对实施上述行为之一的破产企业的法定代表人和直接责任人员，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第４１条）

　　（二）破产责任

　　《破产法》第４２条规定，企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门查明企业破产责任。

　　破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。

　　破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。

　　破产企业的法定代表人及其上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《刑法》１８７条规定，追究刑事责任。

第一章　经济合同法概述

第一节 经济合同法的概念和适用范围

　　一、经济合同法的概念

　　经济合同法是调整法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户之间在经济活动中所形成的经济合同关系的法律规范的总称。

　　法律规范包括：

　　（一）《中华人民共和国经济合同法》

　　（二）国务院发布的"条例"、"办法"等行政法规。如《工矿产品购销合同条例》、《建设工程承包合同条例》等。

　　（三）国务院各部委、各省、自治区、直辖市人民政府制定，经国务院批准的"细则"、"办法"等。如经国务院批准、由商业部、对外经济贸易部、国家物资局联合发布的《仓储保管合同实施细则》；《北京市经济合同管理办法》；商业部发布的《生猪、鲜蛋、菜牛、菜羊、家禽购销合同实施办法》；国务院批转国家经委、国家工商行政管理局、国务院经济法

　　规研究中心《关于对执行经济合同法若干问题的意见的请示》等。

　　（四）各省、自治区、直辖市人大常委会通过发布的有关

　　经济合同的地方法规。如《天津市经济合同管理的若干规定》等。

　　二、经济合同法调整对象

　　经济合同法调整对象是法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户在经济活动中所发生的各种经济合同关系。作为经济合同法调整对象的经济合同关系主要指下列关系：

　　（一）法人之间的经济合同关系；

　　（二）法人与个体工商户、专业户、承包经营户之间的经济合同关系；

　　（三）上级业务主管部门和合同管理机关对经济合同的监督、检查关系；

　　（四）各级业务管理部门（人民银行、专业银行、信用社）对经济合同的监督检查关系；

　　（五）经济合同仲裁机关、人民法院对经济合同纠纷的裁决与裁判的关系等。

　　三、经济合同法的适用范围

　　经济合同法的适用范围是指经济合同法适用哪些经济合同。根据《经济合同法》第８条规定，经济合同法可适用于：购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、货物运输合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、借款合同、财产保险合同等。根据《经济合同法》第５４条规定。个体经营户、农村村民同法人之间签订的经济合同，参照经济合同法执行。

　　随着我国改革、开放方针的贯彻执行，经济合同种类必然随之发展。目前存在的国营企业之间、集体企业之间、国营企业和集体企业相互之间，以及他们与个体工商户、专业户、承包经营户之间的联营（合资经营、合作经营）合同，也受经济合同法的调整。

　　下列合同由于不是经济合同，因此，不受经济合同法调整：

　　（一）公民个人之间订立的各类民事合同；

　　（二）公民个人与法人之间订立的劳动合同；

　　（三）公民个人为了满足家庭物质、文化生活的需要而与法人之间订立的买卖、承揽、保管、借贷等合同；

　　（四）企业内部各种形式的承包合同、租赁合同和生产责任制合同等；

　　（五）中国法人与外国公司、企业、其他经济组织或者个人签订的合资经营、合作经营、来料加工、来件装配、补偿贸易、货物买卖、货物运输、技术引进和技术转让等合同。

第二节 《中华人民共和国经济合同法》的基本内容

　　《中华人民共和国经济合同法》共分为７章５７条。

　　第一章、总则。本章主要规定了制定经济合同法的目的和任务，经济合同的概念、原则、法律效力、无效经济合同的条件，以及经济合同的种类等。

　　第二章、经济合同的订立和履行。本章主要规定了经济合同成立的条件，签订合同的程序、合同共同条款，经济合同的保证及十种经济合同的基本内容等。

　　第三章、经济合同的变更和解除。本章主要规定了经济合同变更和解除的条件，以及变更和解除的法定程序。

　　第四章、违反经济合同的责任。本章规定了违反经济合

　　同总的责任条件和十种经济合同当事人各自应当承担的责任。

　　第五章、经济合同的调解与仲裁。本章规定了经济合同纠纷调解与仲裁的程序，调解协议与仲裁决定的法律效力。

　　第六章、经济合同的管理。本章规定了经济合同的管理机关、职责和分工，经济合同管理的具体内容以及利用经济合同进行违法活动时的处理原则。

　　第七章、附则。本章规定了个体经营户、农村社员在与法人之间签订经济合同时的执行原则，制定涉外经济合同法的基本原则和国务院各部委及省、自治区、直辖市可以根据《经济合同法》制定相应的实施细则和条例。同时，宣布《经济合同法》自１９８２年７月１日起开始实施。

第二章　经济合同法律关系

第一节 经济合同法律关系的概念和特征

　　一、经济合同法律关系的概念

　　所谓经济合同法律关系是指经济合同当事人依照经济合同法律规范的规定，所享有的经济权利和所承担的经济义务关系。也就是法人之间以及法人与个体工商户、专业户、承包经营户之间，根据经济合同法律规范的规定，在经济活动中为实现一定经济目的而形成的平等主体之间的权利义务关系。

　　二、经济合同法律关系的基本特征

　　经济合同法律关系，除具有法律关系的一般特征外，还有其自身的基本特征：

　　（一）经济合同法律关系是一种经济权利和经济义务关系。

　　经济合同法律关系参加者为了实现国民经济计划或满足社会物质文化生活需要而参与社会经济活动，同时与有关单位发生某种权利义务关系，因此，这种权利义务关系，是为实现社会经济目的或社会经济效益而确立的一种经济权利和经济义务关系。

　　（二）经济合同法律关系是受国家计划制约的一种法律关系。

　　我国经济合同法规定，凡属指令性计划的产品和项目，经济合同法律关系参加者必须依照指令性计划签订合同；指导性计划产品和项目，企业也要参照国家计划，结合本单位实际情况签订合同，以此确定双方的经济合同法律关系。任何违反国家计划而确立的经济合同法律关系，都是无效的，是不受国家法律保护的。

　　（三）经济合同法律关系是经济合同法律关系参加者在经济协作过程中形成的一种法律关系。

　　在横向的经济协作过程中，经济合同法律关系参加者的法律地位是平等的，双方的权利义务也是对等的。一方享受经济权利，也承担经济义务；另一方承担经济义务，也享受经济权利。一方的经济权利，正是另一方的经济义务；一方的经济义务，也正是另一方的经济权利。不允许任何一方只享受经济权利而不承担经济义务；也不允许一方只承担经济义务而不享受任何经济权利。损害对方合法权益的"不平等条约"或"霸王合同"是无效经济合同，由此确立的合同关系也是无效的经济合同法律关系。

　　（四）经济合同法律关系主要是以书面形式来表示的一种法律关系。

　　经济合同法律关系采用书面形式表示，可以加强经济合同法律关系参加者的责任心；有利于上级主管机关、业务主管部门和工商行政管理部门对经济合同的订立，履行等情况的监督检查；有利于解决经济合同法律关系参加者之间发生的经济合同纠纷。因此，《经济合同法》第３条规定："经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。"对于不能即时钱货两清的经济合同，是否采用书面形式，原则上是经济合同法律关系能否成立的一个法定条件。

第二节 经济合同法律关系的构成要素

　　任何一种法律关系，都是由法律关系主体、客体和内容三个要素构成的，缺一不可。经济合同法律关系也是如此。

　　一、经济合同法律关系主体

　　所谓经济合同法律关系主体，是指经济合同法律关系的参加者或者当事人。享有经济权利的一方，称为权利主体；承担经济义务的一方，称为义务主体。

　　在目前条件下，什么人才有资格成为经济合同法律关系主体呢？在我国，经济合同法律关系主体资格的范围包括：法人和特殊情况下的公民。

　　法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

　　特殊情况下的公民是指在社会经济活动中，依法从事一定经济活动的公民。当他们同法人之间发生权利义务关系时，即可成为经济合同法律关系的主体。在社会主义条件下，能够成为经济合同法律关系主体的公民主要有：

　　（一）城镇个体工商业者。他们经过核准登记，领有营业执照，在规定的业务范围内，从事生产经营活动。如个体零售商店、个体饮食店等。

　　（二）农村专业户、承包经营户。他们在法律允许的范围内与乡、村签订的承包合同，从事各种生产经营活动。如养鸡、养猪专业户、果园承包户等。

　　（三）从事农产品交换的个体农民。当个体农民完成农业承包责任制以后，个体农民依法可以参加某些经济活动，同法人之间签订经济合同，因而成为经济合同法律关系的主体。

　　法人和特殊公民要取得经济合同法律关系主体资格，都必须具备一定的权利能力和行为能力。

　　权利能力，是指经济合同当事人依法享有的经济权利和承担的经济义务的资格。法人权利能力的内容是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。其权利能力的取得是从其被批准成立，领取营业执照之日开始，直至其停止存在时止。公民的权利能力一般是从其出生时起至死亡时止的一段期间。权利能力是法人和特殊公民成为经济合同法律关系主体及其取得一定行为能力的前提条件。

　　行为能力，是指法人和特殊公民，在法律允许范围内，以自己的行为行使经济权利和承担经济义务的资格。当事人的行为能力，产生于权利能力。只要有权利能力，也就有行为能力；但是有权利能力的公民个人，不一定都具有一定的行为能力。如１０周岁以上，不满１８周岁的未成年人以及不能完全辩认自己行为的精神病人，为限制行为能力的人；不满１０周岁的未成年人和不能辩认自己行为的精神病人，为无行为能力人。无行为能力和限制行为能力的人不能成为经济合同法律关系主体，不能参与经济活动。

　　二、经济合同法律关系客体

　　所谓经济合同法律关系客体，是指经济合同法律关系主体的经济权利和经济义务所共同指向的对象。经济合同法律关系客体亦称标的。经济合同法律关系客体的种类有：

　　（一）财物

　　财，一般是指货币资金。在我国，全国通用的法定货币是人民币。

　　物，是指具有法律意义上的物，即在生产和生活上有实用价值和现实存在的物。具体包括生产资料和生活资料。在社会主义条件下，并不是一切生产资料和生活资料都可以成为经济合同法律关系客体，作为经济合同法律关系客体的物，是受国家法律和政策严格限制的。

　　（二）行为

　　行为，是指经济合同法律关系主体为实现一定经济目的而进行的一种活动。行为可以分为两种，即完成工作的行为和提供劳务的行为。

　　完成工作的行为是指经济合同法律关系主体一方，使用自己的资金和技术设备，为另一方主体完成一定的工作任务，并创造出某种物质成果的活动，如基本建设、加工承揽、勘察设计等。完成工作行为的特点是一方主体所完成的工作是一种劳动后的任务、指标或成果。

　　提供劳务的行为是指经济合同法律关系主体一方利用自己的设备，为另一方主体所提供的某种劳务活动，如货物运输、仓储保管等。提供劳务行为的特点是一方主体为另一方主体提供某种劳务活动，它并不表现为某种物质结果。

　　（三）非物质财富

　　所谓非物质财富，是指通过人的脑力劳动而创造出来的某种精神成果。一般表现为某种技术、科研试制成果、知识产权等。非物质财富亦称智力成果。它是经济合同法律关系中的一种特殊客体，不属于一般客体。

　　三、经济合同法律关系内容

　　所谓经济合同法律关系内容是指经济合同法律关系主体享有的经济权利和应承担的经济义务。经济合同法律关系主体的权利和义务是依照我国经济合同法的规定来确定的。在法律规定范围内，经济合同法律关系主体有权根据法律和批准的经营范围从事某项经济活动；有权要求其他经济合同法律关系主体作出一定行为或不作出一定行为；当自己经济权益受到他人侵害时，有权请求国家有关机关依法保护自己的合法权益。经济合同法律关系主体不仅享有经济权利，还必须承担经济义务，必须根据法律规定或双方约定履行应尽的经济义务，否则，应向对方承担违约责任。

　　经济合同法律关系主体之间的经济权利和经济义务是在我国有计划的商品经济基础上产生的，因此，在相互协作的经济合同关系中，主体之间的权利和义务是对等的，是受国家法律保护的。

第三章　经济合同概述

第一节 经济合同的概念

　　一、合同的概念

　　合同亦称契约。合同是当事人之间为了实现某种特定目的而确立、变更和终止双方权利义务关系的协议。合同具有下列法律特征：

　　（一）合同是一种法律行为和法律关系

　　法律行为是指人的有意识的活动和能够引起合同的产生、变更和消灭的行为。法律关系是指人们之间依法所确立的某种权利义务关系。法律行为和法律关系是依法产生的，是受国家法律保护的，任何一方不履行或者不完全履行合同约定，都应承担法律责任。

　　（二）合同是一种合法的法律行为

　　合法的法律行为是指合同的确立、变更和终止，以及合同的内容、程序、形式都符合国家法律、法规、政策规定和国家计划要求的行为。合法的法律行为是受国家法律保护的。

　　（三）合同是当事人双方意思表示一致、法律地位平等的行为

　　合同是双方或多方的法律行为。意思表示一致是指双方或多方当事人经反复协商，使各自的真实意思达成一致意见的一种表示。因此，合同关系与行政关系不同。

　　法律地位平等是指合同当事人双方或多方在确立、变更和终止合同关系中均同样享有某种权利和义务。合同当事人之间，无论法人和公民，无论全民企业和集体企业，也无论上级和下级，只要发生合同关系，当事人的法律地位就是平等的，必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得将自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预，否则，合同关系不能成立。

　　（四）合同是一种具有法律约束力的行为

　　合同依法成立后，对双方或多方当事人均具有法律约束力。当事人应当严格按照合同约定履行各自应尽的义务。如果任何一方不履行或者不完全履行合同义务，必须依法承担违约责任，以维护合同的严肃性，维护当事人的合法权益。

　　二、经济合同的概念

　　所谓经济合同，是指法人之间为了实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。经济合同是合同种类中的一种合同，因此，除具有合同的一般特征外，其自身还具有下列基本特征：

　　（一）经济合同的主体必须是法人。我国《经济合同法》第２条规定："经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。"这一规定表明：在一般情况下，经济合同的主体必须是法人，不具备法人资格的社会组织和社会团体，不能成为经济合同的主体，无权签订经济合同。因此，公民个人之间、个体经营户之间签订的合同，不是经济合同；企业法人与其所属成员之间签订的承包合同、租赁合同，也不属于经济合同范畴。但是，个体经营户、农村专业户、承包户同法人之间为实现某种经济目的而签订的合同，属于经济合同。如村民承包果园、承包磨坊等。我国《经济合同法》第５４条规定："个体经营户、农村社员同法人之间签订的经济合同，应参照本法执行。"个体经营户、村民虽然不是法人，但在一定情况下，也可以成为经济合同的主体，同法人签订经济合同。不过这只是《经济合同法》中规定的一种特殊情况。

　　（二）经济合同是法人之间为实现一定经济目的而签订的协议。"一定经济目的"包含以下含义：（１）为了实现某种经济利益；（２）为了满足扩大再生产或全社会的需要而进行的某种经济利益；（３）在生产或者流通中所确立的某种经济权利和经济义务的协议。如产品购销、加工承揽、建设工程承包等。"一定经济目的"是经济合同区别于其他民事合同的重要标志之一。

　　（三）经济合同是双务有偿合同。所谓双务，是指合同当事人双方，既享受某种权利，又承担某种义务，任何一方不得只享受权利而不履行义务，也不允许任何一方只承担义务而不享受权利。权利和义务是对等。又由于合同当事人双方都是为实现一定经济目的来参与经济合同法律关系的，因此，双方必须是平等的、互利的和等价有偿的。否则，不属于经济合同范畴。

　　（四）经济合同是受国家计划制约的协议。我国实行的是有计划的商品经济。经济合同既是制定国家计划的依据，又是落实国家计划的重要手段，因此，订立经济合同，必须符合国家计划要求。凡属于国家指令性计划的产品和项目，必须按照国家下达的计划指标签订合同；属于国家指导性计划的产品和项目，也要参照国家下达的指导性计划指标，结合本单位的实际情况签订合同。既使在变更和解除经济合同时，也必须经下达该计划的上级机关批准后，才可以变更或解除。因此，《经济合同法》规定，违反国家计划的经济合同是无效经济合同。

　　随着我国经济体制改革的深入发展，国民经济中的指令性计划将会逐渐被减少，而指导性计划则会相应增多；计划调节相对减少，市场调节逐渐增多。但无论如何，我国国民经济必须是在有计划按比例发展方针指导下进行的，因此，经济合同也必须要受国家计划制约。

　　（五）经济合同在发生纠纷后，可以到有管辖权的仲裁机关申请调解或仲裁。经济合同当事人之间发生争议，当双方协商不成时，任何一方均可到有管辖权的仲裁机关申请调解或者仲裁，而其他合同纠纷则不经过仲裁的程序。这是经济合同区别于其他合同的又一个重要标志。

　　三、经济合同与协议的异同

　　在社会经济活动中，有人把协议称为合同，也有人把合同又称为协议。合同与协议是否同一个概念，两者有何异同？

　　（一）经济合同与协议的共同点

　　所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。协议，在其所表示的意义、作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议，都可以称为契约，两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。

　　（二）经济合同与协议的区别

　　经济合同与协议虽然有其共同之处，但两者也有其明显区别。经济合同的特点是明确、详细、具体，并规定有违约责任；而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则，不涉及违约责任。从其区别角度来说，协议是签订合同的基础，合同又是协议的具体化。

　　经济合同与协议是两个既有共同点又有区别的概念，不能只从名称上来区分，而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同，而是协议。

　　四、经济合同与一般民事合同的区别

　　经济合同是从民事合同中分离出来的，两者既有联系，又有区别。两者的主要区别是：

　　（一）经济合同的主体主要是法人；而民事合同的主体主要是公民个人。在一般情况下，公民与社会组织之间订立的合同是民事合同。

　　（二）经济合同的客体包括生产资料和生活资料。生活资料主要是为了满足整个社会的需要的那部分生活资料。民事合同的客体也包括生活资料，不过是为了满足公民个人自身所需要的那部分生活资料。

　　（三）经济合同中计划经济合同的内容对于当事人来说是不能随意放弃的，因为放弃了权利和义务，就等于放弃了国家计划。民事合同的权利人可以放弃自己的权利，因为它不受国家计划制约，不至于损害国家利益。

　　（四）经济合同当事人之间的经济往来，坚持等价有偿的原则。而某些民事合同中，当事人之间可以是无偿的。如无偿保管合同、无偿借贷合同、赠与合同等。

　　（五）经济合同当事人之间发生合同纠纷，当双方当事人协商不成时，任何一方均可到有管辖权的仲裁机关申请调解或仲裁。民事合同纠纷则不经仲裁程序，而直接到人民法院提起诉讼。

第二节 经济合同的种类

　　在我国，经济合同的种类是多种多样的。根据我国《经济合同法》第８条的规定，经济合同的种类主要有：购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险，及其他经济合同（如供用水合同、供用气合同、投资合同、联营合同等）是按照经济合同的不同内容和业务范围来划分的。根据不同的标准，从各个不同角度，还可以进行不同的分类。这种分类，在法律上具有一定的法律意义。

　　一、按照经济合同订立的形式不同，经济合同可分为：口头经济合同和书面经济合同

　　口头经济合同是指当事人双方经过口头对话就可以钱货两清的"君子协定"。

　　书面经济合同是指经当事人双方协商一致，但又不能即时清结，需要用文字形式记载下来予以表示的协议。根据《经济合同法》第３条规定，凡不能即时清结的经济合同，均应采用书面形式。

　　划分口头经济合同和书面经济合同的法律意义在于：对于那些标的金额比较大，不能即时清结，应该采用书面形式而没有采用书面形式的经济合同，原则上应认定合同为无效。是否采用书面形式，是认定合同是否成立的一个法定条件。

　　二、按照经济合同标的不同，经济合同可分为：转移财产的合同、完成工作的合同和提供劳务的合同

　　转移财产的合同是指一方将一定的财产转移给对方，由对方支付相应报酬的合同。转移财产的合同包括：（一）转移财产所有权（发生在全民与集体、集体与集体之间）和经营管理权（发生在全民所有制单位之间），如购销合同；（二）把财产暂时提供给他人使用，如租赁合同等。

　　完成工作的合同是指一方完成另一方交给的工作任务，另一方根据数量和质量给付一定报酬的合同。如建设工程承包合同、加工承揽合同等。完成工作的合同，其特点是：合同标的是指一定的劳动成果。

　　提供劳务的合同是指一方按照约定的条件，使用自己的劳动、设备和工具，为对方提供自己的劳务活动，而对方支付一定报酬的合同。如货物运输合同等。提供劳务合同的特点是：合同的标的是指某种劳务活动。

　　划分转移财产的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同，其法律意义在于：对于不同种类的经济合同，应承担各种不同的违约责任。如工矿产品购销合同，任何一方违约，通用产品的违约比例为１-５％；农副产品购销合同，供方不交货或少交货时，违约比例为１０-２０％，需方如果无故拒收或者无故退货时，违约比例为５-２５％。

　　三、依照国家计划制约程度的不同，经济合同可分为：计

　　划经济合同和非计划经济合同

　　计划经济合同是指当事人双方根据国家指令性计划指标签订的合同。这种合同的当事人和合同标的，都是国家已经明确了的。任何一方不得拒绝签订合同，不得自由选择缔约对象和改变合同标的，否则，必须承担法律责任。

　　非计划经济合同是指当事人双方不是根据国家计划签订的合同。这种合同的当事人可以自由选择对象和协商不同标的。

　　划分计划经济合同和非计划经济合同的法律意义在于：计划经济合同在违反国家计划时，可直接确认合同无效。计划经济合同的变更和解除非经下达该计划的上级机关批准，不得变更和解除，否则，协议无效。非计划经济合同的变更和解除，只需双方协商一致即可，不需要经过上级机关的批准。

　　四、依照经济合同的名称的不同，经济合同可分为：有名合同和无名合同

　　有名合同是指由国家法律对经济合同的名称和内容已经作出了明确规定的合同。如购销合同、建设工程承包合同等。

　　无名合同是指国家法律对经济合同的名称和内容没有作出明确规定的合同，如《经济合同法》第８条中规定的"其他经济合同"。

　　划分有名合同和无名合同的法律意义在于：对于有名合同，除了适用一般规定外，还直接适用有关该合同的具体规定。如购销合同，除适用一般原则规定外，还适用购销合同条例的具体规定。对于无名合同，只能适用《经济合同法》的一般规定。

　　五、依照经济合同的责任关系的不同，经济合同可分为：

　　总合同和分合同

　　总合同是指由两个或两个以上承包或加工单位，承包或承揽任务时，建设单位或定作方将全部工作任务交给一个总承包或总承揽单位而签订的合同。

　　总承包或总承揽单位将其中部分工作任务分包给其他单位，主体任务由自己来完成而与其分包单位签订的合同是分合同。

　　划分总合同和分合同的法律意义在于：有利于划清各自的责任。如果是总合同与分合同的关系，则分包单位应向总承包单位负责，总承包单位向建设单位或定作单位负责；如果不是总包与分包的关系，则承包单位或承揽单位直接对建设单位或定作单位负责。

　　六、依照经济合同主从关系的不同，经济合同可分为：主合同和从合同

　　主合同是指不以其他合同存在为前提，能够独立存在的合同。

　　从合同是指不能独立存在，必须以其他合同存在为前提才能成立的合同，如抵押合同、保证合同等。从合同随主合同变更而变更，消灭而消灭。

　　划分主合同和从合同的法律意义在于：如果合同存在主从关系，则从合同将随主合同的成立而成立，变更而变更，消灭而消灭；如果不存在主从关系，则是独立并行的合同关系。

　　七、依照经济合同成立的特定方式不同，经济合同可分为：要式合同和非要式合同

　　要式合同是指根据法律规定或者当事人双方的约定，必须履行特定方式后才能成立的合同。如需要鉴证、公证等。法律规定需要履行特定方式才能成立的合同，称为法定要式合同；由当事人双方约定必须履行特定方式后才能成立的合同，称为约定要式合同。非要式合同是指不需要履行特定方式即成立的合同。

　　划分要式合同和非要式合同的法律意义在于：如果属于要式合同，必须在履行特定方式后，合同才能成立，未履行特定方式前，合同原则上不发生法律效力。如果属于非要式合同，合同签订后即可成立。

　　八、依照经济合同权利义务产生的方式不同，经济合同可分为标准经济合同和非标准经济合同

　　标准经济合同是指按照国家有关部门规定的合同的基本条款而签订的合同。标准经济合同的特点是：当事人双方的权利和义务是国家已经明确规定的，不能协商和变更。如财产保险合同、货物运输合同等。

　　非标准经济合同是指不是按照国家有关部门规定的基本条款，而是由当事人双方自愿协商来确定权利义务关系的合同。

　　划分标准经济合同和非标准经济合同的法律意义在于：如果属于标准经济合同，可以不对合同条款、内容的合法性进行审查，只看其条款，内容是否与"标准条款"相一致；如果属于非标准合同，则应对其条款和内容的合法性进行审查。标准经济合同在双方发生纠纷时，仲裁机关或人民法院可以直接按照国家有关部门规定的"标准条款"来解决。

　　九、依照经济合同效力的不同，经济合同可分为：有效经济合同和无效经济合同有效经济合同是指从形式到内容都符合国家法律、法规、政策规定和国家计划要求，并对双方都具有法律约束力的合同。

　　无效经济合同是指不具备有效经济合同条件，对双方均不具有法律约束力的合同。

　　划分有效经济合同和无效经济合同的法律意义在于：可以有效地维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。

　　总之，经济合同的种类还可以从其他角度来划分。合同的种类不是一成不变的，随着我国改革、开放、搞活形势的不断深入发展，经济合同的种类也将随之不断增多。

第三节 各类经济合同的概念和基本特征

　　一、购销合同

　　购销合同是指一方将产品或者商品销售给对方，对方接收产品或者商品并按规定支付价款的协议。销售产品或商品的一方，称为供方；接受产品或商品的一方，称为需方。购销合同范围广泛，形式多样。根据其产品和商品性质的不同，购销合同分为工矿产品购销合同和农副产品购销合同。根据其购销形式的不同，又可分为供应合同、采购合同、预购合同、购销结合合同、协作合同和调剂合同等。

　　（一）工矿产品购销合同

　　１．工矿产品购销合同的概念

　　工矿产品购销合同，是指当事人一方在规定期限内，按照分配计划或者双方达成的一致意见，将一定数量的产品或商品销售或转移给对方，对方获得产品或商品，并支付相应价款的协议。销售或转移产品或商品的一方，称为供方（卖方）；获得产品或商品，并支付价款的一方，称为需方（卖方）。

　　２．工矿产品购销合同的基本特征

　　工矿产品购销合同具有下列基本特征：

　　（１）标的是产品或者商品。工矿产品是指工厂生产的产品或矿山生产的产品。工厂生产的产品，如钢铁、机床、汽车、洗衣机、电冰箱、布匹等重工业产品和轻工业产品；矿山生产的产品，如铁、煤、铜、铅、锡等产品。

　　（２）产品或商品的转移，是所有权或经营管理权的转移。转移所有权，发生在国营企业与集体企业，以及集体企业相互之间的购销活动中。供方在交付产品或商品时，因购销合同关系，供方将财产所有权（占有、使用和处分权）转移给需方。需方获得所有权，供方失去所有权。转移经营管理权，发生在国营企业相互之间的购销活动之中。由于国营企业的财产属于全民所有，因此，供方在交付产品或商品时，只是向需方转移财产的经营管理权，而不是所有权。需方获得的也只能是经营管理权。

　　（３）工矿产品的供应是以物资分配计划为依据的。由国家下达的指令性生产计划，其工矿产品的购销合同，必须以物资分配计划为前提。根据下达的物资分配计划，由供需双方签订购销合同。企业也只有在完成国家计划的条件下，才可以就计划外的产品，对外签订购销合同。

　　（二）农副产品购销合同

　　１．农副产品购销合同的概念

　　农副产品购销合同，是指当事人之间为购销农副产品而明确相互权利义务关系的协议。出售农副产品的一方，称为供方；接收农副产品的一方，称为需方。农副产品的范围包括：粮、棉、油、麻、丝、茶、糖、菜、烟、水果、药材、肉、禽、蛋、鱼等农、林、牧、副、渔各种产品。

　　农副产品购销合同的种类包括：定购合同、预购合同、购销结合合同、议购合同等。

　　２．农副产品购销合同基本特征

　　（１）农副产品购销合同的主体具有广泛性。随着我国农村经济体制改革的深入发展，农副产品购销合同的主体也有很大变化。不仅有国家机关、企业、事业单位、社会团体等法人组织，还包括有个体工商户、专业户、承包经营户和完成生产责任制后的农民个人。

　　（２）农副产品购销合同的履行具有较强的季节性。目前，我国农业受自然条件影响比较大，农副产品的丰、歉，在很大程度上也受着自然条件的影响。因此，在签订和履行农副产品购销合同时，应特别注意农副产品生产的季节性。

　　（３）农副产品购销合同具有较强的计划性。国家根据农副产品对国计民生的重要程度，将农副产品分为三类：一类农副产品是：粮、棉、油等。二类农副产品是：猪、禽、蛋、麻、烟、丝、茶、羊毛、牛皮等比较重要的生活资料和工业原料。三类农副产品是一、二类农副产品以外的农副产品。从１９８５年起，国家对一、二类农副产品改为合同定购和市场收购。对于三类农副产品国家如果需要，由收购部门与农副产品持有者进行协商收购，又称为议购。由于一部分农副产品执行国家指导性计划，所以供需双方必须认真履行各自义务，既要完成国家计划，又要照顾集体和农民个人的经济利益。

　　二、建设工程承包合同

　　（一）建设工程承包合同的概念

　　建设工程承包合同，是指建设单位和施工单位之间，为了完成特定的工程建设项目，明确相互权利义务关系的协议。建设单位称为发包方，施工单位称为承包方。

　　建设工程承包合同，由建设单位（发包方）提供必要的投资计划、计划任务书、设计资料和其他必要的工作条件；由施工单位（承包方）按照合同约定，按质、按量、按期完成特定的工程建设项目，由建设单位按时验收，并支付约定的报酬。

　　建设工程承包合同，可以由一个总包单位与建设单位签订总包合同，然后再由总包单位就工程的次要部分与其他承包单位签订分包合同。分包单位对总包单位负责，总包单位对建设单位负责。建设单位也可以直接与其他分包单位签订承包合同。各承包单位分别对建设单位负责。但建设单位必须做好工程项目的协调工作。建设工程承包合同又分为勘察、设计合同和建筑、安装工程承包合同两大类。

　　（二）建设工程承包合同基本特征

　　建设工程承包合同具有下列基本特征：

　　１．建设单位和施工单位必须具有权利能力和行为能力。建设工程承包合同，从其勘察设计、施工单位来说，必须具有权利能力和行为能力，即必须是经国家主管部门审查、批准，在当地工商行政管理部进行核准、登记并领有营业执照的基本建设专业法人组织。必须具备必要的人力、技术力量、机械设备以及工程技术人员等条件。勘察设计单位必须持有勘察设计证书。

　　２．建设工程承包合同具有较强计划性。建设工程承包合同是承、发包双方根据国家基本建设计划任务所确立的一种合同关系。基本建设计划是国家权力机关，即全国人民代表大会讨论通过和批准的，具有法律效力。执行国家基本建设计划的单位，必须保证完成基本建设计划任务，同时，也不得随意突破基本建设计划任务。任何单位和个人不得签订计划外工程项目，不得随意扩大投资额和扩大基本建设规模，必须维护基本建设计划的严肃性。

　　３．建设工程承包合同具有法定程序。基本建设工作涉及面广，内外协作配合环节较多，因此，必须有计划、有秩序地进行，必须严格执行有关基本建设程序的规定。一个大中型建设项目，从开始提出到建成交付使用，一般必须经过下列严密程序：

　　（１）提出建设项目；

　　（２）根据发展国民经济长远规划编制计划任务书；

　　（３）选定建设地点；

　　（４）进行勘察设计；

　　（５）初步设计的批准，列入国家年度计划；

　　（６）进行施工准备；

　　（７）计划安排；

　　（８）组织施工；

　　（９）进行生产准备；

　　（１０）工程竣工，组织验收和交付使用等。

　　上述法定程序，既是基本建设的法定程序，又是签订建设工程承包合同的法定条件，任何单位和个人必须遵照执行。

　　４．建设工程承包合同主体之间具有严密的协作性。建设工程承包合同由于涉及面广，所以往往需要由勘察、设计、建筑、安装、运输等各个部门互相配合，密切协作，共同完成工程建设项目。各个部门、各环节一旦出现某种问题，都有可能影响到整个工程的进展。为此，需要建设工程承包合同主体之间树立一盘棋的思想、发扬大协作精神，共同完成施工任务。

　　此外，在总承包与分承包的建设工程承包合同中，总包与分包之间，分包与分包之间的权利义务具有一致性和统一性，各单位之间只有认真履行各自的义务，才能保证工程项目的胜利完成，否则，主体之间应负连带责任。

　　５．建设工程承包合同必须接受专业银行的监督。中国建设银行是国家专业银行，依法对建设工程承包合同实施监督权。建设工程承包合同签订后，应报上级主管部门审批，并将合同副本送交中国建设银行。属于财政拨款的基本建设项目，依照法定程序由建设银行拨款；属于银行贷款的建设项目，由银行依法定程序贷给。建设工程承包合同的经济往来一律实行转帐结算。银行通过拨款、贷款和结算等形式对建设工程承包合同的工程投资、工程造价、工程进度、费率标准以及合同的执行情况等进行监督，发挥其分工协作、互相制约、互相促进的保证监督作用。

　　三、加工承揽合同

　　（一）加工承揽合同的概念

　　加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作任务，定作方接受承揽方完成的工作成果并支付约定报酬的协议。提出加工任务的一方，称为定作方；接受并完成工作任务的一方，称为承揽方。加工承揽合同包括有：加工合同、定作合同、修缮合同、劳务合同、约稿合同、出版合同、印刷合同、广告合同等。

　　（二）加工承揽合同的基本特征

　　加工承揽合同具有下列基本特征：

　　１．加工承揽合同的标的是完成一定的工作任务。加工承揽合同是完成一定工作的合同，承揽方根据定作方的要求来完成一定工作的。因此，合同的标的不是承揽方交付的物品或提供的劳务，而是定作方交给的工作，并表现为一定的工作成果，无论是体力成果还是脑力劳动成果。如加工、修缮、修理、印刷、复制、设计、翻译、以及物品性能的测试、检验等。

　　２．承揽方必须自己完成定作方交给的工作任务。承揽方与定作方签订加工承揽合同后，承揽方必须依法履行自己义务。第一，必须使用自己的设备、技术和劳力；第二，必须由自己完成加工、定作、修缮任务的主要部分；第三，不经定作方同意，不得把接受的任务擅自转让给第三方去完成，否则，承揽方应承担由此引起的法律后果。

　　３．承揽方对定作方享有留置权。根据经济合同法的规定，承揽方享有留置权的条件是：第一，定作方超过领取期限６个月不领取定作物；第二，定作方不按照合同约定向承揽方支付报酬。只要具备上述两个条件，承揽方将有权按照一定程序变卖定作物，享受留置权利。

　　４．承揽方在完成工作或交付工作成果以前，对一切风险承担责任。承揽方在履行合同期间，对定作方的材料、定作物具有占有、管理的责任，不仅要对完成工作成果的质量、数量、期限负责，而且还要对由于不可抗力原因造成标的物毁损或灭失承担风险，也要对由于未能预料和不可防止的事故所造成的后果负责。承揽方一般无权要求定作方赔偿损失或给付报酬。

　　四、货物运输合同

　　（一）货物运输合同的概念

　　货物运输合同是指托运方和承运方，为了完成一定的货物运输任务，由承运方按照双方约定的运输工具和时间，将货物运送到约定地点，由托运方支付规定的运输费用的协议。请求运送货物的一方，称为托运方。托运方可以是货物的所有者，也可以是提取货物的第三者；承接运送货物的一方，称为承运方。

　　货物运输合同可分为国际货物运输合同和国内货物运输合同两大类。国内货物运输合同又分为铁路货物运输合同、公路货物运输合同、水路货物运输合同、航空货物运输合同和联合货物运输合同等。

　　（二）货物运输合同基本特征

　　货物运输合同具有下列基本特征：

　　１．货物运输合同的标的是提供一定劳务。货物运输合同的标的不同于购销合同、建设工程承包合同和加工承揽合同。货物运输合同标的不是托运方托运的货物，而是承运方将货物运送到指定地点所提供的劳务活动。托运方根据承运方提供的劳务活动支付运输费用。

　　２．货物运输合同具有严格的计划性。货物运输合同是根据国家计划进行的。企业、事业单位及其他社会组织的大宗货物（如煤炭、石油、钢铁、粮食、木材等）的运输，必须根据年度、季度、月度运输计划签订运输合同。承运方为了保证国家计划任务的完成，必须优先安排国家指令性计划任务，兼顾指导性计划任务，以保证国民经济的有计划、按比例的发展。

　　３．货物运输合同的运费由国家统一规定。货物运输合同的运输费用，一般应由国家运输部门根据国家行政法规规定的标准条款签订合同，承运方和托运方均无权改变国家规定的标准条款。

　　４．货物运输合同主体一般涉及第三方（即收货方）。在货物运输合同中，有时托运方就是收货方，在这种情况下，托运方与收货方则是同一当事人，不发生与第三方的关系。但在大多数情况下，托运方往往是为第三方（收货方）办理货物托运手续。在这种情况下，托运方与收货方不是同一当事人，因而与第三方发生关系。在货物运输合同中，第三方不直接同承运方签订货物运输合同，而是在合同成立后，由第三方享受收货权利。因此，收货方即是货物运输合同的关系人。

　　五、供用电合同

　　（一）供用电合同的概念

　　供用电合同是指供电方根据国家电力分配计划、电力可供量和用电方的需要，按时、按质、按量地将电力输送给用电方，用电方按照供电量和电价向供电方交纳用电费用的协议。供应和管理电力的单位，称为供电方；用电单位，称为用电方。

　　（二）供用电合同的基本特征

　　供用电合同具有下列基本特征：

　　１．合同标的（电力）是一种特殊的商品，所谓特殊，包括两方面的内容：第一，电力是一种看不见、摸不着，但又是客观存在，并能发挥出一定效能的无形物质；第二，电力是随生产随使用，供用同时生产的一种特殊的供应合同的标的。

　　２．供用电合同具有很强的计划性。国家为了加强对供用电力工作的管理，保证计划用电，根据国家计划分配的电力，由"三电"办公室（计划用电、节约用电、安全用电）实行保证重点，统筹安排的原则。供电部门与用户之间必须严格按照电力分配计划指标，签订计划用电合同，以保证国家发电、供电和用电计划的基本平衡。

　　３．供用电合同中供电方只能是特定的供电部门。在我国，电力的供应是由国家规定的特定供电部门（供电局）统一供应的，其他任何部门不负有专门供电的任务，无权与用户签订供电合同。供电所不具备法人资格，不能与用户签订供用电合同。任何用户，未受供电局的委托，也不得擅自向其他单位转供电力。

　　４．供用电合同一般具有长期性。长期性是指其具有稳定性。因为供用电双方均具有法人资格，双方的供用关系是一种持续的比较稳固的状态，所以，双方所建立起来的供用电合同法律关系也具有相对的长期性。供用电合同是一种长期的供应合同。

　　六、仓储保管合同

　　（一）仓储保管合同的概念

　　仓储保管合同是指存货方和保管方为加速货物流通、妥善保管货物、提高经济效益，由存货方将货物交付保管方保管，在约定的储存期限届满，将原物完好地返还存货方，由存货方按照规定支付相应保管费用的协议。交存货物的一方，称为存货方；代为保管货物的一方，称为保管方。

　　（二）仓储保管合同的基本特征

　　仓储保管合同具有下列基本特征：

　　１．仓储保管合同主体，一般为国家设立的专业仓储公司和商业、物资等从事仓储业务的法人组织。仓储保管合同实施细则中规定：仓储保管合同实施细则适用于经工商行政管理机关核准，依法从事仓储保管业务的法人同委托储存货物的法人之间签订的仓储保管合同。当前，在经济体制改革中，农村中出现的经营仓储粮食等农作物业务的专业户，也可以成为仓储保管合同的主体。不过这是仓储保管合同中的一种特殊情况。

　　２．仓储保管合同的标的是保管方提供的劳务活动。仓储保管合同与货物运输合同的标的一样，是指保管方使用自己的设备和人力等条件为对方所提供的劳务活动，而不是被保管的物品本身。

　　３．仓储保管合同的标的是特定物或特定化的种类物。所谓特定物是指特别指定的物品。特定化的种类物是指物品在被储存保管前，不属于特定物，但在交付储存保管以后，该物品就具有了特定化的性质。因此，被储存保管的物品应该是特定物或特定化的种类物。

　　七、财产租赁合同

　　（一）财产租赁合同的概念

　　财产租赁合同是指出租方和承租方为了解决生产、工作或生活的需要，由出租方将财产暂时交给承租方使用，承租方交付一定租金并在租赁关系终止后，将租赁的财产返还给出租方的协议。出租财产的一方，称为出租方；租用财产的一方，称为承租方。

　　（二）财产租赁合同的基本特征

　　财产租赁合同具有下列基本特征：

　　１．财产租赁合同的标的在存续期间，出租方只能转移财产的使用权，不转移所有权。也就是说，承租方从出租方所取得的只是对财产（租赁物）的临时占有、使用和收益的权利，没有处分租赁物的权利。

　　２．财产租赁合同的标的只能是国家法律、政策所允许流通的特定物。如交通运输中的车辆、飞机、船只、电子计算机；工农业产品中的机械设备和一些日用品等，都可以作为财产租赁合同的标的。但是，武器、弹药、军事设施、土地、矿藏、水流等，是国家法律所禁止的流通物，不能成为财产租赁合同的标的，不能进入流通领域。

　　３．财产租赁合同的标的，必须是不易损坏、不易消耗和不易腐烂并能较长时间保存的物。《财产租赁合同条例》规定：

　　租赁届满，承租方必须将原租赁物完好地返还给出租方，所以，租赁物不得是易耗、易腐和容易损坏的物。

　　４．财产租赁合同标的，必须是属于出租方自己所有或有权经营管理的财产。出租方对属于自己的财产，不仅有占有、使用的权利，而且对自己的财产还有处分的权利。对财产的处分权利是所有权的一种表现形式。因此，不具有对特定财产的所有权，就不具有出租该项特定财产的权利，不能作为合同的标的对外签订财产租赁合同。

　　随着我国改革、开放、搞活方针的贯彻执行，租赁业务又有了新的发展。由于所有权和经营管理权的分离，企业虽然对依法所经营管理的财产不具有所有权，但在法律、政策所允许的范围内，有权根据国家授权出租所经营管理的财产。为此，企业所经营管理的财产可以成为财产租赁合同的标的。

　　八、借款合同

　　（一）借款合同的概念

　　借款合同亦称贷款合同。是指贷款方（专业银行、信用合作社）与借款方之间达成的，由贷款方将一定数量的货币划拨给借款方，借款方按照规定的用途使用借款，并按照规定的期限和数量，还本付息的协议。出借货币的一方，称为贷款方，用款的一方（单位和个人），称为借款方。

　　借款合同根据各部门的性质和借款用途的不同，又分为：

　　工业借款合同、商业借款合周、农业借款合同、基本建设借款合同及其他专项借款合同。

　　（二）借款合同的基本特征

　　借款合同具有下列基本特征：

　　１．贷款方必须是国家批准的专门金融机构，包括中国人民银行和专业银行。专业银行是指中国工商银行、中国人民建设银行、中国农业银行、中国银行和信用合作社。全国的信贷业务只能由国家金融机构办理，其他任何单位和个人无权与借款方发生借贷关系。

　　２．借款方一般是指实行独立核算、自负盈亏的全民和集体所有制企业。国家机关、社会团体、学校、研究单位等实行财政预算拨款的单位则无权向金融机构申请贷款。在特殊情况下，城乡个体工商业户、实行生产责任制的农民也可以成为借款合同的主体，同银行、信用社签订借款合同。

　　３．借款合同必须符合国家信贷计划的要求。信贷计划是签订借款合同的前提和条件。借款方必须根据国家批准和信贷计划向贷款方申请贷款；贷款方必须在符合国家信贷计划的信贷政策的条件下，由贷款方与借款方签订借款合同。超计划贷款必须严格控制。

　　４．借款合同的标的为人民币和外币。人民币是我国的法定货币，是借款合同的主要标的。外币主要是供中外合资经营企业和其他需要使用外汇贷款的单位借贷使用的。在外币的借款合同中，应明确规定借什么货币还什么货币（包括计收利息）

　　５．订立借款合同必须提供保证或担保。借款方向银行申请贷款时，必须有足够的物资作保证或者由第三者提供担保，否则，银行有权拒绝提供贷款。这种保证或担保是使贷款能够得到按期偿还的一种保证措施。

　　６．借款合同的贷款利率由国家统一规定，由中国人民银行统一管理。借款方在归还贷款时，一般要偿还贷款利息，而利率必须按照国家统一规定计付，当事人双方无权商定，对国家规定的利率，任何人无权变更或修改。

　　九、财产保险合同

　　（一）财产保险合同的概念

　　财产保险是指投保方与保险方达成的，由投保方将自己的财产或利益向保险方投保，并支付保险费用，保险方在约定的责任范围内，对投保的财产因保险事故的发生所遭受的损失，承担赔偿责任的协议。对特定的财产和利益申请保险的一方，称为投保方；在约定的保险事故发生后，承担赔偿金额的一方，称为保险方。

　　财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。我国的这种保险制度反映在法律上就是财产保险合同。

　　（二）财产保险合同的基本特征

　　财产保险合同具有下列基本特征：

　　１．保险合同的保险方，一般是指特定的保险机构。在我国，专门经营国内财产保险业务的特定保险机构是经国家批准设立的各级中国人民保险公司。各级保险机构是当地人民银行领导下的独立核算企业，受人民银行和上级保险公司的双重领导。其他任何单位和个人均不得办理国内保险业务。投保方则可以是各种形式的社会组织和公民个人。

　　２．财产保险合同是一种附有条件的法律行为。所谓附有条件是指当事人之间法律关系的生效，必须具备一定的条件，即：投保方交纳了保险费用，在保险期限和在保险合同责任范围内发生保险事故的条件下，双方的法律行为才发生法律效力，保险方与投保方之间才产生经济赔偿的权利和义务、

　　３．财产保险事故的发生与财产保险合同当事人双方本身无关，财产保险事故的发生，既不是保险方的过错，也不是投保方的责任，而是由于客观外界的因素所致。

　　４．财产保险合同的主要条款具有确定性。当事人双方必须按照保险机构事先法定的保险条款签订合同，保险方和投保方均不得变更或修改原条款的内容。

　　十、联营合同

　　（一）联营合同的概念

　　联营合同是指两个或两个以上法人之间为了从事生产或经营活动，明确相互权利义务关系的协议。

　　联营合同包括合资经营合同、合作经营合同、来料加工合同、补偿贸易合同等。由于联营形式是多样的，所以联营合同种类也是多样的。

　　（二）联营合同的基本特征

　　联营合同具有下列基本特征：

　　１．联营合同的多样性。在横向经济联合中，企业之间的横向联合，提倡以大中型企业为骨干，以优质名牌为龙头进行组织。组织形式可以是原材料生产与加工企业之间的联合；生产企业与科研单位之间的联合；民用与军工企业之间的联合；工、农、商、贸企业之间联合以及铁路、公路、水运、民航企业之间的联合；也可以是本地区、本行业内部的联合和跨部门、跨地区、跨行业的联合。从其法律地位来说，联合可以是紧密型的、半紧密型的，也可以是松散型的。联合的方式可以是合资经营、合作生产、来料加工、技术合作、补偿贸易等方式的联合。联营合同主体和联营内容的广泛性产生了联合经营合同形式的多样性。

　　２．联营合同主体权利义务的一致性。联营合同各方经济意向是一致的，因此，合同主体各方即享受权利，也承担义务，权利和义务既是一致的，又是平行的。但是，合同主体之间的权利义务不是对等的。合同主体权利义务的一致性表现为：共同投资、共同经营、共同分享利润、共担风险和亏损。

　　３．联营合同的长期性。在多种方式的经济联合中，无论是合资经营，还是合作生产、来料加工、技术合作、补偿贸易合同等，在短时期内是不能实现经济目的的。一般均需在３年以上，有些合同需要十几年、二十几年时间。联营合同主体之间建立起来的经济法律关系相对来说，是比较稳定的，因此，联营合同一般具有长期性。

第四章　怎样依法签订经济合同

第一节 什么人才有资格签订经济合同

　　什么人才有资格签订经济合同是经济合同的主体资格问题。《经济合同法》第２条规定："经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。"第５４条又规定："个体经营户、农村社员同法人之间签订经济合同，应参照本法执行"。由此可见，目前，在我国只有下述两种人才有资格签订经济合同。

　　一、法人

　　民法通则第３６条规定："法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。"

　　法人，是与自然人相对而言的，是社会组织的"人格化"。具有法人资格的社会组织必须具备以下四个条件：

　　（一）依照法律和法定程序成立。

　　（二）有必要的财产或经费。

　　（三）有自己的名称、组织机构和场所。

　　（四）能够独立承担民事责任。

　　目前，我国具有法人资格的社会组织主要有以下六类：

　　（一）独立预算的国家机关和事业单位。

　　（二）独立核算的国营企业。

　　（三）享有财产所有权和实行独立核算的城乡集体组织。

　　（四）独立核算的经济联合组织。

　　（五）有独立经费的社会团体。

　　（六）符合法人条件的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和其他依法成立的社会组织。

　　二、个体工商户、专业户、承包经营户和农户

　　经济合同的主体资格主要是指法人。但是，在特殊情况下，除法人外，还有个体工商户、专业户、承包经营户、农户。这部分特殊情况下的公民虽然不是法人，但可以成为经济合同的主体，同法人签订经济合同。

第二节 签订经济合同应具备哪些合法手续

　　一、法定代表人签订经济合同的合法手续

　　法定代表人是法人组织的行政的主要负责人，是法律所规定的、如企业的厂长、经理等。法定代表人与法人代表不同。法定代表人是单一的，一个单位只有一个。法定代表人有权代表法人行使职权，有权以法人的名义对外签订经济合同。

　　法定代表人签订经济合同时，必须具有法定代表人的身份证明，如介绍信等。

　　二、合法代理人签订经济合同的合法手续

　　合法代理人，亦称承办人、经办人，是指受法定代表人委托的人。

　　合法代理人有权以法人的名义对外签订经济合同，法人单位对合法代理人在授权范围内签订的经济合同所产生的法律后果承担责任。合法代理人必须具备以下合法手续：

　　（一）必须具有本单位法定代表人的授权委托书。委托书是合法代理人取得代理权或对外签订经济合同的资格证明。委托书应包括以下内容：合法代理人姓名、年龄、单位、职务、委托代理事项、代理权限、有效期限、委托日期等，并由法定代表人签章和加盖单位公章。

　　（二）必须在法定代表人授权范围内签订。

　　授权范围内产生的权利义务关系，具有法律效力。如果超越了授权范围，事后法定代表人又未予追认的，超越部分对法人不具有法律效力，其后果由合法代理人自己承担。

　　三、单位之间代订经济合同必须具备合法手续

　　代订经济合同是代理单位在授权范围内，以被代理单位的名义与第三方签订的对被代理单位直接产生权利义务关系的合同。

　　代理是一种法律行为。代订经济合同是一种代理活动。所谓代理单位是指按照被代理单位的授权，以被代理单位的名义从事某种法律行为的单位；所谓被代理单位是指授权他人，以自己单位名义从事某种法律行为，并直接承担权利义务的单位。所谓代理权是指被代理单位授予代理单位进行某种法律行为的权利。所谓代理关系是指代理单位和被代理单位之间经授权后产生的权利义务关系。代订经济合同，必须符合下列合法手续：

　　（一）被代理单位和代理单位必须具有法人资格；

　　（二）代理单位必须事先取得被代理单位的委托证明；

　　（三）代理单位必须在被代理单位授权范围内开展业务活动；

　　（四）代理单位必须以被代理单位的名义签订经济合同。

第三节 签订经济合同应遵守什么程序

　　签订经济合同，必须经过协商一致的程序，"协商一致"包括要约和承诺两个阶段。

　　一、要约

　　要约是指当事人一方向另一方提出的签订经济合同的愿望和要求。提出要约的一方，称为要约人。要约应包括下列主要内容：（一）签订经济合同的愿望和要求；（二）经济合同的主要条款；（三）要求对方作出答复的期限。

　　提出要约，应注意以下问题：（一）要约人的意思表示必须清楚；（二）要约内容必须明确、具体、肯定、真实；

　　（三）内容必须合法；（四）要约必须符合要约人的权利能力和行为能力；（五）要约只有在到达对方时方能生效。

　　要约是一种具有法律约束力和能够产生法律后果的行为。具体表现在：（一）要约在未到达之前，要约人可以改变或者撤销发出的要约，但撤回的通知必须在对方表示接受要约之前到达；（二）要约在所规定的有效期限内，对要约人具有约束力；（三）受要约人对于超过有效期限或已撤销的要约或虽然在约定期限内作出了同意的答复，但要约人在收到答复时已经超过有效期限，要约人又立即将这种情况通知了受约人的情况下，要约人不承担责任。

　　要约的方式，通常采用口头和书面两种。口头方式，一般是当面提出或者用电话方式提出；书面方式，一般是以订货单、书信、电报等形式提出。

　　二、承诺

　　承诺是指接受要约的一方，对要约人提出的要约表示完全同意的一种意思表示。接受要约的一方，称为承诺人。所谓完全同意，是指承诺人对要约人提出的各项条件，不附带任何条件的赞同。

　　承诺也是一种具有法律约束力和能够产生法律后果的行为。有效的承诺必须具备下列条件：（一）承诺人无条件地完全同意要约人提出的各项条件；（二）承诺必须由承诺本人提出；（三）承诺必须在约定的有效期限内作出明确答复。

　　承诺的法律后果表现为承诺人完全接受要约，并在约定时间内送达要约人，合同即告成立。如果承诺人在发出承诺之后又返悔时，应该在承诺生效前撤回承诺。如果改变已经生效的承诺，视为单方面违约，应承担违约责任。

　　承诺的方式通常也采用口头和书面两种形式，但一般应采用书面形式。

　　综上所述，签订经济合同的过程，就是当事人双方进行要约和承诺的过程，要约和承诺的过程，就是协商一致的过程。在社会实践中，当事人之间可能经过一次协商就达成了协议；也可能需要经过反复协商后，才能形成一致意见。这种反复协商的过程用一个公式来表示，就是：要约——新要约——再新要约——直至承诺。

　　第四节 签订经济合同应遵守哪些原则

　　当事人双方必须贯彻下列原则：

　　一、合法的原则

　　所谓合法，是指从经济合同的主体、各项条款、订立程序到签订合同的形式，都必须符合国家法律和政策的规定。任何单位和个人都不得签订与国家法规和现行政策相抵触的合同。

　　符合国家计划要求，是指合同的标的、数量、质量、价款、酬金等都不得违反国家和有关部门的计划。包括：（一）属于国家指令性计划的产品和项目，必须按照国家下达的计划指标签订；（二）属于国家指导性计划的产品和项目的经济往来，应参照国家下达的计划指标，结合本单位的实际情况签订；（三）企业计划外的自销产品或项目，不得因自销而冲击国家分配计划、供应计划和收购计划。一切违反国家计划的经济合同，都是无效合同。

　　二、平等互利、协商一致、等价有偿的原则

　　这个原则包括以下三个内容：

　　（一）平等互利。平等，是指在经济合同当事人之间，无论是全民所有制企业，还是集体所有制企业；无论是国家机关、企事业单位，还是个体工商户；无论是大的单位，还是小的单位，双方在法律地位上都是平等的。当事人之间不允许以大压小，以上压下，以强凌弱，同时，也不允许以穷吃富，侵占国家和集体利益。互利，是指当事人双方在法律地位平等的基础上，在不违背国家利益和社会公共利益的条件下，都能获得对等的经济利益。经济合同法不允许当事人之间签订有损于对方经济权益的"霸王合同"。

　　（二）协商一致。协商一致是指当事人双方经过反复协商所形成的意思一致的表示。违反协商一致的原则，经济合同不能成立。我国经济合同法明确规定，当事人之间不允许采取欺诈、胁迫等手段签订经济合同；任何一方不得把自己的意志强加给对方；任何单位和个人不得进行非法干预。否则，视为经济合同无效。

　　（三）等价有偿。等价有偿是指当事人双方在法律上所享有的对等的权利和义务。在经济合同关系中，一方享受的权利，正是另一方应该承担的义务；一方应尽的义务，正是另一方应该享受的权利。权利和义务是对等的。国家法律不允许一方只享受权利，而不承担义务；也不允许另一方只承担义务，而不享受权利。在商品生产和商品交换的条件下，当事人之间的经济往来，必须贯彻等价有偿的原则。

第五节 签订经济合同应包括哪些共同条款

　　经济合同共同条款（或基本条款）是经济合同的核心内容，既是确认合同是否合法的主要条件，也是当事人双方履行经济合同和解决合同纠纷的主要依据。根据《经济合同法》第１２条的规定，经济合同应包括下列基本条款：

　　一、标的（实物、工程项目、劳务、智力成果）

　　签订经济合同，必须明确、具体地写明标的的名称、规格、型号等。所谓标的，是指经济合同当事人双方的权利义务所共同指向的对象。由于合同种类不同。标的也不相同。在购销合同中，标的是某种商品；供用电合同的标的是电力；货物运输合同、仓储保管合同的标的是提供的劳务活动等。但是，也并不是所有的物都可以用来作合同的标的。经济合同标的，必须符合国家法律、法规和政策规定及国家计划要求。

　　标的，是订立经济合同的目标和前提，如果没有标的或标的不明确，合同就不能成立，也不法履行。

　　二、数量与质量

　　所谓数量，是指标的的计量，是衡量标的大小、多少、轻重的尺度。在确定具体数量时，有计划指标的按计划指标确定；没有计划指标的，由当事人双方协商确定。由当事人双方确定标的数量的，应该实事求是，充分考虑自己的实际情况和市场变化情况。标的数量是通过一定的计量单位和计量方法来衡量的。标的数量，必须使用国家统一规定的度量衡和法定单位及统一计算方法。标的以物为内容的，采用个、件、千克、吨、米、平方米、立方米、台、辆等计量单位表示；标的物以货币为内容的，用元、角、分计算。此外，某些标的由于物理属性的作用，可能会产生自然增减的情况，因此，在合同中应该明确记载合理磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗率等。产品数量的计量方法，按国家规定或主管部门的规定执行；国家和主管部门没有规定的，按当事人双方商定的方法履行。所谓标的质量，是指标的的内在素质（物理的、机械的、化学的、生物的等）和外观形态的状况。签订经济合同，必须明确、详细地载明标的名称、品种、规格、型号、等级、质地等具体内容。

　　标的质量是经济合同条款的主要内容，必须明确规定质量标准。国家有标准的，按照国家规定的标准；国家没有标准的，由双方协商确定标准。采用国家标准要明确是哪一年颁布的标准；采用部颁标准时，既要规定哪年颁布的标准，还要确定哪个部的标准。对于协商确定的标准，应该约定具体的验收标准或提交一定样品。对于提交的样品，如果能够保存，双方应该将相同的样品各保存一份；如果不易保存，应将样品名称、品种、规格、型号、等级、质地详细记载清楚，各存一份，以作为验收凭证。

　　三、价款或酬金

　　价款或酬金统称为"价金"。所谓价款或酬金是指经济合同当事人一方向交付标的物的另一方所支付的以货币为表现形式的代价。在以货物为标的的合同中，这种代价称为价款；在以劳务、智力成果为标的的合同中，这种代价称为酬金。

　　产品的价格，按照各级物价主管部门规定的价格执行。国家没有规定，政策上允许议价的，双方应该在国家价格政策和法律规定的范围内合理议价。酬金也是如此。

　　此外，在履行合同义务时，除法律另有规定以外，必须采用货币计量来表示，用人民币进行计算和支付。

　　四、履行期限、地点和方式

　　履行期限，是指履行合同标的和价金的时间界限。合同履行期限分为合同的有效期限和合同的履行期限。合同的有效期限是指合同有效时间的起、止界限。如长期合同、年度合同、季度合同等。合同的履行期限，是指实现权利义务的具体时间界限。合同的履行期限可以按日、按旬、按月、按季分期交付。有些合同的履行期限就是合同的有效期限。如仓储保管合同、财产保险合同等。有些合同既要规定有效期限，又要规定履行期限。如供应合同的有效期限可能是一年，而履行期限可能是按月、按季分期供应。对于履行期限，必须规定得明确、具体。

　　履行地点，是指交付或提取标的物的地方。经济合同必须对履行地点作出明确规定。在购销合同中，供方送货（由需方支付运费）或者采用代办托运的，履行地点为产品发运地；需方自提的，履行地点为产品提货地；交付建筑物的，履行地点为建筑物所在地；给付货币的，履行地点为接受给付的一方所在地。购销合同的供需双方在两地的，为避免错发同名地点，交（提）货地点应冠以省、市或县的名称。

　　履行方式，是指当事人采用什么方式履行合同义务。经济合同的履行方式，首先取决于标的的性质，不同性质的标的，有不同的履行方式。但是，无论当事人的目的和合同标的如何不同，都必须明确规定是一次履行还是分期分批履行，是当事人自己履行，还是由他人代为履行等等。

　　经济合同的履行方式包括标的的交付方式和价金的结算方式。

　　标的的交付方式，通常包括送货方式、自提方式、代运方式。送货方式一般由供方承担，一切风险由供方自己负责，但需方必须向供方支付相应的运输费用。自提方式，是需方按照约定的提货时间到供方交货地点，凭合同自己提取货物。代运式，即代办托运方式。代办托运，应明确规定何种运输工具、运输方式和运输路线。如果双方未能约定采用哪种运输方式和路线，供方应选择合理的运输方式和路线办理托运。

　　经济合同的履行方式，还包括价金和费用的结算方式。结算方式又分为现金结算和转帐结算两种形式。现金结算是指使用人民币直接进行货币收付的行为。

　　转帐结算，又称非现金结算。是指不使用现金人民币，而是通过银行从付款单位帐户将款项划拨到收款单位帐户进行货币收付的行为。《经济合同法》第１３条第２款规定："除国家允许使用现金履行义务的以外，必须通过银行转帐结算"。

　　五、违约责任

　　违约责任是指因当事人一方或双方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行而违约方必须承担的责任。对于违约责任，法律有规定的，按照法律规定执行；法律没有规定的，由当事人双方协商确定。

　　明确规定双方的违约责任，有利于双方严肃认真地签订和履行合同，有利于追究责任方的违约责任。

　　六、当事人一方要求必须规定的条款《经济合同法》第１２条规定："根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。"经济合同是双方的法律行为，只有当事人双方意思表示一致，合同才能成立。因此，当事人一方要求必须规定的条款，只有在经过双方协商达成一致意见时，当事人一方的要求才能成立。

第六节 签订经济合同应采用什么形式

　　经济合同的形式，是经济合同当事人之间确立、变更和终止相互权利义务关系的方式。根据经济合同法的规定，签订经济合同可以采用两种形式，即口头经济合同形式和书面经济合同形式。

　　一、口头经济合同形式

　　口头经济合同，是当事人双方通过直接对话或电话、谈判等方式确定相互权利义务关系的协议。口头形式多适用于非计划的、能够即时清结（钱货两清）的简单经济活动。口头经济合同简便易行，商品流转迅速，在经济交往中是一种不可缺少的经济合同形式。但是，口头经济合同缺乏文字依据、发生合同纠纷后，容易产生口说无凭、举证困难不易分清责任的情况。因此，对于标的金额比较大，履行期限比较长的经济合同，法律规定，不允许采用口头合同形式。

　　二、书面经济合同形式

　　书面经济合同形式，是当事人双方采用文字形式表达协商一致意见的一种协议。书面经济合同形式多适用于计划的、标的金额比较大、内容比较复杂、履行期限长，一时不能即时清结的合同。书面经济合同除文书形式外，还包括当事人协商同意的有关修改合同的电报和图表、无线电传真、电视录像等先进科学技术手段。但在一般情况下，并不把它所作为独立的合同形式，而作为书面合同的附件。

　　书面经济合同形式，有利于加强经济合同当事人双方的责任心；有利于业务主管部门和合同管理机关对经济合同的管理；有利于当事人双方在发生合同纠纷后，有证可举，有据可查，容易分清责任，有利于解决双方合同纠纷。为此，《经济合同法》第３条明确规定："经济合同，除即时清结者外，应采用书面形式。"国务院发布的有关经济合同条例对各类经济合同必须采用书面形式的问题，又作了具体规定。凡是法律、条例明确规定必须采用书面形式订立的经济合同，则必须采用书面形式，否则，原则上视其违反《经济合同法》第７条第１款之规定，确认合同无效。但是，具体问题也要具体分析。

第七节 签订经济合同应采用什么文书格式

　　经济合同文书格式是当事人双方协商一致的意思用文字进行表示的方式。关于经济合同的文书格式问题，１９９０年国家工商行政管理局在给国务院的《关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度的请示》中指出：为了进一步贯彻治理整顿和深化改革的方针，完善经济合同制度，规范合同各方当事人的行为，维护正常的经济秩序，将在全国逐步推行经济合同示范文本制度，以使签订经济合同的行为订的规范化。

　　经济合同文本格式，是指由经济合同当事人、专业业务

　　主管部门以及经济合同管理机关就某一种类经济合同的制订，具备各项必要条款，以备当事人签订合同时依据并使用的合同文书样式。经济合同文本格式种类包括：

　　一、统一文本格式

　　这是由经济合同管理机关统一制订的文本格式。如购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、财产租赁合同、仓储保管合同文本格式。由于统一文本格式是规范性格式，因此当事人必须使用。

　　二、部门文本格式

　　这是由国务院各有关业务主管部门分别制订，报国家工商行政管理局备案的文本格式。如借款合同、财产保险合同、货物运输合同和供用电、水、热、气等合同文本格式。这类文本格式适用于各种专业主管部门所属单位为合同一方当事人所签订的合同，具有一定的法律约束力，其它形式文本不能代用。

　　三、参考文本格式

　　凡既未规定统一文本格式，又未规定部门格式的经济往来，当事人可以选择参考文本格式，也可以自行拟定文本格式。由于这种文本格式不具有强制规范性，所以只是引导当事人在签订合同时采用。

　　经济合同示范文本的分发工作，由各级工商行政管理机关和业务主管部门负责。当事人使用经济合同文本，可以随时到当地工商行政管理机关或业务主管部门及他们指定的发放单位领取，也可以定期批量领取，发放单位可收取工本费。非发放单位和个人不得把经济合同示范文本当作商品在市场上销售，从中牟利。当事人在使用经济合同示范文本时，如有特殊要求，当事人确需自行印制合同文本的，须经所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局审查同意后，方可制订和印刷。但限于本单位使用，不得对外销售。当事人擅自制订、印刷合同文本的，由工商行政管理机关视情节轻重，分别给予通报批评、处一万元以下罚款、没收非法所得等行政处罚，也可以并处。推行经济合同示范文本制度，一方面有助于当事人了解、掌握有关法律和法规，使经济合同的更加规范化，避免缺款少项和当事人意思表示不真实，不确切，防止出现显失公平现象，以保证签订的合同合法；另一方面，便于合同管理机关加强监督检查，有利于合同仲裁机关和人民法院及时解决合同纠纷，维护当事人的合法权益，保障国家利益和社会公共利益。

第八节 签订经济合同应注意哪些问题

　　经济合同是当事人之间真实意思的表示和具有法律后果的行为。因此，签订经济合同应注意下列问题：

　　一、严肃认真审慎行事

　　签订经济合同必须严肃、认真、审慎行事。为此，应该做到：第一，充分认识签订经济合同的必要性，贯彻执行经济合同法的重要性，不履行经济合同的危害性，真正从思想上提高认识。第二，充分考虑合同的真实性、可行性、主客观条件，权衡利弊，不可马马虎虎，草率从事。第三，对标的金额比较大、内容比较复杂或比较重要的经济合同，应先草签合同，经有关领导审查批准后，再签订正式合同。第四，为了保证经济合同的真实性、可靠性、合法性，对于那些把握不大的合同，应尽可能到公证机关或鉴证机关申请公证或鉴证。

　　二、尽可能了解对方为了签订一个稳妥可靠的经济合同，应尽可能了解对方。在签订合同前，一方应了解对方下列主要问题：第一，对方当事人是否具有法人资格，个体工商户是否领有营业执照；第二，对方当事人经营范围是什么，是否具有权利能力和行为能力；第三，对方资信情况如何？第四，法定代表人、合法代理人签订合同是否具有合法手续（委托书或委托证明）等。

　　三、经济合同条款必须齐备

　　经济合同必须具备明确、具体、完整的条款，必须明确规定违约责任。这是履行合同和解决合同纠纷的依据。

　　四、经济合同合法

　　经济合同必须注意其合法性。经济合同从主体、到内容和形式，必须符合国家法律、法规、现行政策的规定；必须符合国家计划的要求；必须符合签订合同的法定程序；必须符合平等互利、协商一致、等价有偿的基本原则。

　　五、文字要简炼，语言要准确

　　签订经济合同在文字表述方面，必须文字简炼，标点正确，字迹清楚；语言准确、不可含混不清、模棱两可，不可一语双关；产生笔误不得擅自涂改。

　　六、严禁利用经济合同形式进行违法犯罪活动

　　在改革、开放、搞活的形势下，少数单位和个人钻改革的空子，利用经济合同的形式进行违法犯罪活动，扰乱社会经济秩序，破坏社会主义经济建设。其主要表现是：

　　（一）订立假经济合同

　　所谓假经济合同，是指当事人为了骗取对方财物或规避法律，在合同当事人、标的、数量、质量等方面弄虚作假，或伪造假证明，出示假证据，签订与事实根本不相符合或根本就没有打算履行合同的行为。

　　（二）非法转让经济合同

　　所谓非法转让经济合同，是指合同当事人一方不经对方同意，擅自将自己应该履行的义务转让给第三者的行为。如甲厂与乙厂签订一项加工承揽合同。工厂未经甲厂同意，擅自将加工承揽任务全部转让给丙厂完成，乙厂的行为属于非法转让经济合同。

　　（三）转手倒卖经济合同

　　所谓转手倒卖经济合同，是指合同当事人即无权利能力，又无行为能力，根本就没有履行合同的条件和诚意。但是，以隐瞒真相的手法欺骗对方，低价与对方签订合同购进，同时，又高价转手将合同卖给第三者，从中非法获利的行为。如甲公司超范围与某工厂签订购入１００台电视机合同，然后，又以高于购入的价格将合同转卖给第三者，从中非法获利。甲公司的行为是转手倒卖经济合同。

　　（四）利用经济合同买空卖空

　　所谓买空卖空，是指合同当事人既无资金又无货源的情况下，采用期货的形式，利用转手销货之机，从中非法获利的行为。当事人如果以期货的形式先在市场上将货购进，然后，既不付款，又不进货，在签订合同以后，收货之前，又以高于合同规定的价格转手售出，从买空中获利，即称为买空；当事人如果以期货的形式先将商品售出，然后，再以低于合同规定价格的办法从第三方购进，从卖空中获利，即称为卖空。如甲公司与乙公司签订了１００万条麻袋的购销合同，甲公司为供方。单价１．９８元，总价款为１９８万元。合同签订后，乙公司既不付款，也不进货，然后，又与丙公司签订了供应１００万条麻袋的供应合同。单价２．１元，总价款为２１０万元。买卖如果成功，乙公司可获取差额利润１２万元。乙公司就是从买空中获利。乙公司如果是先将货物售出，然后再以低于售出的价格购进，即是从卖空中获利。

　　（五）利用经济合同转包渔利

　　所谓转包渔利，是指承包当事人在签订承包合同后，自己并不承担主要工作任务，而将自己应该履行的义务以低于原合同价款的办法全部转包给第三者，从中获取非法利益的行为。转包渔利，多发生于建设工程承包合同、加工承揽等合同中。如某建设单位与施工单位之间签订了一项全部工程造价为５５０万元的教学楼建筑合同。合同签订后，某施工单位转手就以全部工程造价为５００万元的价格转包给第三者施工单位，从中非法获利５０万元。某施工单位的转包行为，则属于转包渔利。

　　（六）利用经济合同进行投机倒把

　　所谓投机倒把，是指当事人以牟取非法利益或暴利为目的，违反金融、外汇、金银、物资和工商行政管理法规，非法从事工商活动，扰乱市场和社会经济秩序的违法行为。如某公司非法经营，购销进口１８寸彩色电视机７７台，然后转手加价３０％倒卖给第三方，从中获取非法利益。

　　（七）利用经济合同进行诈骗

　　所谓诈骗，是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的手法，骗取他人公私财物的行为。如某公司得知某贸易开发中心有进口电冰箱，于是某公司随即与某县供销经理部签订了供货合同，并收取预付货款２．５万元。交货日期过后，某县供销经理部发现某公司根本无货，要求归还货款，某公司说１０天后，保证供货。一个月后，某公司仍无货可供。以后某县供销经理部多次向某公司追索货款，但是，由于某公司已将货款挪作他用而无力归还。某公司的行为，即为诈骗。

　　（八）利用经济合同进行行贿受贿

　　所谓利用经济合同行贿受贿，是指经济合同当事人，为了谋取私利，在合同规定的价款以外，巧立明目，私送金钱、财物的行为，称为行贿；国家工作人员利用职务上的便利，在经济合同中，为他人牟取利益而私下接受行贿人金钱、财物的行为，称为受贿。如采购员张某，为了套购钢材，给某钢厂供销科长吴某酬谢费三千元。吴某利用职务之便为张某提供钢材１００吨，采购员转手倒卖获利１．７万元。

　　（九）其他危害国家利益和社会公共利益的违法行为

　　其他危害国家利益或社会公共利益的违法行为，是指为从事非法倒卖活动的单位或个人提供证明信、发票、合同书、银行帐户、支票、现金；以至出售假合同、假发票、假提货单等，从中牟利的，都是危害国家利益或社会公共利益，扰乱社会经济秩序的违法行为。

第五章　经济合同的公证与鉴证

第一节 经济合同的公证

　　一、经济合同公证的概念和原则

　　经济合同的公证，是指国家公证机关对法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间，根据当事人的申请，依照法定程序，证明他们之间所签订的经济合同是否真实、合法，并使其具有法律效力的一种非诉讼活动。

　　经济合同的公证，从全国范围来说，除法律另有规定者外，一般实行自愿原则。任何一份经济合同是否需要公证，一般不是法定的必经程序。因此，经济合同法中并未作出具体规定。当事人双方愿意公证的，可以申请公证；当事人一方要求公证的，也可以进行公证；当事人双方不要求公证的，也可以不做公证。依法签订的经济合同与公证后的经济合同，具有同等的法律效力。经过鉴证的经济合同，没有必要再作公证。但是，当事人要求公证的，也可以给予公证。

　　经济合同是否需要给予公证，除贯彻自愿原则外，还应当以相应的法律规定为标准。法律规定某些经济合同必须办理公证的，当事人只有办理公证后，合同才能生效。如１９８７年经国务院批准由中国银行发布的《中国银行对外商投资企业贷款办法》、中国工商银行发布的《中国工商银行抵押贷款管理暂行办法》、中国人民建设银行制定的《建设银行借款合同担保办法（试行）》等，都对借款和担保合同问题作出了必须办理公证的规定。有些省、自治区、直辖市人民政府对企业承包、租赁、拍卖、招标、投标、土地有偿使用以及涉外经济活动等事项也作出了必须办理公证的规定。

　　二、行使公证权的机关和管辖

　　（一）行使公证权的专门机关

　　根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，行使公证权的专门机关是公证处，由公证处统一行使公证权。其他任何行政机关、企业、事业单位和群众团体都无权办理公证业务。根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，直辖市、县（自治县）、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可设立公证处。公证处受司法行政机关领导，各公证处之间没有隶属关系，其出具的文书具有同等效力。

　　（二）公证机关的管辖

　　公证机关的管辖分为：地域管辖、协商管辖、指定管辖和特殊管辖。

　　地域管辖，是指按照公证处所辖的行政区域来确定公证处之间受理公证事项的分工和权限。如经济合同公证一般由申请人户籍所在地，法律行为地，或事实发生地的公证处管辖。涉及财产转移的公证事务，由申请人户籍所在地或主要财物所在地的公证处管辖。

　　协商管辖，是指几个公证处对经济合同公证都有权办理的情况下，由当事人共同协商确定向其中任何一个公证处办理公证申请的管辖。如果当事人不能达成协议，由有关公证处从便民原则出发协商管辖。这种协商管辖是有关公证处之间的协议，不是当事人之间的协议。

　　指定管辖，是指由两个以公证处，对经济合同公证的管辖权发生争议，不能确定管辖时，由共同的上级司法行政机关指定某一个公证处办理的管辖。

　　特殊管辖，是指在特定场所，由于公证机关无法行使公证职能时，根据国际和国内的有关法律规定，由其他机关代行公证职能所进行的公证证明。

　　三、经济合同公证的程序

　　（一）申请。法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间依法签订的经济合同，均可向有管辖权的公证机关提出申请，当事人申请公证，应当由法定代表人或委派代表人到公证处。代表人应持有代表权的委托书。当事人申请公证时，必须提交经济合同一式３份，以及其他有关材料。

　　申请的形式可以采用口头和书面两种。口头申请时，公证机关应制作书面纪录；书面申请时，应按照一定格式填写申请表。

　　（二）审查

　　依法审查经济合同应包括以下主要内容：

　　１．当事人是否具有合法资格；当事人是法人的，要审查其是否具有法人资格；当事人是专业户、个体户时，要审查其是否在工商行政管理机关已进行注册登记，是否持有营业执照。

　　２．合同内容是否符合国家法律、法令、现行政策规定和国家计划的要求。

　　３．在签订合同时，是否贯彻了平等互利、协商一致，等价有偿的原则。

　　４．合同条款是否齐备，合同的主要条款应包括：标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、地点和方式，违约责任等。

　　５．签订合同的手续是否完备。

　　通过公证人员的审查，认为当事人提供的证明材料不完备或者有疑义时，可以要求当事在接到公证处的通知后，作出必要的补充。公证人员也可以向有关单位、个人进行调查，索取有关证明和材料。如果公证人员认为经济合同不真实，不合法，公证处可予以拒绝办理公证。公证员应当用口头或书面形式向当事人说明拒绝公证的理由和申诉程序。当事人不服公证处的拒绝或认为公证员处理不当，可以向公证处所在地的市、县司法行政机关申诉，由受理申诉的机关作出决定。如果公证人员认为应予公证时，应制作公证文书。

　　（三）制作公证文书。

　　公证人员认为符合法定条件准予公证时，应该按照国家有关规定或批准的格式制作公证文书。公证文书的主要内容包括：申请事项、单位名称（全称）、公证书编号、办理公证时间、公证员签名和公证机关印章。经济合同公证，一般不写实体证词，只证明双方当事人在合同上签字、印章属实。

　　公证文书要制成正本两份，一份由公证处存档备案；另一份交给当事人。根据要求，还可以制成若干份副本。

　　（四）交纳公证费用。

　　当事人办理公证事务，应按照司法部规定的收费办法，交纳费用。

　　四、经济合同公证的效力

　　经济合同经过公证以后，具有以下效力：

　　（一）证明的效力。公证处依法办理的公证文书，主要具

　　有证明的效力。公证处按照"以事实为根据，以法律为准绳"的原则出具公证文书，因此，公证文书不仅具有普遍的证明效力，而且，对人民法院确认案件事实，也有证明的效力。但是，如果审判人员根据案情认为公证证明的内容有疑义，并有相反证据足以推翻时，也可以不确认其法律效力，否定公证机关的证明作用。

　　（二）强制执行的效力。公证主要是证明法律行为是否有效，具有法律意义的文书和事实的真实性及合法性。它不同于人民法院的判决，一般不具有强制执行的效力。只有在法律规定的情况下，有条件地对某些文书的公证证明，才赋予强制执行的效力。我国《公证暂行条例》规定："对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明具有强制执行的效力。"

　　赋予公证文书具有强制执行的效力，是受严格范围限制的，根据最高人民法院和司法部"关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复"中规定，赋予强制执行效力的债权文书主要有以下几种：１．追偿债款（借款、贷款、欠款）的借贷契约、凭证、欠单；２．各种还款（物）协议；３．租赁合同，承租人不交租金或到期不归还租赁物的债权文书；４．按经济合同规定而产生的追偿违约金、赔偿金、罚款的债权文书；５．其他追偿金钱、物品的债权文书。

　　公证处赋予具有强制执行效力的文书，必须具备下列条件：１．必须是追偿债款、物品的单务债权文书，而不是一般的合同文书；２．追偿债款、物品的文书内容不违法；３．债权债务人对债权文书没有疑义；４．按规定已到达履行期限并有能力履行而不履行的。只有同时具备上述四个条件，公证处对于经过公证证明的追偿债款、物品的文书，才赋予强制执行的效力。

　　根据《中华人民共和国公证暂行条例》第２４条的规定："经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。"但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第２１８条规定："公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。"这就是说，人民法院在接受申请后，要对债权文书进行审查，如果认为是正确的，就可以把它作为人民法院强制执行的依据，予以执行；如果发现确有错误，应予否认经公证机关证明并赋予强制执行效力的债权文书，不予执行，并把错误情况通知原公证机关。

　　（三）具有法律行为成立要件的效力。公证证明具有法律行为成立要件的效力，是指依照法律规定或者依照当事人的约定必须公证的法律行为，只有经过公证证明以后，该项法律行为才能成立。如果法律规定或当事人双方商定经济合同必须经过公证后才能成立的，经济合同在未办理公证之前，一般应确认该经济合同尚未成立。这时，经济合同是否公证，就成了合同是否成立的要件之一。

　　第二节 经济合同的鉴证

　　一、经济合同鉴证的概念和原则

　　（一）经济合同鉴证的概念

　　经济合同的鉴证是指经济合同管理机关，根据双方当事人的申请，依照法律规定，审查、核实、证明经济合同的真实性和合法性的一种制度。也是对经济合同的一种行政管理办法。

　　鉴证，我国早在５０年代就开始了。当时，对某些农副产品收购合同，如棉花收购合同，就实行过鉴证。１９５６年以前，对私人工商业，如加工订货、经销代销等合同，也实行过鉴证。十一届三中全会以后，工商行政管理部门把鉴证工作当作加强经济合同管理的一项重要手段，也是工商行政管理部门加强经济合同管理工作的重要任务之一。其基本出发点在于：便于对合同的监督履行，以及合同纠纷的调解和仲裁。最大限度地使合同建立在比较可靠而又易于履行的基础之上，维护当事人的合法权益。

　　（二）经济合同鉴证的原则

　　经济合同的鉴证实行自愿的原则。十一届三中全会以后，对经济合同的鉴证没有统一规定。１９７９年８月８日国家经委、工商行政管理总局、中国人民银行《关于管理经济合同若干问题的联合通知》第三项中规定："合同鉴证，目前暂不做统一规定，各省、市、自治区有关合同管理机关，可以根据实际情况，自行决定"１９８５年８月１３日国家工商行政管理局发布的《关于经济合同鉴证的暂行规定》，第二项规定：经济合同的鉴证实行自愿原则，国家另有规定者除外。鉴证是对经济合同实行管理的一种行政管理手段。由于经济合同面广、量大、复杂，就全国来说，每年有几亿份合同，如果作出必须全部实行鉴证的统一规定，是不可能的。究竟是否需要鉴证，各省、自治区、直辖市可以根据具体情况自行决定。除国家另有规定者外，一般实行自愿原则。此外，当事人一方要求鉴证的和国务院有关部门规定对某些重要的经济合同要求鉴证的，应当进行鉴证。

　　二、经济合同鉴证的程序

　　（一）申请

　　工商行政管理局是经济合同的鉴证机关。鉴证一般由合同签订地或者合同履行地的工商行政管理局办理。当事人办理经济合同鉴证时，应当由双方到工商行政管理局办理。如果需要委托他人代办鉴证的，代理人必须持有委托证明。申请鉴证的当事人应当提供下列材料：

　　１．经济合同的正本、副本；

　　２．营业执照或副本；

　　３．签订经济合同法定代表人或委托代理人资格证明；

　　４．其他有关证明材料。

　　（二）审查

　　鉴证，是根据当事人双方提供的合同文本及有关证明材料和外调材料，依照国家法律、行政法规和政策的规定，进行严格审查。鉴证人员一般应审查以下内容：

　　１．签订经济合同的当事人是否合格，是否具有权利能力和行为能力；

　　２．经济合同当事人的意思表示是否真实；

　　３．经济合同的内容是否符合国家的法律、政策和计划的要求；

　　４．经济合同的主要条款是否完备、文字表述是否准确，合同签订是否符合法定程序。

　　经审查后，鉴证人员如果认为经济合同真实、合法、可行、符合鉴证条件的，应予以鉴证。由鉴证人员在合同文本上签名、并加盖工商行政管理局经济合同鉴证章。如果当事人提供的合同文本及证明材料不完备，当事人应该予以补正。如果发现经济合同不真实、不合法、则不应予以证明，并在合同文本上证明不予鉴证的理由。如果工商行政管理局发现自己对经济合同的鉴证有错误，可以撤销证明。

　　（三）费用

　　申请鉴证的当事人应当按照经济合同鉴证收费标准交纳鉴证费。

　　三、经济合同公证与鉴证的区别

　　经济合同的公证与鉴证，都是对经济合同主体资格、内容条款的真实性、合法性加以审查，并给予证明。但是，两者是不相同的，主要有下列区别：

　　（一）性质不同：经济合同公证，是国家对经济合同进行法律监督的手段；鉴证是国家依法对经济合同进行行政监督的一种行政措施。

　　（二）行使公证权和鉴证权的国家机关不同：经济合同公证是由国家公证机关即公证处统一行使公证权：鉴证是由国家鉴证机关即工商行政管理局或其他主管机关依法行使鉴证权。

　　（三）处理程序不同：经过公证的经济合同如果一方违约，即可形成新的债权债务关系。这种新的债权债务关系，在一定的条件下，公证机关可根据债权人的申请，作出强制执行的证明，申请人可依此直接到人民法院申请强制执行，不必经过诉讼程序。而鉴证后的经济合同，如果发生合同纠纷，一般由合同管理机关进行调解或仲裁。当事人对仲裁机关裁决不服，还要按照诉讼程序诉诸人民法院解决，也可以不通过仲裁机关直接按照诉讼程序的规定，诉诸人民法院。

　　（四）法律效力不同：公证机关对于需要追偿一定数额债款、物品的文书，如果认为没有疑义，公证机关可赋予公证文书具有强制执行的法律效力；鉴证，则不具有强制执行的法律效力。

第六章　无效经济合同

第一节 无效经济合同的概念及条件

　　一、无效经济合同的概念

　　所谓无效经济合同，是指不具备有效经济合同条件，国家不予承认和不受法律保护的合同。无效经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

　　二、无效经济合同的条件

　　根据《经济合同法》第７条和国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》的规定，确认经济合同为无效，必须符合下列条件：

　　（一）属于下列情况之一，为经济合同主体不合格，合同无效：

　　１．不具备法人资格的社会组织和社会团体以法人的名义签订经济合同的；

　　２．未经核准登记领取营业执照或虽然有执照但超范围经营的；这个条件包括两个方面的内容，具有下列其中之一，可确认合同无效；（１）没有法人营业执照；（２）有执照但超经营范围的。

　　３．国家法律限制行为能力的人和无行为能力的人签订经济合同的；这个条件也包括两个方面的内容，属于下列情况之一者，可确认合同无效：（１）国家法律限制行为能力的人；

　　（２）无行为能力的人签订经济合同的。

　　（二）属于下列情况之一，为经济合同内容不合法，合同无效：

　　１．经济合同的条款违反国家法律，行政法规、政策规定和国家计划要求的。这一条包括两个方面的内容，具有下列情况之一者，可确认合同无效：（１）合同条款与国家法律、法规、政策相抵触；（２）合同条款违反国家计划要求签订经济合同的。

　　２．经济合同标的为国家明令禁止的买卖物，未经许可经营的物或法律、政策所不允许的行为。这一条包括三个方面内容，具有下列情况之一的，可确认合同无效：（１）国家法律、法规和政策明确规定不允许进入流通领域的物；（２）未经有关部门许可或未办理许可证手续的物；（３）国家法律、政策规定不允许实施的某种行为而签订合同的；

　　３．当事人的意思表示不真实，采取欺诈、胁迫等手段签订经济合同的。所谓欺诈，是指当事人一方故意制造假相或隐瞒真相，致使对方产生某种错误认识，使其上当受骗的行为。所谓胁迫，是指当事人一方使用暴力或要挟、威胁的方法，迫使对方签订违背自己意志的经济合同的行为。

　　４．当事人有意规避法律，损害国家利益，社会公共利益或他人利益而签订经济合回的。所谓规避法律，是指经济合同当事人明知国家具有某项法律规定，但是为了获取经济利益，采用种种手段逃避法律的制裁，进行违法活动的行为。

　　（三）属于下列情况之一，为无效代理行为，合同无效：

　　１．代理人未经授权或超越代理权限或代理权限消失后签订经济合同，而被代理人又未予追认的。这个条件包括三个方面的内容，具有下列情况之一者，可确认合同无效：（１）代理人未经授权；（２）代理人虽经授权但超越授权范围；（３）代理权已经消失，而签订经济合同的。

　　２．代理人以被代理人的名义同自己签订经济合同的。

　　３．代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订经济合同的。

　　４．代理人与对方通谋签订损害被代理人利益合同的。

　　（四）不符合法定程序，合同无效

　　法律、法规规定必须报经有关部门审核批准后方能生效的经济合同，必须在有关部门审核批准后生效。法律、法规

　　规定或当事人约定必须经过公证或鉴证才能生效的经济合同，必须在公证或鉴证后生效。

第二节 无效经济合同的确认和处理

　　一、无效经济合同的确认

　　（一）无效经济合同确认权的概念

　　所谓无效经济合同的确认权，是指确认经济合同为无效经济合同的权力。经济合同是否有效，直接关系到国家利益和当事人的合法权益。关于无效经济合同的确认权由谁来行使的问题。我国《经济合同法》第７条规定："无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。"其他任何机关和个人无权确认。

　　（二）工商行政管理机关确认经济合同无效的程序工商行政管理机关确认无效经济合同应遵守以下程序：

　　１．立案

　　无效经济合同案件的来源有两个途径：

　　（１）工商行政管理机关在检查或审理案件过程中发现的；

　　（２）第三人告诉的，均应经主管领导批准后立案处理。

　　在仲裁中发现的部分无效经济合同，无效部分用裁定方式处理，有效的部分按仲裁方式处理。对于全部无效的经济合同，应立即终止仲裁程序，由工商行政管理机关确认。

　　２．查明事实

　　凡经主管领导批准立案的无效经济合同，办案人员应调查研究、审查合同文本，收集证据、询问当事人。然后认真分析研究双方当事人提供的证明材料，必要时可以采取保全措施。

　　３．确认无效经济合同

　　在查明事实，分清责任的基础上，由办案人员提出处理意见，报请批准后，制作无效经济合同确认书。无效经济合同确认书应写明以下内容：

　　（１）当事人姓名、法定代表人或代理人姓名、地址；

　　（２）确认的事实，适用的法律、行政法规和政策；

　　（３）处理结果；

　　（４）不服处理决定申请复议的期限和机关。

　　４．申请复议

　　当事人如果对确认的无效经济合同不服，可在收到无效经济合同确认书之日起１５日内向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关在收到复议申请书后，应当认真审查。如果原确认正确，应驳回复议申请；原确认有错误的，应当重新处理。上一级工商行政管理机关的复议决定为终局确认。

　　５．执行

　　当事人逾期不申请复议的，确认书即发生法律效力。当事人对已经生效的确认书应当按照规定认真执行，逾期不执行的，工商行政管理机关可以根据有关规定执行。

　　６．监督程序

　　上级工商行政管理机关发现下级工商行政管理机关已经发生法律效力的确认有错误的，应当撤销原确认，并指令重新审理。工商行政管理局局长发现本局已经发生法律效力的无效经济合同确认有错误的，也可以决定重新审理。

　　二、无效经济合同的处理方法

　　（一）无效经济合同的种类

　　无效经济合同大致可分为以下三类：

　　第一类，不涉及违法行为的无效经济合同。

　　第二类，涉及一般违法行为，虽然需要给予经济制裁，但当事人没有给社会造成严重后果，无需追究当事人刑事责任的无效经济合同。

　　第三类，有严重违法行为，给社会造成了严重危害，以至构成犯罪，需要追究当事人刑事责任的无效经济合同。

　　由于无效经济合同的种类不同，所以，处理方法也不完全相同。

　　（二）无效经济合同的处理方法经济合同被确认无效以后，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即终止履行。对于不同种类的无效经济合同，产生不同的法律后果。

　　１．对于不涉及违法行为或一般违法行为造成的无效经济合同，应根据不同情况，采用返还、赔偿、追缴财产的方法处理。

　　（１）返还财产

　　返还财产是指经济合同被确认为无效以后，有过错的当事人一方应将从对方取得的财产返还给对方，使当事人的财产关系恢复到合同签订以前的状态。如果有过错的一方依据无效经济合同取得的标的物还存在，则应将原物返还给对方；如果标的物已不存在或者已被第三人合法取得，而不能再返还时，有过错一方当事人可用赔偿损失的方法抵偿。不得以任何借口拒绝交出应退还的财物。

　　（２）赔偿损失

　　赔偿损失是有过错的一方当事人造成经济合同无效，并给对方造成损失时，所应承担的赔偿责任。如果过错是一方造成的，由有过错的一方承担责任；如果无效合同是双方的过错引起的，则应按照责任的大小、主次、轻重各自承担相应的赔偿责任。

　　（３）追缴财产

　　追缴财产是指对当事人故意损害国家利益或社会公共利益的行为所采取的惩罚手段。如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得的或约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，则故意的一方应将从对方取得的财产返还给对方；非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应予追缴，收归国库所有。以维护国家利益和社会公共利益不受侵害。以上三种方法可以单独使用，也可以合并使用。

　　２．涉及严重违法行为的无效经济合同，需要移送司法机关处理。

第七章　怎样履行经济合同

第一节 经济合同的担保

　　一、经济合同担保的概念和特征

　　所谓经济合同的担保，是指经济合同当事人一方，为了确保经济合同的履行，在法律允许的范围内，经双方协商一致而采取的一种法律形式。担保是对经济合同本身法律约束力的加强和补充，是在被保证当事人不履行合同的时候，由保证人连带承担赔偿责任的保证。当被担保的经济合同完全履行后，合同的担保作用即告结束。

　　经济合同的担保具有下列基本特征：

　　（一）担保是当事人自愿形成的一种法律关系。担保本身就是一种合同关系，就其形式、内容等均由当事人双方协商确定，任何一方不得强制他方提供担保。提供担保者，可以是一方，也可以是多方。担保也是一种法律关系，是在被保证人和保证人之间形成的，当被保证当事人一方不履行合同义务时，由保证人必须连带承担的一种权利义务关系。

　　（二）经济合同担保是只能依附于主合同，而不能单独存在的从合同。因此，担保合同随着主合同的成立而成立，随着主合同的终止而终止。

　　（三）经济合同担保是一种具有惩罚性的措施。担保的作用在于促使经济合同当事人严肃认真地全面履行合同，因此，担保是经济合同法律约束力的加强和补充，是保证当事人履行自己应尽义务的一种保证措施。当经济合同不能履行或不能完全履行时，必须按照担保合同规定的措施承担法律责任，接受法律制裁。

　　二、经济合同的担保形式

　　根据经济合同法的规定，经济合同的担保形式主要有以下几种：

　　（一）定金

　　定金是提经济合同当事人一方，为了证明经济合同的成立和履行，预先向对方交付的一定数量的金额。定金是经济合同的一种担保形式，它的作用在于促使双方当事人认真履行合同。我国经济合同法规定，当事人一方可以向对方给付定金。经济合同履行后，定金应当收回，或者抵作价款。预付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

　　如何使用定金担保形式，应注意四个问题：

　　１．是否需要给付定金，应坚持协商一致的原则。一方要求对方给付定金，而对方不愿意提供，或一方坚持要求给付，而对方不愿接受，或双方对定金数额不能达成一致意见的，定金的担保形式不发生法律效力。

　　２．定金数额的多少，应由当事人双方依据合同的价金或酬金来确定。具体数额或比例，一般为价金或酬金的一部分，法律来作具体规定，但不得高于合同的价金或酬金。

　　３．定金的担保形式与预付款不同。定金既有保证作用，又有预付货款的性质，但又不同于预付款。预付款不具有担保作用，只有支持生产的性质。当事人一方不履行合同时，不产生像定金那样的双倍返还的法律后果，不发生像定金那样的惩罚作用，而是将预付款如数返还。

　　４．定金的担保形式一般多见于农副产品预购合同、加工承揽合同，勘察设计等合同中采用。

　　（二）保证

　　保证是保证单位与当事人一方达成的在被保证的当事人不履行合同时，由保证单位代为履行或承担连带责任的协议。我国经济合同法规定，经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人。被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。

　　保证作为一种担保形式，必须具备以下条件：

　　１．经济合同的保证单位必须是法人，任何公民个人不能作法人之间经济合同的保证人。经济合同是法定特殊公民的，保证人可以是公民个人。

　　２．经济合同的保证单位必须具有相应的经济实力。保证单位是否具有保证能力，是保证合同能否成立的条件之一。

　　３．保证合同的签订，必须遵守平等自愿和诚实信用的原则。保证合同是保证单位和双方当事人共同参与的一种合同关系，任何一方不得强制他方作为经济合同的保证单位。义务人请谁作为保证单位，应征得权利人的同意。否则担保不能成立。

　　４．保证单位必须使用本单位的名义，采用书面的形式对保证单位与合同当事人之间的权利义务关系作出保证表示。否则，保证不具有法律约束力。

　　使用保证合同的担保形式，必须注意以下两个问题：

　　（１）在保证合同中，保证责任的范围一般是等于或小于被保证单位在经济合同中所承担的义务。保证单位只对经他同意、签字（盖章）的保证内容承担担保责任。如果被保证单位未经保证单位同意，擅自增加合同义务，则保证单位对增加部分不承担保证责任。

　　（２）企业法人的分支机构如不具有法人资格，又无代为履行或者代偿能力而作为经济合同一方当事人充当保证单位的，该保证合同应确认为无效。如果因保证单位的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证单位也应承担相应的赔偿责任。由此而引起诉讼时，企业法人应列为诉讼当事人，并承担相应的民事责任。

　　（三）抵押

　　抵押是指经济合同当事人一方自愿将自己的财物提交给对方，在履行合同过程中作为清偿债务的一种担保。抵押是保证经济合同履行的一种担保方式。如果抵押人如期履行了合同中规定的义务，则抵押权随之消灭；如果抵押人不能按期履行合同义务，抵押权人有权变卖抵押财物，并优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给抵押人；如仍然不能足以补偿，抵押权人有继续向抵押人追偿债务的权利。

　　使用抵押的担保方式，应注意以下问题：

　　１．抵押物可以是动产，也可以是不动产。既可以是全民所有制的财产，也可以是集体所有制的财务。但是国家法律禁止流通和禁止强制执行的财产，不得作为抵押物。

　　２．抵押人对抵押物必须享有所有权或经营管理权。

　　３．经双方当事人协商同意，抵押物可以由抵押人自己保管，也可以由抵押权人保管。抵押权人由于保管不善造成抵押物损害或者灭失的，应承担赔偿责任。抵押权人无使用抵押物的权利。抵押人自己保管时，对抵押物的使用必须征得抵押权人的同意。

　　（四）留置权

　　留置权是指经济合同当事人一方对已经占有的对方当事人的财物，由于对方不履行经济合同而采取的一种扣留权利。留置权是经济合同的又一种担保形式。当事人一方超过规定期限不履行合同义务时，留置权人有权变卖被扣留的财物，用于清偿合同中规定的债务。

　　使用留置权必须注意以下问题：

　　１．留置权人必须在义务方已经过期而未履行合同义务的情况下，才能行使留置权。

　　２．留置权人所扣留的财物必须是已经占有的与经济合同中的权利义务相一致的财物。

　　３．留置权人只有当义务方超过法律或合同规定的扣留期限后仍然不履行合同时，方可以将留置物折价或变卖，从中得到清偿。

　　４．债务被清偿后的多余财物，应返还给对方。

　　５．留置权人对留置物必须妥善保管，因而支付的费用，应由义务人承担，或从变卖留置物的价款中扣除。如因保管不善造成损失时，留置权人应承担赔偿责任。

　　６．留置物在被留置期间，其所有权仍然归义务人所有。

第二节 经济合同的履行

　　一、经济合同履行的概念和原则

　　（一）经济合同履行的概念

　　经济合同的履行，是指经济合同依法成立后，当事人双方按照合同规定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的权利义务关系得到全部实现的整个行为过程。经济合同的履行包括以下几种情况：

　　１．全面履行

　　经济合同当事人双方按照合同约定的全部条款，全面完成各自的义务，并使双方的全部权利得以实现的行为，称为全面履行。

　　２．不完全履行

　　经济合同当事人只完成了合同规定的部分义务或在履行标的、数量、质量、期限、地点方式等方面没有完全按照合同规定的要求履行，称为不完全履行。

　　３．不适当履行

　　经济合同当事人虽然履行了合同义务，但是不适当地超越了合同所规定的标准，所实施的行为，称为不适当履行。

　　４．迟延履行

　　经济合同当事人未能按照合同规定的日期履行或在合同到期后，一方无故不接受标的物，致使对方无法履行合同义务的行为，称为迟延履行。

　　５．不能履行

　　由于不可抗力等客观原因，使实际履行在事实上成为不可能，或当事人一方根本就没有履行合同的能力，履行合同不可能成为现实，称为不能履行。

　　６．不履行。

　　经济合同当事人，由于主观原因，有意识地不去完成合同规定的各项义务，致使合同没有履行，称为不履行。

　　（二）经济合同履行的原则

　　经济合同依法成立后，当事人双方必须严格按照合同的规定履行各自的义务。在履行合同过程中，应遵守下列原则：

　　１．全面履行的原则

　　全面履行的原则，是指当事人除按照经济合同的标的履行以外，还要按照合同规定的数量、质量、期限、地点、方式等条款全面完成所承担的义务并经对方验收合格，全部为对方所接受的整个过程。当事人只有按照合同的内容全面完成了，才能称为经济合同的全面履行。如果经济合同中的任何一个条款没有履行，都是对合同的违反，视为一种违约行为。全面履行的原则是确定经济合同是否履行、是否违约的重要标准，是衡量经济合同履行程度和违约责任的尺度。

　　全面履行的原则，其实际意义在于指导和督促当事人双方按时、按质、按量地全面完成合同中规定的义务，实现签订经济合同的目的。

　　２．实际履行的原则

　　实际履行是指按照合同规定的标的履行，具体包括以下内容：

　　（１）合同规定什么标的，就应该交付或完成什么标的，不能用其他东西来代替。合同规定的是实物，当事人就应当交付实物，不能用金钱来代替；合同中规定的标的是货币，当事人就应当交付货币，不能以实物来充抵。

　　（２）当事人一方不履行或不能完全履行合同时，既使给付了违约金和赔偿金，承担了经济责任，也不能免除继续履行合同的义务，以保证国家计划的完成。

　　实际履行是社会主义国家履行合同的一个重要原则，是我国社会主义计划经济的要求。只有坚持实际履行的原则，需方才能得到所需要的产品、原材料或设备，才能保证生产的正常进行和国家计划任务的完成。但是，事情也并不是绝对的。在一定条件下，也允许一方当事人以支付违约金和赔偿金的办法来代替实际履行。具体条件是：

　　①在以特定物为标的的合同中，合同履行之前标的物已灭失，实际履行已成为不可能；

　　②由于义务人的迟延履行，使标的物的交付对权利人来说已无实际意义的。

　　③标的质量低劣，不能使用，权利方拒绝接收并主动放弃实物履行请求的。

　　④当事人双方协商同意不按原标的履行，且不影响国家计划的。

　　⑤义务人不履行合同，保证人也无实际履行能力的。

　　⑥法律规定或合同约定，只要赔偿了经济损失，就可以不再进行实物履行的。

　　对于上述几种情况，只要义务方偿付了违约金，赔偿了经济损失，可以不执行实际履行的原则。

　　二、经济合同条款不明的履行原则

　　签订经济合同，应当条款齐全、明确、具体。合同当事人严格按照合同规定，全部履行自己的义务。但是，在履行合同过程中，往往在有关质量、期限、地点、或者价款等内容上约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议，这就给履行合同造成很大困难，对此，应按照下列原则处理：

　　（一）质量要求不明确或没有标的质量标准的，按如下办法处理：有国家质量标准的，按国家质量标准履行；没有国家标准的，按专业标准履行；没有专业标准的，按企业标准履行；没有企业标准的，按照通常标准履行；不符合通常标准的，按不合格论处。

　　（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的保证时间。

　　（三）履行地点约定不明确的，如果是给付货币的，在接受给付一方所在地履行；以不动产为内容的经济合同，其履行地为不动产所在地；以仓库保管为内容的经济合同，其履行地为仓库所在地；购销合同的履行地，因交付方式的不同而不同。自提方式的，履行地为提货地；代办托运方式的，履行地为产品发运地。供方送货的，运费由供方支付，收货地点为履行的；运费由需方支付的，产品发运地为合同履行地。

　　（四）履行方式约定不明确的，履行义务时应事先通知对方当事人，取得对方同意后，方可履行。没有约定履行方式的，一般按照比较合理、比较经济的方式履行；结算方式，按转帐和现金支付规定履行；外币的计算和支付应符合有关法律规定。

　　（五）对包装规格约定不明确的，按照国家规定和包装物的性能进行包装。

　　（六）价款或酬金约定不明确的，国家有规定的按照国家规定价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

　　三、经济合同履行中价格变动的履行原则

　　经济合同在履行过程中，遇有价格变动情况时，应按规定执行下列处理原则：

　　执行国家订价的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行；逾期提货或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。执行浮动价、议价的，按合同规定的价格执行。由于逾期付款而发生调整价格的差价，应由供需双方另行结算，不应在原托收结算金额中冲抵。

第八章　怎样变更和解除经济合同

第一节 经济合同变更、解除的概念和原则

　　一、经济合同变更和解除的概念

　　所谓经济合同的变更，是指经济合同依法成立后，在没有履行或没有完全履行合同义务之前，对已经生效的经济合同的主体、内容进行增减或修改，经双方协商一致所达成的新的协议。

　　所谓经济合同的解除，是指经济合同当事人在合同依法成立后，没有履行或没有完全履行合同义务之前，经双方协商一致所达成的提前终止合同的协议。

　　二、变更和解除经济合同的原则

　　经济合同的变更和解除，必须遵守下列原则：

　　（一）双方协商的原则

　　经济合同的成立是在当事人双方协商一致的基础上产生的，是双方真实意思的体现。对于不涉及国家计划的经济合同的变更或解除，只要当事人双方协商一致，达成新的协议，即可进行。因此，有效的变更或解除经济合同的协议，必须贯彻双方充分协商的原则。

　　（二）赔偿损失的原则

　　当事人一方要求变更或解除经济合同时，应当及时通知对方。如果因变更或解除经济合同使对方遭受经济损失时，除依法可以免除责任的以外，应由要求变更或解除经济合同的一方承担赔偿责任。同时，受害方也有权要求责任方赔偿经济损失。如果要求变更或解除经济合同的一方没有给对方造成经济损失，提出要求变更或解除合同一方也可以不向对方承担赔偿损失的责任。

　　（三）变更和解除经济合同的协议在未达成之前，原合同仍然有效的原则

　　当事人一方向另一方提出变更或解除经济合同的要约后，在规定或法定的期限内对方未作答复或双方尚未达成一致意见以前，原合同仍然应该继续履行提出要求变更或解除合同的一方，不得擅自变更或终止合同，否则，应承担违约责任。

　　第二节 变更和解除经济合同的条件

　　一、经济合同在什么条件可以变更或解除

　　经济合同依法成立后，任何一方不能擅自变更或解除。但是，根据《经济合同法》第２７条的规定，凡符合下列条件之一者，经济合同可以变更和解除：

　　（一）当事人双方协商同意，并不因此损害国家利益和影响国家计划，合同可以变更或解除。这个条件包括两个方面的内容：

　　１．必须经过当事人双方协商同意。经济合同的成立是当事人双方协商一致的结果，因此，经济合同的变更或解除，也应该是当事人双方在原合同的基础上，经过平等协商达成新的协议。任何一方不能把自己的意志强加给对方，不得违背经济合同的基本原则。任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。

　　２．不影响国家计划的执行和不损害国家利益为前提。经济合同是实现国家计划的保证，对于通过国家业务主管部门下达的指令性计划，必须按时、按质、按量地完成任务，任何一方需要变更或解除经济合同，必须根据《经济合同法》第２９条关于"经济合同的变更或解除如涉及指令性计划产品或

　　项目，在签订协议前，应报下达该计划的业务主管部门批准"的规定执行。合同的变更或解除不能影响国家计划，不能损害国家利益。

　　（二）订立经济合同所依据的国家计划被修改或被取消，经济合同可以随之变更或解除。

　　国家计划是签订经济合同的依据，如果国家计划变更了，根据国家计划签订的经济合同也就失去了存在的基础，因此，合同也应随之变更或解除。

　　（三）当事人一方由于关闭、停产、转产，而确实无法履行经济合同时，允许变更或解除。

　　关闭，是指企业法人资格的被取消，生产经营活动被停止，已经不再具有原来生产经营活动的权利。停产，是指企业对经济合同的标的物的生产经营活动的停止。转产，是指

　　法人的经营业务范围发生变化后所引起的生产标的物的转移。

　　当事人一方关闭、停产、转产的行为，必须依法进行。否则，应视为违法行为。即使是按法定程序进行的，也应及时通知对方，经双方协商一致，对原合同作出妥善处理。

　　（四）由于不可抗力或由于当事人一方虽然没有过错，但无法防止的外因致使合同无法履行时，允许变更或解除。

　　不可抗力，是指人们主观上不可预料、客观上无法防止和无法抗拒的某种外界强制力量。如自然现象中的地震、风灾、水灾旱灾等；社会现象中的政治运动、军事行动或战争等。

　　无法防止的外因是指当事人并无主观上的过错，而是由于在客观上与不可抗力有关或与第三者的过错有关的因素引起的致使合同无法履行时，可以变更或解除。

　　（五）由于一方违约、使经济合同的履行成为不必要。

　　"不必要"是指根据法律规定或一方违约，再继续履行合同已经产生了失去实际意义的结果。在这个规定里，一方违约是条件，继续履行合同成为不必要是关键。"不必要"一般包括以下几种情况：

　　１．法律有明确规定。

　　２．季节性较强的商品，交货时超过了季节。

　　３．不符合合同规定的质量要求，产品无使用价值的。

　　４．因一方迟延交货，致使对方与他人签订的经济合同也无法按期履行，而使他人解除合同的。

　　５．经多次催促，在允许推迟合同履行的期限内仍未能履行，因而已经采取了其他补救措施的。

　　６．一方违约，使对方遭受重大损失，无法弥补或者因此造成停产、转产的。

　　二、经济合同在什么条件下不可以变更和解除

　　根据经济合同法的规定，在下列情况下，经济合同不可以变更和解除：

　　（一）当事人一方发生合并或分立，原经济合同不能变更或解除。

　　（二）法定代表人或承办人的变动，原经济合同不能变更或解除。

第三节 变更和解除经济合同的程序

　　经济合同的变更和解除，不仅需要符合法律规定的条件，还必须遵守法定程序。

　　一、要约与承诺

　　要约，是指当事人一方根据变更和解除经济合同的条件，向对方发出的要求变更或解除经济合同的提议，提议内容包括变更或解除合同的理由、答复期限、赔偿责任及善后处理意见等。提出要约的一方应在法律规定或双方约定的期限内提出。

　　承诺，是指当事人一方对另一方当事人提出的要求变更或解除经济合同的提议所表示的完全同意。接受要约的一方必须在法律规定或双方约定的期限内作出答复。有法定时间界限的，按法定时间执行。如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等规定，对方应在收到通知之日起１５日内做出答复，逾期不答复的视为默认。提出要求变更或解除经济合同的一方，也可以在要约中提出要求答复的期限，但应注意给对方以必要的考虑和准备时间。接受要约的一方应在提出要约的一方规定的期限内给予答复。如果逾期未予答复，也视为默认。如果提议变更或解除合同的一方没有规定答复期限，则可按通常使用的期限内（一般为１５天）答复。

　　二、必须采用书面形式

　　经济合同的变更或解除，是当事人双方达成新的协议的过程。无论是变更合同内容，还是废除旧合同，双方所达成的协议，都是经济合同的组成部分，因此，也应采用书面形式。《经济合同法》第２８条规定，变更或解除经济合同的通知或协议，应当采用书面形式（包括文书、电报等）。

　　三、变更或解除经济合同，涉及国家指令性计划的产品

　　或项目，在双方达成协议之前，应报业务主管专门批准

　　执行国家指令性计划，就是执行法律，任何单位和个人无权变动。因此，我国经济合同法规定，经济合同的变更或解除如涉及国家指令性计划产品或项目，在签订协议之前应报送下达该计划的业务主管部门批准。属于国家指导性计划的，应报上级主管部门备案。

　　四、经过公证或鉴证的经济合同，在签订变更或解除合同的协议后，应送原公证或鉴证机关审查、备案

第四节 变更和解除经济合同后的赔偿责任

　　我国经济合同法规定，因变更或解除经济合同，使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。变更或解除经济合同后赔偿责任的划分问题，大致有下列几种情况：

　　一、因国家计划的变动而引起合同的变更或解除时，应根据计划变动的具体情况来确定。

　　（一）属于全局性的计划调整，双方都不承担责任，上级机关也不承担责任；

　　（二）由于上级业务主管机关的计划变动或企业关、停、转而造成合同的变更或解除时，尽管起因和责任主要不是在提出变更或解除合同的一方，但仍然应该由提议方先承担责任，然后再由主管部门处理；

　　（三）如果属于领导机关的官僚主义或瞎指挥，而造成经济合同的变更或解除时，应该由上级修改计划的单位承担责任。

　　二、当事人双方协商同意变更或解除经济合同，如果造成了经济损失，应由要求变更或解除经济合同的一方当事人承担赔偿责任。

　　三、合同的变更或解除如果属于双方当事人的责任造成的，应根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。

　　四、由于不可抗力的原因造成经济合同的变更或解除时，除双方另有约定外，不承担责任。但发生不可抗力一方的当事人应立即通知对方、否则，应承担一定的经济责任。

　　五、由于一方违约，使经济合同的履行成为不必要，无过错的一方变更或解除合同，不承担赔偿责任，并有权追究违约方的赔偿责任。

　　六、当事人双方约定变更或解除经济合同后在法律允许范围内可以免除责任的，当一方提出要求变更或解除合同时，可以不承担赔偿责任。

　　七、法律明确规定变更或解除经济合同可以免除责任的，在变更或解除合同时，可以不负赔偿责任。

　　八、当事人一方发生合并或分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。

　　九、由于违法经营导致企业倒闭，引起经济合同解除时，其赔偿责任问题，因主管部门不同而不同。

　　行政单位（机关和所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司倒闭后，其赔偿责任应用企业、公司的财产清偿、不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。

　　企业单位开办的分支企业倒闭后，如果该企业的分支企业具备法人资格，其赔偿责任应由分支企业自己负责清偿；不具备法人资格的，由开办该分支企业的单位负连带责任。如果企业开办分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，应由开办公司的呈报单位负责清偿。

第九章　怎样承担违反经济合同的责任

　　违反经济合同的责任，包括经济合同的违约责任和主管人员及直按责任者个人的责任。

第一节 经济合同违约责任

　　一、经济合同违约责任的概念和原则

　　（一）经济合同违约责任的概念

　　经济合同违约责任，是指经济合同当事人及其上级领导机关或业务主管部门，因自己的过错造成经济合同不能履行或不能完全履行时，所应当承担的违反经济合同的责任。

　　违约责任分为：法定违约责任、约定违约责任及法律和合同共同确定的违约责任。

　　法定违约责任，是指当事人根据法律规定的具体数目或百分比所承担的违约责任。

　　约定违约责任，是指在现行法律中没有具体规定违约责任的情况下，由当事人双方根据有关法律规定的基本原则和实际情况，共同确定的违约责任。

　　法律和合同共同确定的违约责任，是指现行法律对违约责任只规定了一个浮动幅度（具体数目或百分比），在实际执行中由当事人双方在法定浮动幅度之内，具体确定一个数目或百分比。如工矿产品购销合同中，供方不能供货的，应向需方偿付违约金，通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的１％～５％。在此浮动幅度内由供需双方共同确定具体比例。

　　（二）承担经济合同违约责任的原则

　　１．过错责任原则

　　过错责任，是指由于当事人主观上的故意或过失而引起的经济合同的违约责任。过错责任的含义，是指经济合同当事人只要有不履行或不完全履行合同的主观过错，就必须承担违约责任。谁有过错，谁承担责任；谁无过错，就不承担责任。一方的过错，一方承担责任；双方的过错，由双方分别承担各自应负的责任。如果是由于当事人的上级领导机关或业务主管机关的过错造成经济合同不能履行或不能完全履行时，应先由违约方按照合同约定向对方偿付违约金和赔偿金，然后再由应负责任的上级领导机关或业务主管机关负责处理。处理办法，一般是如数补偿责任方所支付的违约金和赔偿金。

　　２．赔偿实际损失原则

　　所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的财物的减少、损坏和灭失。实际损失包括两部分：一是直接损失；二是间接损失。

　　直接损失，是指已经给对方造成的财物的减少、损坏和灭失。如归还货款、利息、违约金、旅差费用、运费、诉讼费等。直接经济损失是可以计算的。

　　间接损失，是指在合同履行以后，可以得到的预期利益，即经营损失。间接经济损失是难于计算的。

　　在确认赔偿责任时，应该注意：如果违约方已将不能履行或不能完全履行的情况通知了受害方时，受害方也有义务采取合理的、有效的措施避免或减轻损失的扩大。如果受害方有能力防止或减少损失而不积极采取措施，任其扩大损失范围时，扩大的部分由受害方自己承担。

　　３．全面履行的原则

　　所谓全面履行，是指违约方承担了经济责任（支付违约金、赔偿金）后并不能代替经济合同的履行，不能自然免除经济合同的法律约束力，不能免除过错方继续履行合同的责任。只要受害方要求过错方继续履行，过错方又有能力履行，过错方就必须继续履行未完成的合同义务。

　　４．违约必究的原则

　　所谓违约必究，是指受害方对过错方所造成的经济损失必须依法追究其违约责任的一种制裁。

　　二、承担违约责任和赔偿损失责任的条件

　　（一）承担经济合同违约责任的条件

　　１．经济合同的有效性是违约责任产生的前提。

　　经济合同违约责任发生后，首先应确认当事人之间签订的合同是否有效。只有有效的经济合同，才对双方当事人产生法律约束力，并受国家法律保护。如果经济合同无效，则不发生承担违约责任的问题，合同中任何一项条款从订立时起，对双方均不发生法律约束力。因此，经济合同是否有效，是产生违约责任的前提条件。

　　２．经济合同当事人必须有不履行或不完全履行合同的违约行为。经济合同的违约行为大致分为两类：（１）经济合同完全没有履行，这是指当事人在到达履行期限届满时，对经济合同中所约定的义务完全没有兑现的行为。完全没有履行也是一种毁约行为。（２）经济合同没有完全履行，这是指合同当事人没有完全按照合同约定履行或不适当地履行了合同义务的行为。没有完全履行包括下列三种情况：①当事人只履行了合同中规定的部分义务；②当事人的行为超过了合同中约定的标准；③当事人作了一定的履行，但在标的的数量、质量等方面不完全符合合同约定的要求。

　　３．要有主观过错

　　当事人主观上的过错是指违约方不履行或不完全履行合同的主观心理状态。主观心理状态又分为故意和过失两种情况。所谓故意，是指当事人明知自己违反经济合同后会发生有损于对方经济权益的后果，但是又希望或者放任这种结果的发生，称为故意。

　　所谓过失，是指当事人应当预见或者能够预见到自己违反经济合同可能会发生有损于对方权益的后果，但因疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了有损于对方权益的结果，称为过失。无论是故意还是过失，都属于主观上的过错。

　　经济合同当事人在合同有效的前提下，只要有不履行或不完全履行合同的行为和主观上的过错，不管是否给对方当事人造成了经济损失，违约方都必须承担违约责任。

　　（二）经济合同当事人承担赔偿损失责任的条件。

　　经济合同当事人违约后，如果给对方当事人造成了经济上的损失，还应当承担赔偿损失的责任。具体条件是：

　　１．当事人要有不履行或不完全履行合同的行为；

　　２．要有主观上的过错；

　　３．要有损害事实；

　　４．损害事实和不履行或不完全履行合同行为之间必须存在因果关系。

　　因果关系是指损害事实和不履行或不完全履行合同之间存在的必然联系。两者之间只要存在着原因和结果的关系，责任方就应当承担赔偿损失的责任。

　　经济合同当事人必须同时具备上述四个条件，才可以承担赔偿损失的责任。否则，不承担赔偿责任。

　　三、承担经济合同违约责任的方式

　　（一）承担违约责任的方式

　　１．违约金《经济合同法》第３５条规定："当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。"所谓违约金，是指经济合同当事人一方不履行或不完全履行合同义务时，按照法律规定或双方约定的比例，必须向对方支付的一定数量的金额。

　　违约金具有两种性质：一是惩罚性质，即当事人只要实施了违约行为，无论是否给对方造成经济损失，都应当承担违约责任，向对方支付违约金。二是补偿性质，即弥补给对方所造成的经济损失。违约金的计算方法是：

　　应支付的违约金＝违约价金×违约比例

　　或＝违约金额×每天提取比例×迟交天数

　　２．支付赔偿金

　　所谓赔偿金，是指经济合同当事人由于一方违约并给对方造成损失，如果支付违约金后仍然不能弥补给对方造成的损失时，还应补偿其不足部分。这种补偿违约金的不足部分，称为赔偿金。《经济合同法》第３５条规定："如果由于违约已给对方造成的经济损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金的不足部分"。

　　３．返还定金

　　定金既是证明合同成立保证合同履行的担保形式，又是违约方承担违约责任的一种方式。《经济合同法》第１４规定；"给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，双倍返还定金。"如果双方当事人违约，接受定金的一方只需返还定金。

　　使用定金方式承担违约责任时，应正确理解"不履行合同"一词的含义。在司法实践中，通常把"不履行"理解为没有履行，而不是没有按期履行。

　　４．继续履行合同

　　违约方在承担经济责任后，无论是支付违约金还是支付赔偿金，都不能代替经济合同的履行。根据《经济合同法》第３５条规定，违约方在支付违约金、赔偿金以后，如果"对方要求继续履行合同的，应继犊履行"。如果违约方不履行，可请求有关国家机关强制其履行。

　　５．支付保管费、保养费"

　　在购销合同中，需方逾期提货、供方提前交货；在加工承揽合同中，定作方超期领取定作物或修理的物品等，应向对方支付保管费、保养费。

　　６．偿付多支的运杂费用

　　在货物运输合同中，供方错发到货地点或需方错填或临时变更收货地点，均属违约行为，应承担多支付的运杂费用。

　　７．信贷制裁

　　信贷制裁是指在借款合同中，当借款方不能按照规定的用途使用贷款时，金融机关有权按照有关规定加付利息、提前收回一部或全部贷款的一种制裁措施。这种制裁只能由贷款的专业银行、信用合作社等国家金融机构行使。

　　８．价格制裁

　　由于一方违约造成经济合同不能履行或不能完全履行时，应按照《经济合同法》第１７条规定："执行国家订价的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。执行浮动价、议价的，按合同规定的价格执行。"这里所指"逾期交货"、"逾期提货"、"逾期付款"都是由当事人的主观故意或过失所致。如果不是由于当事人的主观过错，而是由于不可抗力的外因所致，则不应采用价格制裁的方法。

　　９．单方有权解除合同

　　单方直接宣布解除经济合同的方法是法律赋予受害方当事人的一种特殊权利。必须严格依法办事，从严掌握。只有在当事人发生严重违约行为，并符合法律规定的情况下，才可以使用。如《经济合同法》第４４条规定："擅自将租赁财产转租或进行非法活动，出租方有权解除合同。"第４６条规定："投保方如隐瞒被保险财产的真实情况，保险方有权解除合同或不负赔偿责任。"

　　（二）违约金、赔偿金的支付办法

　　１．违约金、赔偿金的支付办法

　　违约金、赔偿金是当事人进行担保，督促当事人履行经济合同的手段。违约方的责任，还应当表现在把违约金、赔偿金的列支限制在法定的范围之内。经济合同法规定，在企业未实行利改税以前，企业的违约金、赔偿金应从企业基金、利润留成或盈亏包干分成中支付，不得列入成本和营业外支付，不得挤占应当上缴的财政收入；对于已经实行利改税的企业，应在交纳所得税以后，国家规定的企业留利中开支；行政、事业单位应从预算包干的节余经费中开支或者从预算外资金中支付，不得挤入预算经费中报销。

　　违约金、赔偿金收入的使用，应该用于弥补企业因未能履行合同而造成的经济损失，不得挪作他用。以利于生产的发展和经济活动的正常进行。

　　２．违约金、赔偿金的偿付期限《经济合同法》第３７条规定："违约金、赔偿金应在明确责任后１０天内偿付，否则按逾期付款处理。任何一方不得自行用扣发货物或扣付货款来充抵"。

　　所谓明确责任，是指违约责任如果是当事人协商解决的，应自达成协议的次日起１０天内偿付；如果是经济仲裁机关或人民法院处理的，应自仲裁决定书或调解书或判决书的生效日期开始后１０天内偿付。

　　四、免除经济合同违约责任的条件

　　经济合同违约责任的免除，是指不履行或不完全履行合同义务的当事人在什么条件下可以不承担违约责任。根据我国经济合同法的规定，免除经济合同违约责任的条件是：

　　（一）发生不可抗力

　　由于不可抗力造成经济合同不能履行或不能完全履行的，不承担违约责任。但当事人还必须履行下列义务：

　　１．当事人一方必须及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由和发生不可抗力以后的具体情况。

　　２．当事人一方应及时取得有关主管机关的证明材料并及时送达给对方。

　　３．当事人应当及时采取有效措施，尽可能避免或者减少损失。这是当事人应尽的义务，否则，应承担由此引起的相应的赔偿责任。

　　根据经济合同法的规定，当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可根据情况采用不同的处理方法。如果因不可抗力造成合同完全不能履行，则可全部不履行，并免除全部责任；如果不可抗力只造成一部分合同不能履行，则可以部分不履行，并免除部分责任；如果不可抗力只是暂时影响合同的履行，则可延期履行，并免除相应的责任。

　　（二）法律规定和合同约定的免责条件

　　符合法律规定或合同约定的免责条件时，则可以不承担违约责任。如《经济合同法》第４１条第１款第５项规定：在符合法律和合同规定条件下的运输，由于下列原因造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的、承运方不承担违约责任：

　　１．不可抗力；

　　２．货物本身的自然性质；

　　３．货物的合理损耗；

　　４．托运方或收货方本身的过错。

第二节 直接责任者个人违反经济合同的责任

　　违反经济合同规定，不仅需要追究经济合同违约方的违约责任，而且，在一定条件下，还应追究直接责任者个人违反合同的责任。《经济合同法》第３２条中规定："对由于失职、渎职或其它违法行为造成重大事故或严重损失的直接责任者个人，应追究经济、行政责任直至刑事责任。"这里的直接责任者个人，是指由于失职渎职或其它违法行为造成重大事故或严重损失的法定代表人和承办人。

　　所谓失职，是指国家工作人员，由于未能尽到自己工作职责，使公共财物、国家利益造成重大事故或严重损失的行为。一般的失职行为并不构成犯罪。

　　所谓渎职，是指国家工作人员，利用职务上的便利，或由于玩忽职守侵害了国家机关的正常活动，而造成重大事故或严重损失的行为。

　　其他违法行为，是指国家法律、法规和政策所不允许实施的行为。如利用经济合同的合法形式，所进行的各种违法犯罪活动。

　　追究直接责任者个人的责任，大致有以下三种形式：

　　一、经济责任，一般是指扣发工资、奖金、赔偿部分经济损失等。

　　二、行政责任，是指根据法律和机关、企业、事业等单位的规章制度，对犯有违法失职行为但又不够追究刑事责任的工作人员所采取的一种行政制裁措施。行政责任分为行政处分和行政处罚两种。

　　行政处分，是指根据国家法律或国家机关、企、事业单位的规章制度，按照行政隶属关系，对所属工作人员的轻微违法失职行为所给予的一种纪律处分。根据国家有关规定，行政处分共分为八类：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看和开除。行政处罚，是指特定国家行政机关、如公安局、税务局、海关、工商行政管理局等机关，对违反行政管理法规的人所给予的行政制裁。行政处罚分为：（一）违反治安管理的行政处罚；（二）违反农、林、水利管理的行政处罚；（三）违反科研、文教、卫生管理的行政处罚；（四）违反财政、金融管理的行政处罚。对于违反财政金融管理的处罚方式，主要包括：警告、罚款、加收滞纳金，扣发工资、没收财物、停止营业、吊销营业执照等等。行政处罚，一般由国家行政机关裁决，作出各种裁决书。当事人不服的，可在规定的时间内向上级行政管理部门申诉。

　　三、刑事责任，是指直接责任者个人实施了刑事法律所禁止的行为而必须承担的法律后果。从客观来说，直接责任者的行为触犯了刑事法律所保护的社会关系和社会公共利益，并对社会产生了严重危害而需要追究刑事责任的行为。从主观来说，直接责任者个人具有主观故意或过失的行为。如某些法人单位或个人利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿、投机倒把、诈骗等严重破坏国家利益和社会经济秩序的违法犯罪行为。这些严重违法行为应该由司法机关依法追究法定代表人或直接责任者个人的刑事责任。

第一章　技术合同法概述

第一节 技术合同法的概念和适用范围

　　一、技术合同法的概念

　　我国技术合同法的概念有狭义和广义两种理解：狭义技术合同法，仅指１９８７年６月２３日第六届全国人民代表大会常务委员会第２１次会议审议通过的《中华人民共和国技术合同法》。广义技术合同法，是指包括《中华人民共和国技术合同法》在内的法律、法规和规章的总称。具体地说，是调整法人之间、法人与公民之间、公民之间在技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务过程中形成的科学技术合同关系的法律规范的总称。

　　《技术合同法》是一部调整我国技术合同关系的基本法，也是当今世界第一部专门调整技术合同关系的法律。它的制定和实施，对于贯彻执行"经济建设必须依靠科学技术，科技工作必须面向经济建设"的战略方针具有一定的重要意义。

　　二、技术合同法的适用范围

　　根据我国技术合同法的规定，技术合同法适用下列范围：

　　（一）法人之间、法人与公民之间、公民之间在技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务问题上所确立的当事人民事权利义务关系的合同。

　　（二）在我国境内开办的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业与中国企业、事业单位和公民之间订立的技术合同。

　　（三）当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务所签订的承包合同。但是，承包者与被承包者（企业集体）之间就生产资料的使用权、人事管理权、业务经营权以及各方面的提留关系所签订的合同，不属于技术合同，不适用技术合同法。

　　此外，当事人一方是外国企业、其他组织或者个人同我国法人和公民所签订的技术合同，香港、澳门、台湾地区的企业，其他组织或者个人与内地法人和公民之间签订的技术合同，也不适用我国技术合同法。

第二节 《技术合同法》的基本内容

　　１９８７年６月２３日第六届全国人民代表大会常务委员会第２１次会议通过的《中华人民共和国技术合同法》共分为七章，５５条。其中主要内容是：

　　第一章，总则。这一章规定了制定技术合同法的目的；技术合同的概念；技术合同法的适用范围；订立技术合同的基本原则职务技术成果和非职务技术成果的使用、转让、申请以及完成技术成果个人的权利和义务；非专利技术成果的推广使用、费用、报批手续和技术合同的管理机关等。

　　第二章，技术合同的订立、履行、变更和解除，具体包括：技术合同的订立、履行、变更和解除的形式；技术合同的生效条件；代订技术合同的条件；技术合同的中介机构和费用；技术合同的主要条款；技术合同的履行；违反技术合同后责任的划分；技术合同的免责条件；无效技术合同的条件和处理；变更和解除技术合同的条件和程序；变更和解除技术合同的赔偿原则等。

　　第三章，技术开发合同。包括：技术开发合同概念和种类；委托开发合同的概念和当事人双方应履行的义务，当事人双方的违约责任；合作开发合同双方的违约责任；技术开发合同技术成果的归属和分享原则；以及如何承担技术开发合同的风险责任等。

　　第四章，技术转让合同。包括：技术转让合同的概念、种类和原则；专利实施许可合同双方的主要义务；涉及专利的技术转让合同的有效条件；非专利技术转让合同当事人双方的主要义务及违反技术合同的责任等。

　　第五章，技术咨询合同和技术服务合同。包括：技术咨询合同的概念；当事人双方应承担的义务和违约责任；技术服务合同的概念，双方应承担的义务和违约责任等。

　　第六章，技术合同争议的仲裁与诉讼。其中规定了技术合同争议仲裁和诉讼程序及诉讼时效等。

　　第七章，附则。其中规定了技术合同法实施后订立的技术合同不适用经济合同法；国务院科学技术主管部门可以根据技术合同法制订实施条例，以及技术合同法于１９８７年１１月１日起开始实施。

第二章　技术合同法律关系

第一节 技术合同法律关系主体

　　一、技术合同法律关系主体的概念

　　技术合同法律关系主体，亦称技术合同主体。具体指技术合同法律关系的参加者或当事人。享受技术权利的一方，称为权利主体；承担技术义务的一方，称为义务主体。

　　技术合同法律关系主体具有下列基本特征：

　　（一）技术合同法律关系主体具有广泛性根据我国技术合同法适用于法人之间、法人与公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询服务问题上所订立的技术合同的规定，我国技术合同法律关系主体资格的范围不仅包括法人，而且还包括具有中国国籍的每一个公民个人。技术合同法在其主体范围上，要比经济合同法具有更大的广泛性。

　　（二）技术合同法律关系主体不涉外

　　我国技术合同法规定，技术合同法律关系主体包括法人和公民个人。同时，技术合同法还明确规定，当事人一方是外国企业，其他组织或者个人的合同除外。这就是说，在技术合同中，如果当事人一方为外国企业、其他组织或者个人时，所签合同，不受技术合同法调整。外国企业、其他组织或者个人，包括"外地区"（港、澳、台）的企业、其他组织和个人，也都不能成为我国技术合同法的主体。

　　二、技术合同法律关系主体的种类

　　技术合同法律关系主体包括以下几种：

　　（一）法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　（二）公民。公民是指具有中华人民共和国国籍的人。技术合同法中所指的公民主要是指具有中华人民共和国国籍和完全民事权利能力和完全民事行为能力的科学技术人员和从事科学生产活动的职工。

　　（三）法人的联营组织。法人联营组织是指我国在改革中出现的各种形式的科研生产联合体。

第二节 技术合同法律关系客体

　　一、技术合同法律关系客体的概念

　　技术合同法律关系客体，亦称技术合同客体，是指技术合同当事人双方权利、义务所共同指向的对象。在我国，技术合同法律关系客体，具体指技术或技术商品。

　　技术合同法律关系客体具有下列基本特征：

　　（一）技术是一种无形的商品。技术是只能附着在有形的物质上而不能单独存在的商品，如技术资料、图纸、报告、胶片、磁带等，它可以储存于人脑里。技术可以出售、购买、交换、租赁和复制。

　　（二）技术的所有权和使用权可以分离，也可以多次向不同需要者出售和租赁并具有一次产出，多次转让和多方使用的特征。

　　（三）技术商品在某种意义上，具有种类物和特定物的双重特征。

　　（四）技术商品所有权的取得具有其特殊性。技术商品占有人要想取得对该技术的所有权，必须首先依法取得专利权，而专利权的取得，又必须依照国家法律规定，经过申请，由国家依照法律规定授予或不授予。

　　（五）技术商品的定价比较复杂。技术商品的订价除了要考虑支出的劳动总量外，还要考虑供求关系、转让次数、经济效益及风险大小等多种因素。

　　（六）技术商品具有严格的时间性。技术商品在一定时间内具有商品属性。但是，随着科学技术的进步和发展，其时间性也会发生变化。因此，必须把握技术商品在时间性上的特征。

　　二、技术合同法律关系客体种类

　　技术合同法律关系客体包括以下种类：

　　（一）专利技术

　　专利（Ｐａｔｅｎｔ），是指一项发明创造，经国家主管行政机关审查批准，授予发明人或其合法受让人以发明专利权的证书。专利，一般包括三项内容：专利权、取得专利权的发明和专利权的文件（专利说明书和专利证书等）。

　　所谓专利技术，是指依照专利法的规定授予专利权的发明创造。如果某项发明创造尚未被授予专利权，则某项发明创造就不能视为专利技术。因此，专利技术与专利权是密切相关的。

　　（二）专有技术

　　专有技术是英文（ｋｎｏｗ－ｈｏｗ）的意译。专有技术亦称技术秘密或技术诀窍。人们通常所说的专有技术，是指专利技术以外的实用的、先进的、秘密的知识和技巧。包括各种设计资料、图纸、数据、技术规范、工艺流程、材料配方、经营管理等技术资料以及专家、技术人员、工人等所掌握的不成文的经验、知识和技巧。

　　（三）公有技术

　　公有技术是指已经丧失了专利技术的新颖性和专有技术的秘密性而为公众所知的技术。公有技术包括：口头公开过的技术、在公开的出版物上发表的技术、在有形物上公开的技术、已经在实际中使用的技术以及处于"潜伏状态"下的技术。

第三章　技术合同概述

第一节 技术合同的概念和特征

　　一、技术合同的概念

　　根据我国技术合同法的规定，技术合同是指法人之间、法人与公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的确立民事权利义务关系的协议。

　　在我国有计划的社会主义商品经济条件下，商品一般包括物质形态的商品和非物质形态的商品。技术是一种特殊商品。随着我国技术市场的放开、搞活、扶植、引导方针的贯彻实施，越来越多的技术成果进入了交换的技术市场，这就造成了科技成果的进一步商品化和社会化，从而推动了我国技术合同的广泛应用。

　　二、技术合同的基本特征

　　技术合同具有下列基本特征：

　　（一）技术合同标的是一种无形的财产，是人类智力劳动的技术成果。由于技术合同标的具有这一特点，就使得技术合同标的的确定，必须是通过当事人双方签订技术合同，采用书面语言方式来表示其具体的内容、范围和要求，并需要对某些关键的名词术语还要作出具体解释。

　　（二）技术合同标的价格没有统一标准。技术合同标的是人的脑力劳动的成果，因此，其价格或报酬的计算以及支付方式都比其他合同更为复杂，必须综合多种因素共同协商确定。

　　（三）技术合同中的技术转让，实质上是一种技术许可，即一方允许另一方在一定条件下使用他们所拥有的技术。

　　（四）技术合同的履行，通常涉及到与技术有关的其他权利的归属问题。如发明权、专利权、科技成果权、非专利技术使用权、转让权，以及其他技术权益问题。

第二节 技术合同与其他合同的区别

　　一、技术合同与技术承包合同的区别

　　技术合同是法人之间、法人与公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所达成的确立、变更和终止双方权利义务关系的协议。而技术承包合同则是责任制发展的产物。它的法律适用比较复杂。在现实生活中，当事人之间订立的技术承包合同其内容也不尽相同。有些技术承包合同实际上是当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所达成的权利义务关系的协议，属于技术合同，而有些技术承包合同则是由承包者与被承包者的企业集体就生产资料的使用权、人事管理权、业务经营权以及各种提留关系所达成的协议；还有些技术承包合同是根据同一单位内部责任制的规定而签订的承包合同，这些则不属于技术合同。

　　二、技术合同与经济合同的区别

　　在我国有计划的商品经济条件下，除物质形态的商品外，在客观上还存在着知识形态的商品，即科学技术商品。经济合同和技术合同分别是两类不同性质的标的进行交换和流通的合同形式。我国于１９８１年颁布的《经济合同法》中，规定了经济合同的种类、即购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、财产保险、借款和科技协作等十种经济合同。其中"科技协作"合同已发展成为今天的技术合同。在技术合同中，就技术开发合同、技术转让合同和技术咨询合同来说，它们与经济合同的区别是比较明显的，但是，区分技术服务合同与以劳务、工程为标的的经济合同则比较困难了。因为以劳务和工程为标的的经济合同中有时也含有一定的技术问题。但是，技术合同法明确规定：技术服务合同不包括建设工程的勘察、设计、施工和安装合同及加工承揽合同。也就是说，技术服务合同仅指服务方为委托方完成专业技术工作，解决特定技术问题、传授有关知识所订立的合同。而为生产经营目的进行的加工、定作、修缮、修理、印刷、广告、翻译、测绘、测试等项目和建设工程勘察设计、建筑安装工程等项目所订立的合同，则属于经济合同，应依照经济合同法的规定处理。

　　此外，技术合同与经济合同还在其概念、主体、标的、权利与义务等方面，也都存在着明显区别。

　　在现实生活中，区分技术合同与非技术合同，具有一定的实际意义。为了正确贯彻执行国家在财政、信贷、税收、奖金等方面扶植技术市场的各项政策，必须严格区分技术合同和非技术合同。只有技术合同才能适用有关优惠政策，非技术合同不能适用国家对技术合同的优惠政策。应否适用有关优惠政策，不能只看合同的名称，而应看其内容是否属于特定技术项目的开发、转让或为解决一定的专业技术问题提供科技服务。在技术市场中，任何单位和个人不得将非技术合同假冒为技术合同，占用科技贷款、逃避国家税收、滥发各种奖金，违反国家优惠政策的规定。在某些经济合同、劳务合同、承包合同中含有特定的技术开发、技术转让和技术服务的项目时，真正属于技术交易的部分，原则上可以适用对技术市场的优惠政策，但是，应该单独订立技术合同。

第四章　怎样依法签订技术合同

第一节 什么人才有资格签订技术合同

　　什么人才有资格签订技术合同的问题，是技术合同的主体资格问题。根据我国技术合同法的规定，技术合同的主体资格包括：

　　一、法人

　　根据我国民法通则的规定，我国法人分为：机关法人、事业法人、社团法人、企业法人和联营法人。联营法人之间订立的技术合同，是我国技术合同关系的主要组成部分，也是技术合同中的主要主体。

　　在这里，联营法人是指实施技术联营后，依法取得法人资格的社会组织。法人之间的技术联营包括以下几种形式：

　　（一）法人型技术联营

　　法人型技术联营又称紧密型技术联营。这种形式联营是由联营各方以各自的财产、技术、劳务等共同出资，组成新的具有法人资格的联合体，以自己的名义对外签订技术合同，独立承担民事责任。法人型技术联营具有下列基本特征：

　　１．科研单位（包括大专院校）与生产企业共同投资（包括资金、厂房、设备、原材料、专利技术、非专利技术和商标权等）建立新的具有法人资格的经济实体，改变原隶属关系。

　　２．符合国家规定的投资数额。

　　３．有自己的名称、组织机构、章程和场所。

　　４．独立承担民事责任。

　　５．依照法定程序成立，经核准登记，领取营业执照后，依法进行经营活动。

　　（二）合伙型技术联营

　　合伙型技术联营亦称半紧密型技术联营。这种技术联营形式是由联营各方按照出资比例或者协议的约定，共同经营，不具有法人资格，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，应承担连带责任。不具备法人资格的技术联营组织，具有下列主要特征：

　　１．合伙型技术联营，不形成新的经济实体，技术联营组织没有独立的财产，共同投资的财产不属于联营体所有的由各投资企业共同所有，对自己拥有的财产没有独立支配权。

　　２．合伙型技术联营在对外签订技术合同中，不是以自己的财产独立承担民事责任，而是由参加联营的各方按照出资比例承担，也可以按照参加联营的各方协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。如果有的投资者无法按照比例或者协议约定的数额承担民事责任，则根据法律规定或者协议的约定应负连带责任的，应承担无限连带责任。如果法律、协议没有规定或者约定负连带责任，则联营各方只负责偿还各自应承担的债务分额。

　　３．合伙型技术联营，是由联营成员共同经营的而不是由联营企业独立经营的组织。但是，联营组织的成立，也是依照法定程序，经核准登记和领取营业执照后正式成立的。联营合同期满，营业执照失去法律效力。

　　（三）合同型技术联营

　　合同型技术联营亦称松散型技术联营。它是指科研单位与生产企业之间各自以自己的名义进行独立核算，独立承担民事责任，按照合同约定承担民事责任的技术联营形式。合同型技术联营不组成新的法人资格，各方不进行共同投资，不共同经营，是一般合同联系。合同型技术联营具有以下主要特征：

　　１．不构成经济实体，不需要进行登记和注册，没有统一核算关系，通过合同形式规定各方的权利义务关系。

　　２．技术联营成员各自进行独立的经营活动，所产生的经济责任，由技术联营成员各自承担责任，相互之间既不承担连带责任，也不存在无限责任。

　　上述三种形式是指技术联营的基本形式。随着我国经济体制改革和科技体制改革的不断深入发展，技术联营还会出现其他各种具体形式，并以主体的资格签订技术合同。目前，参加技术联营组织的主体范围包括：

　　（１）从事技术开发工作的科研机构；

　　（２）高等院校；

　　（３）设计机构；

　　（４）企业法人组织；

　　（５）民办科研实体。这种实体由科学技术人员领导、自筹资金、自愿结合、自主经营、自负盈亏。

　　二、公民

　　根据我国技术合同法的规定，我国公民具有签订技术合同的主体资格。我国公民具体包括以下范围：

　　（一）具有中国国籍的公民个人；

　　（二）科学技术人员。

　　（三）离休、退休的国家专业技术人员；

　　（四）个体科技户；

　　（五）个人合伙。

　　三、民办科研机构

　　民办科研机构是指由科学技术人员，集体或基层单位集资创办的科学技术实体机构。民办科研机构基本上由辞职的科技人员、留职停薪的科技人员、离休和退休科技人员、社会闲散科技人员、借调科技人员、兼职科技人员以及专职科技人员组成。

第二节 签订技术合同的程序

　　一、要约与承诺签订技术合同，一般需要经过要约和承诺两个阶段。

　　（一）要约

　　要约是指当事人一方向另一方提出的订立技术合同的建议和要求，提出要约的一方，称为要约人，接受要约的一方，称为受约人。

　　有效的要约须具备以下条件：１．有明确的签订技术合同的意思表示；２．有明确、肯定的合同条款；３．有明确的答复期限；４．要约在传达到受约人时生效。

　　要约是一种法律行为。在其有效期限内，要约人受要约的约束。在有效期限内如果要约人撤销或变更要约，则应承担由此给对方造成的损失；如果要约人在要约生效前改变或撤销自己的要约，则必须及时通知受约人。要约人撤销超过有效期限的要约，不承担责任。

　　（二）承诺

　　承诺是指当事人一方对于他方提出的要约表示完全同意。

　　有效的承诺必须具备下列条件：１．必须由承诺人本人或其代理人作出；２．必须在有效期限内作出；３．对要约人的要约必须表示完全同意。

　　承诺也是一种法律行为。在有效期限内，承诺的撤回必须在承诺生效前或承诺同时到达，才能有效。否则，承诺人要承担法律责任。超过有效期限的承诺，合同不能成立。

　　二、技术合同的招标与投标

　　（一）招标

　　１．技术项目招标的概念

　　所谓技术项目招标，是指招标人在需要获得某项技术之前，首先发布公告，提出需要获得某项技术的具体要求和条件，吸引各方技术提供者前来投标，由招标人利用投标人的竞争，从中择优选择出最理想的技术提供者的一种方式。招标可以采用公开方式或非公开方式进行；也可以采用独自招标或联合招标方式进行。在招标范围上，分为：技术难题招标；计划内项目招标；引进技术招标；技术经营机构投标再招标等。无论在什么范围内采取何种方式进行招标，必须遵守招标程序。

　　２．技术项目招标程序技术项目招标程序是：（１）明确招标的目标和内容；（２）成立招标机构；（３）编制招标文件；（４）确定标底；（５）确定招标方式；（６）发布招标公告或通知；（７）投标单位资格审查；（８）发布招标文件或招标任务书。

　　３．招标当事人应遵守的原则技术项目招标当事人应遵守下列原则：１．遵守国家法律、法规和有关政策规定；２．不破坏国家计划；３．维护国家利益和社会公共利益；４．平等互利、协商一致、等价有偿；５．不非法垄断技术、不妨碍技术进步。

　　（二）投标

　　１．技术项目投标的概念

　　投标是"招标"的对称。所谓技术项目投标是指投标人根据招标文件填写投标书，寄交招标人等候开标，决定能否中标的行为。

　　２．投标程序

　　技术项目的投标，应遵守下列程序：

　　（１）研究招标单位发布的招标广告；（２）向招标单位购买或领取招标文件；（３）投标项目的可行性研究；（４）作好投标前的准备工作；（５）编制投标文件；（６）向招标单位递交申请，参加资格审查；（７）资格审查合格后参加投标。

　　（三）技术项目的开标

　　开标是指在招标章程中规定的日期和地点，由招标单位出面，在有关单位参加下，将所有投标资料当众开封，在开标会上当众验明投标书，最后由开标主持人和公证人员签字的全部过程。在一般情况下，开标会由招标单位、投标单位、上级主管部门、银行参加，并由公证人员和法律顾问到场，依照公证程序进行监督。

　　（四）技术项目评标与定标

　　评标、定标是指通过对投标人的投标进行审查、鉴别、评比、对比、优选及对投标单位的调查了解，进行综合分析，在此基础上确定中标人的必经程序。

　　三、公证在技术招标工作中的任务和作用

　　技术项目在招标过程中，公证机关发挥着如下重要作用：

　　（一）公证机关的公证行为，可以避免当事人草率行事，徇私舞弊。（二）公证机关的监督活动，可以为招标工作提供法律保证。

　　（三）公证机关对招标活动予以监督，有利于提高招标单位的信誉。

　　（四）协助招标单位做好招标前的一切准备工作，协助起草招标章程和招标文件等。

　　（五）投标前及投标期间封存投标箱，并负责保管钥匙，增加投标人的信誉感。

　　（六）开标时验标启封、检查封条，查看标箱是否完整无损，然后开箱取出标件。

　　（七）监督唱标、评标。唱标时发现差错应及时纠正，当发现不符合招标章程行为的时候，应当立即宣布废标。参加评标，坚持秉公执法。

　　（八）发表公证词。评标后，公证人员发表公证词，对招标的每一项工作程序的真实性和合法性给予法律上的确认和证明，证明开标结果有效。

　　（九）出具公证文书，公证员所作的公证证明必须形成法律文书，并在法律文书上加盖公证处的印章和公证员的签名盖章。归档备案。

　　（十）确定预选中标单位后，对预选中标者进行权利能力和行为能力的审查。

　　（十一）中标单位和招标单位签订技术合同后，经当事人同意，对合同可以进行公证。

　　四、法律顾问在技术项目招标工作中的任务和作用

　　法律顾问在技术招标工作中的基本作用是使技术招标工作的一切活动符合国家法律规定，使其招标合同得到国家法律的保护。法律顾问在技术招标中的具体作用是：

　　（一）对技术合同招标工作进行法律咨询，提供法律服务，帮助招标单位划清合法与违法的界限，了解合法权益的范围，解答招标工作中的法律问题，使招标工作符合国家法律和政策的有关规定。

　　（二）依法按照规定的程序开标。当场监督、检查标箱，及时审查投标文件、监督唱标，维护招标单位的合法权益。

　　（三）参与评标。在评标中再次对投标者的资格进行审查，确认其合法性。

　　（四）法律顾问和公证人员一起，共同对预选中标单位的权利能力和行为能力进行审查。

　　（五）参加招标单位和中标单位之间的谈判与合同的签订。

　　（六）对招标单位和中标单位之间签订的技术合同进行审查，保证技术合同条款完备合法有效。

第三节 签订技术合同的基本原则

　　签订技术合同应遵守下列基本原则：

　　一、合法的原则

　　合法，是指技术合同在其形式、内容、手续等方面都符合国家法律、法规和政策的规定，不损害国家利益和社会公共利益，并受到国家法律保护。

　　二、有利于科技进步的原则

　　技术合同法是适应我国经济体制改革和科技体制改革的需要，发展社会主义商品经济的一项重要科技立法。它为维护技术市场的经济秩序，保护当事人的合法权益，加速和深化科技体制改革，促进科学技术的发展提供了法律上的保证。因此，技术合同当事人必须贯彻有利于科技进步的原则，以促进科学技术的发展与繁荣。

　　三、加速科技成果的应用和推广的原则

　　科学技术只有与生产实践和经济建设相结合，才能把科技成果转化为生产力。科技成果只有通过技术合同形式，才能得到进一步的推广和应用。为了促进科学技术向生产力的转化，我国技术合同法明确规定，违反法律、法规的规定，或者损害国家利益和社会公共利益，非法垄断技术、妨碍科学技术进步的合同，视为无效技术合同。同时，还明确规定了侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权、转让权以及发明权、发现权的处理原则和方法，以加速科技成果的推广和应用。

　　四、自愿平等、互惠有偿和诫实信用的原则

　　自愿是指技术合同主体之间在签订技术合同时，必须真实地反映自己的意志，任何一方不得将自己的意志强加给对方，其他任何组织和个人也不得进行非法干预。平等是指当事人双方法律地位的平等。当事人之间既享受权利，也必须承担义务。

　　互惠有偿，是指技术合同当事人之间在进行技术商品交易时，必须按照交换物的价值，在平等协商的基础上进行互惠交换，任何单位和个人均不得无偿占用或占有他人科学技术成果，或变相平调他人科学技术成果。

　　诚实信用，是指技术合同当事人必须以公平、善意、真实和诚实的态度来表达自己的意思和履行自己的义务，任何一方不得采取欺诈、胁迫等手段骗取对方的信任，侵犯他人的合法权益。

　　五、技术成果合理分享的原则

　　技术成果的分享是技术合同当事人在履行技术合同过程中所发生的技术成果的归属及使用权、转让权、利益分配办法以及改进技术的分享办法的问题，分享技术成果的一般原则是：各方投资开发的技术成果，属于各方所共有，由各成员分享；各成员单位自行开发的成果，归本单位所有；互相委托开发的技术成果，属于投资方和技术开发方所共有，其利益分配比例应按资金和智力投资情况在合同或协议中予以明确规定。如果在合同中没有明确规定，对于技术开发成果和非专利技术成果，当事人双方都有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发方应在向委托方交付研究开发成果之前，不得将研究开发的成果转让给第三方；对于技术转让合同，如果在合同中没有约定实施专利和利用非专利技术后续改进的技术成果的分享办法时，任何一方无权享受另一方后续改进的技术成果；在履行技术咨询合同，技术服务合同过程中，除合同另有约定者外，顾问方或服务方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，属于顾问方或服务方；委托方利用顾问方或服务方的工作成果所完成的新的技术成果，属于委托方。

第四节 技术合同的主要条款

　　技术合同的条款是当事人双方履行技术合同，承担违约责任和解决技术合同纠纷的重要依据。根据我国技术合同法的规定，技术合同条款，一般应包括下列内容：

　　一、项目名称（标的名称）；

　　二、标的范围、内容和要求；

　　三、履行合同的计划、进度、期限、地点和方式；

　　四、技术情报和技术资料的保密要求；

　　五、风险责任的承担；

　　六、技术成果的归属和分享；

　　七、验收的标准和方法；

　　八、价款或者报酬、及其支付方式；

　　九、违约金或者损失赔偿额的计算方法；

　　十、争议解决办法。

　　十一、名词和术语解释。

第五节 技术合同价款及其支付方式

　　一、技术合同价款的确定技术合同价款，是指技术商品的价格或技术合同的价金。技术合同的价款是技术合同中一项比较复杂的问题，因此，确定技术合同价款时，除对使用技术所创造的超额利润或新增利润的估算必须予以充分考虑外，还应考虑下列各种因素：

　　（一）技术商品的转让次数。技术商品的转让都要占据总价格的一定比例。一种技术商品出卖的次数越多，范围越广，出售的价格也就越低。这里，转让的次数与合同价款成为反比关系。当该技术被全面推广和普及成为公有技术时，其价格也就趋向于零。

　　（二）技术商品的研究开发成本。技术商品与其他商品一样，也包括直接成本和间接成本两部分。直接成本是指与完成该技术商品直接有关的成本。比如：劳务费、材料费、专用设备费、资料费、外协费、外勤费、咨询费、上机费、旅差费、折旧费和培训费等。

　　间接成本是指技术商品研究开发单位及其有关上级部门为该技术商品作出各项服务时所需要支付的各项费用，及其他摊派费用。具体包括：管理费、通用仪器、仪表、设备、工具、建筑物折旧费，公共用水、电、气的摊派费，广告、宣传、摊销等摊派费等。

　　不同种类的技术商品，所含成本项目各不相同，其总成本应视具体情况来确定。

　　（三）技术商品的成熟程度。技术商品的成熟程度是指一项新的技术是否能够在最短的时间内在生产过程中直接被消耗和吸收，能否在较短的时间内直接产生经济效益。一项不成熟的技术其价格必然低于一项比较成熟的技术价格。

　　（四）技术商品的使用期限。技术商品的使用期限是指一

　　项新的技术商品从第一次投入市场到被淘汰为止的一段期间。在这一段期间内，技术商品寿命周期的长短直接影响到技术应用后所节约的劳动量，以及所获得的经济效益的大小。如果技术商品使用周期长，则获得的盈利就多，其价格也就越高；技术商品使用期限较短，则获得的经济效益就越差，其技术商品价格就应该越低。在一般情况下，技术商品使用期限与技术合同价款成正比。

　　（五）技术经济效益。技术经济效益是指一项新技术对其受让方所产生的利润的大小。如果该项新技术风险责任小，利润大，经济效益好，其价格就应该比较高；如果该项新技术带来的利润小经济效益差，相应的风险责任也就比较大，其价格也就应该较低。

　　（六）技术商品价款的支付方式对其价格的影响。技术商品价款的支付方式，对技术商品价格也有很大影响。如果采用一次总付方式，其技术商品价格就应该降低；如果采用多次支付或提成方式支付，其技术商品价格应高于一次总付方式的价格。

　　此外，技术的使用范围、风险责任大小，技术的后续改进回授情况、分享技术成果情况等均对技术商品价格产生直接的影响。

　　二、技术合同价款的支付方式

　　技术合同价款的支付，一般采用下列几种方式：

　　（一）定额支付

　　定额支付也称一次总付或总额付款。这种支付方式是指在当事人签订技术合同时，在合同条款中予以明确规定出总的金额，然后按照合同价款，一次付清。在这种合同价款中，除了技术商品自身的价格外，还应包括技术指导，技术服务和人员培训的报酬。如果在技术交易中包含有硬件（样品、样机等）交易时，则应在一次总付中进行详细分项，并规定出分项价格。

　　在实践中，定额支付包含有两种方式：一种是一次付清，另一种是分期付清。

　　１．一次付清支付方式。一次付清也称一次总算，或一次总付使用费，这是指将一切费用在签订合同时就一次算清的一种支付方式。

　　２．分期付清支付方式。分期付清的支付方式是指将合同总价款和完成的工作量结合起来。采用"按劳付酬"、分批支付的一种方式。也就是根据履行合同的情况和合同条款的规定，分期分批地支付款额的方式。

　　定额支付方式适用于技术合同标的金额较小，执行期间较短，技术不太复杂的技术转让合同。定额支付的合同价款数额，一般是研制成本的２００-３００％。

　　（二）提成支付

　　提成支付是指在该项新技术被实施后，根据其所产生的经济效益的状况，按照一定比例向对方进行支付费用的一种方式，提成支付具体包括以下几种方式：

　　１．单纯提成支付

　　单纯提成支付是指技术合同的全部价款只有在该项新产品正式销售之后才开始向对方进行支付的一种方式。这种支付方式对受让方比较有利。这种单纯提成的支付方式主要适用于那些合同的履行期限较短，技术比较成熟，市场又比较稳定的国内外技术交易。

　　２．"入门费"加提成的支付

　　"入门费"加提成的支付方式是把合同价款分为固定价款和非固定价款或滑动价款两部分来进行支付的方式。

　　固定价款部分也称"入门费"或称初付费部分。它是在合同生效后的一段时间内一次付清或分期付清的部分，这部分价款约占合同价款总额的（１０-２０）％左右，其具体费用包括下列各部分：

　　（１）复制图纸和准备资料的工本费；

　　（２）针对受让方的具体需要进行的修改设计、重新描图、整理资料的工本费；

　　（３）转让方人员前往受让方进行考察的旅差费；

　　（４）转让方提供的产品样本费；

　　（５）技术培训费；

　　（６）在该技术贸易中，由转让方支付的咨询费、谈判费、律师费和行政管理费等。

　　非固定价款或滑动价款，也称提成价款，是在该项目投产后，根据产品的销售情况，逐年提成支付的部分。这部分价款约占合同价款总额的８０-９０％左右。

　　"入门费"加提成的支付方式，在目前国内技术交易活动中使用得比较普遍的一种计算方法。

　　３．利润提成法

　　利润提成法是指在技术合同中约定的提成期限内，从实施该项技术后所获得的产品销售利润中来提取合同价款的一种方法。在实践中，通常按技术投产后当年增加的利润的５-２５％提成。期限一般为１-５年。

　　４．产值提成法

　　产值提成法是指在合同约定的期限内，以实施该技术后产品的产值为提成基数的一种付款方法。在实践中，通常按产值的１-５％提成。提成期一般为１-４年。

　　５．销售额提成法

　　销售额提成法是指在技术合同条款中约定的提成期限内，以实施该技术后产品的销售额为提成基数的一种付款方法。在实践中，这种方法通常按净销售额的１-７％提成。提成期为２-６年。

第六节 技术合同的形式

　　我国技术合同法规定，签订技术合同，必须采用书面形式。非书面形式的技术合同，原则上视为无效合同。因此，签订技术合同时是否采用书面形式，是技术合同能否成立的法定条件之一。

　　此外，与履行技术合同有关的技术背景资料。可行性论证、技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计、工艺文件、图纸、表格、数据、照片以及修改合同的文书、电报、图表等，虽然不能独立地构成合同，但也可以作为技术合同的组成部分。

　　技术合同当事人可以在订立技术合同之前，就交换技术情报和资料达成书面保密协议。如果当事人不能就订立技术合同达成一致意见时，不影响保密协议的效力。

　　当事人也可以就相互关连的几个科技项目或者几类技术合同订为一个合同或者分订几个合同。

第七节 技术合同成立的条件

　　技术合同的成立必须符合下列条件：

　　一、技术合同自当事人在合同上签名、盖章后合同成立。

　　二、根据国家规定，需要经过有关机关批准的，自批准之日起成立。

　　三、法人之间订立的技术合同，由法定代表人或法定代表人授权的人在合同上签名、盖章，并加盖法人的公章或者合同专用章，合同成立。

　　四、公民个人订立技术合同，由签订合同的本人签名或盖章后，合同成立。

　　五、当事人可以约定技术合同的担保，由第三者作保证人的合同，自保证人和被保证人在合同上签名、盖章后，合同成立。

　　下列合同，经批准或履行必要手续后成立：

　　一、就列入国家计划或者省、自治区、直辖市计划的重要科技项目而订立的技术合同，由国务院主管部门或省、自治区、直辖市主管机关审批。

　　二、就内容涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术而订立的技术合同，由核定的密级机关审批。

　　三、全民所有制单位转让专利权、专利申请权的合同，由其上级主管机关审批。专利申请权转让合同、专利权转让合同经中国专利局登记和公告后生效。

　　四、就易燃、易爆、高压、高空、剧毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目而订立的技术合同，按照国家有关的规定办理。

　　当事人就上述各项订立合同前，已经过有关机关批准或者履行了必要手续的，合同自当事人签名、盖章后成立；订立合同时未经有关机关批准或者未履行必要手续的，合同自有关主管机关批准或者履行必要手续后成立。

第八节 技术合同的担保和中介机构

　　一、技术合同担保的概念和方式

　　技术合同担保，是指技术合同当事人一方为了保证合同的履行，根据法律规定或经双方协商确定而采取的一种保证措施。我国技术合同法规定，当事人可以约定技术合同的担保。由第三者作保证人的合同，自保证人和被保证人在合同上签名、盖章后成立。

　　技术合同的担保，可以采用在技术合同正式文本中约定担保条款的形式，也可以采用由当事人双方另外订立担保协议的形式。在实践中一般多采用第一种方法。担保协议是从合同，在被担保人不履行合同或没有完全履行合同时，担保人必须根据协议的规定，承担连带责任。

　　技术合同的担保，一般采用定金、保证、抵押权和留置权等方式。

　　二、中介机构

　　（一）中介人

　　中介，在民法中称为居间。中介人（或居间人）在旧社会，由于是在当事人之间实施盘剥行为而被称为"掮客"。他的作用是在交易双方之间进行"穿针引线""搭桥挂钩"撮合成交。解放初期，我国政府曾把居间人的居间活动视为有害于国计民生的非法活动加以取缔。今天，随着我国经济体制改革的发展，现实生活中不断涌现出一些进行技术中介服务的公民个人。关于公民个人能否进行技术中介服务的问题，早在１９８５年国务院发布的《关于技术转让的暂行规定》中对中介人的范围问题就作出了规定："经技术转让有关各方协商议定，促成技术商品交易的中介人（包括单位、个人）可以取得合理报酬。"可见，从法律上已经确定，具有完全行为能力的公民可以进行技术中介服务的活动。

　　中介人亦称中间人，在技术转让过程中以经纪人的身份为技术转让方和受让方牵线搭桥促成技术商品买卖成交的公民个人。

　　（二）中介机构

　　中介机构亦称技术中介服务机构，是指专门为他人订立技术合同进行联系、介绍并提供签约机会，为技术成果商品化提供服务的专门机构。

　　中介机构的业务范围是：１．促成当事人一方同适当的第三方订立技术合同进行联系介绍活动；２．参与技术成果的工业化、商品化开发；３．承办订立合同的代理业务和合同争议的调解工作；４．提供技术咨询、市场调查及情报信息服务等。

　　中介机构的主要权利义务是：１．根据我国技术合同法和有关法规的规定，可以收取合理费用；２．必须在合同约定的业务范围和具体要求下进行技术中介服务活动；３．必须遵循诚实信用的原则，并在法律允许的范围内进行活动；４．必须对当事人的技术成果承担保密责任，不得通过工作关系将掌握的技术以自己的名义进行转让，不得通过转包或转让技术合同牟取利益；５．中介机构不得同第三者合谋，共同欺骗委托人、或者贿赂委托人或者第三者的代表人，作出损害第三者利益的行为。

　　（三）中介人和中介机构的限制条件

　　根据我国有关行政法规的规定，属于下列情况之一的机构和个人不能充当技术交易的中介人：

　　１．乡（含乡）以上各级国家机关；

　　２．各级国家机关中在职的干部、职工、包括退居二线的干部，以及中介项目与本人分管业务有直接联系的管理人员；

　　３．全民所有制和集体所有制的企业事业单位中，中介项目与本人分管业务有联系的管理人员以及与中介项目直接有关的科学技术人员。

第五章　无效技术合同

第一节 无效技术合同的概念和条件

　　一、无效技术合同概念

　　无效技术合同是指违背国家法律、法规和政策规定，不具有法律约束力，不受国家法律保护的合同。也就是说，不具备有效技术合同条件的合同，均视为无效技术合同。

　　无效技术合同，从订立的时候起，就不具有法律约束力，不受国家法律保护。确认技术合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，则其余部分仍然有效。技术合同也可以全部无效。

　　二、无效技术合同的条件

　　技术合同具备下列条件之一者，合同为无效：

　　（一）技术合同主体不具备合法资格，合同无效。主体不具备合法资格的情况，包括以下几种：

　　１．超越经营范围；

　　２．超越本身实际履约能力；

　　３．登记注册不符合规定手续或者未经上一级主管部门同意而擅自成立的社会组织；

　　４．对技术成果不享有合法权利的单位或个人又订立处分该技术成果的技术合同；

　　５．盗用、冒用单位、商号和技术专家，以及科技研究人员的名义订立的技术合同；

　　６．超越代理权限，超越部分无效，但经被代理人追认的除外；

　　７．代理人以被代理人的名义同自己或者同自己代理的其他人签订的技术合同。

　　（二）违反国家法律、法规或者损害国家利益和社会公共利益的技术合同无效。

　　所谓"违反法律、法规"是指订立合同或者依合同所进行的活动是法律、法规所明确禁止的行为。所谓"损害国家利益和社会公共利益"是指订立合同的目的或者履行合同的后果，严重损害了国家利益或社会公共利益。如污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡以及危害国家安全和社会公共利益的行为。上述造成技术合同无效的行为，一般表现为：

　　１．利用技术开发合同名义侵占和损害自然资源或者骗取国家科技贷款（或当事人的预付款），然后从事与技术无关的经营活动。

　　２．利用技术合同进行贪污、受贿。

　　３．技术合同标的的技术特征和实施后果具有违反国家法律和社会公共利益的可能性。

　　４．技术合同标的违反国家法律和社会公德或者妨碍公共利益。

　　５．技术合同标的涉及国家安全或者重大经济利益，需要保密而未经国家有关部门批准。

　　６．技术合同的签订违反法定形式和法定程序。

　　（三）非法垄断技术，妨碍技术进步的合同无效。

　　"非法垄断技术，妨碍技术进步"是指通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术。我国在改革中大力推行技术合同制度，其目的在于促进科学技术的进步和经济建设的发展。因此，订立技术合同必须有利于科学技术进步，有利于加速科研成果的应用和推广，使科学技术真正为社会主义经济建设服务。

　　（四）侵害他人合法权益的技术合同无效。

　　所谓侵害他人合法权益，是指侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权的行为。

　　在实践中，当事人一方侵害他人合法权益的行为主要有下列几种情况：

　　１．当事人一方未经专利权人同意而与他人订立专利实施许可合同的。

　　２．由一方当事人申请专利或者由双方共同申请专利的发明创造、当事人以自己名义申请专利的。

　　３．未经当事人许可而实施另一方当事人专利的，也就是说，以生产经营为目的而制造、使用或者销售其发明专利方法，以及制造或者销售其外观设计专利产品的。

　　４．专利实施许可合同中，被许可方实施专利超越了合同中约定的范围（包括实施期限、地区、方式等）的。

　　５．许可方已经承担不向他人发放专利实施许可或者自己不实施该项专利义务而违反合同约定又与第三方订立专利实施许可合同或自己实施专利的。

　　６．个人未经单位同意而私自使用、转让其利用工作关系取得的职务技术成果的。

　　７．单位未经个人同意而使用、转让个人的非职务技术成果的。

　　８．合同约定非专利技术的使用权或者转让权属于一方而另一方擅自使用或转让的。

　　９．当事人未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者相近似商标，或者擅自制造或者销售该注册商标标识，给他人注册商标专用权造成损害的。

　　１０．剽窃他人作品，侵犯他人版权的。

　　１１．将他人成果以自己名义申报发明奖、自然科学奖、科学进步奖、合理化建议奖和技术改造奖，或者向科学技术行政部门申请科技成果登记的。

　　（五）采取欺诈或者胁迫手段订立的技术合同无效。

　　所谓欺诈是指技术合同当事人一方故意制造假相，隐瞒真相，骗取对方信任，产生错误认识而上当受骗的行为。

　　胁迫是指当事人一方采用要挟或使用暴力的方法，迫使对方同意签订与其本身意志相违背的合同的行为。

　　当事人之间订立技术合同，必须遵守自愿平等的原则，当事人意思表示的内容必须符合当事人的真实意图，如果采取欺诈或胁迫的手段订立技术合同，不仅违背签订技术合同的基本原则，而且也不符合法律的规定，因而合同无效。

　　在技术市场上，少数人采用欺诈、胁迫手段与对方订立技术合同的现象时有发生，其表现形式也多种多样，应提高警惕，以防上当受骗。

　　三、无效技术合同的确认权

　　无效技术合同的确认权，是指确认技术合同为无效的权力。这个权力只能由工商行政管理机关和人民法院来行使。其他任何单位和个人无权确认。我国技术合同法规定：属于技术合同法所列无效技术合同条件之一的技术合同，当事人或者利益关系人可以请求工商行政管理机关宣布合同无效。当事人或者利益关系人也可以请求人民法院宣布合同无效。

第二节 无效技术合同的处理

　　技术合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得再履行；正在履行的，应当立即终止履行。对于不同种类的无效技术合同，可以采取不同的处理方法：

　　（一）对于不涉及违法行为和只涉及一般违法行为的无效技术合同，应采取下列三种处理方法：

　　１．恢复原状

　　恢复原状是指将当事人的财产关系恢复到签订合同以前的状态。作为一般无效经济合同的处理原则是：如果当事人依据无效经济合同取得的标的物还存在时，应返还给对方；如果标的物已不存在或者已被第三者合理取得，不能原物返还时，可以赔偿经济损失。但是，技术合同不同于一般经济合同，由于技术合同的标的物是无形的，所以技术合同当事人承担恢复原状的责任方式具有特殊性具体方式是：

　　（１）一方当事人返还另一方当事人所交付的技术资料或样品，并不得存留复制品。

　　（２）技术合同被公布为无效后，当事人双方可以约定，一方或双方在一定期限内负有对技术情报和资料进行保密的义务，或者承担不实施该项技术的义务或由对无效合同负有责任一方赔偿因合同无效而给另一方造成的损失。

　　２．赔偿损失

　　赔偿损失是指有过错的一方当事人如果给对方造成了经济损失，则应根据过错责任原则，向受害方承担赔偿责任，如果技术合同无效是由双方当事人的过错引起的，应根据责任大小、主次、轻重各自承担相应的责任。我国技术合同法明确规定，工商行政管理机关或者人民法院宣布技术合同为无效后，对合同负有责任的一方应当陪偿因合同无效而给另一方造成的损失，当事人双方对合同的无效负有责任时，由各自承担相应的责任。

　　３．追缴财产

　　追缴财产是指对故意损害国家利益和社会公共利益，而造成技术合同无效的当事人所进行的一种经济制裁。如果无效技术合同是由一方故意造成的，则故意一方应将从对方取得的财产返还给对方，非故意一方已经从对方取得的财产或约定取得的而尚未取得的财产应予追缴；如果技术合同无效是由双方当事人故意造成的，则双方已经取得或约定取得的财产应全部收缴，上缴入库。

　　（二）对于涉及严重违法行为的无效技术合同，应由我国司法机关处理。

第三节 技术合同中侵权行为的处理

　　一、侵权行为的概念和标准

　　技术合同中的侵权行为，是指受技术合同法保护的专利权、专利申请权、专利实施权等权益遭受一方或多方当事人侵害的行为。

　　判断技术合同侵权行为的标准是：

　　（一）以是否侵害了国家利益和社会公共利益为标准。在技术贸易活动中，任何单位和个人均不得对国家利益、社会公共利益和人民利益实施侵害行为。比如需要经国家有关部门批准后才能生效的技术合同，而不去办理批准手续；涉及国家安全或重大利益需要保守秘密的，却不遵守国家有关规定，不办理审批手续等。

　　（二）以是否侵害了对方当事人的合法权益为标准。保护当事人的合法权益，是技术合同立法宗旨之一，因此，是否侵害了当事人的合法权益，也就成了衡量技术合同侵权行为标准之一。如合同价款、报酬或使用费显失公平；采用欺诈、胁迫等手段签订技术合同；履行技术合同时，以次充好，以假充真，擅自转让，泄露秘密等，均属侵害对方当事人合法权益的行为。

　　（三）以是否侵害了特定第三方（包括集体组织和个人）的合法权益为标准。侵害第三方合法权益的行为包括两个方面的内容：

　　１．侵害本单位技术权益（技术所有权、使用权、申请权、转让权及技术秘密等）。如技术人员未经本单位允许，擅自转让职务技术成果或者对外进行技术服务；擅自公开或者使用单位已申请专利权或发明权的成果；将不允许对外公开的技术秘密和正在开发的阶段性成果公开对外进行技术交易等。

　　２．侵害外单位或其他公民权益。如剽窃、篡改他人技术为己所有，并通过非法技术交易牟取暴利；在履行技术合同过程中，对他人的生命权、人身权及财产权等造成危害；假冒他人技术成果招谣撞骗等。

　　二、因侵权行为造成技术合同无效的处理

　　（一）处理技术合同中侵权行为的程序。

　　技术合同发生侵权行为后，当事人或者利害关系人应首先请求工商行政管理部门或人民法院宣布该技术合同无效。

　　工商行政管理机关在执行工作中发现技术合同无效的，有权进行查处。但是，涉及非法垄断技术、侵害他人技术权益的，工商行政管理机关应当委托当地科学技术委员会作出结论后，再行处理。如果涉及专利侵权的，应委托专利机关作出结论后再行处理。

　　（二）技术合同中侵权行为的分工处理

　　１．属于侵夺、侵犯、假冒或以其他方式侵害他人专利权的，由专利管理机关按照专利法有关规定进行处理，如责令侵权人停止侵权行为，赔偿经济损失或给予行政处分。

　　２．属于剽窃、侵夺和以其他方式侵害他人发明权、发现权、科技成果权和其他技术权益的，由国家或地方科学技术委员会处理。如责令其停止侵害、赔礼道歉，消除影响和赔偿损失。

　　３．利用技术合同进行一般违法活动，侵害国家利益和社会公共利益的，由工商行政管理部门处理。可以没收、罚款和赔偿经济损失。

　　４．侵权人在技术合同中实施的侵权行为如果情节严重，给社会造成了重大影响和严重后果，触犯我国刑律，需要追究侵权人刑事责任的，由司法机关依法追究其刑事责任。

　　（三）因侵权行为造成技术合同无效的处理

　　１．因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权的技术合同被宣布无效后，尚未履行的，不得履行；正在履行的，必须立即停止履行。

　　２．因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果被宣布无效的技术合同，应当责令侵权人停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。

　　３．侵害他人非专利技术使用权和转让权的合同被宣布无效后，取得非专利技术的受让方可以继续使用该项技术，但应当向权利人支付合理的使用费。

　　４．侵害他人发明权、发现权和其他科技成果权等技术成果完成人权利的合同，宣布部分条款无效后，不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效。

第六章　技术合同的履行

第一节 技术合同履行的概念和原则

　　一、技术合同履行的概念

　　技术合同的履行是指技术合同依法成立后，当事人双方严格按照合同中约定的标的、数量、质量、期限、地点和方式等条款，全面完成各自应尽义务，使合同中的权利和义务得到全部实现的整个行为过程。技术合同履行包含下列函义：

　　（一）技术合同合法有效；（二）当事人必须自己履行合同义务；（三）当事人必须按照合同中约定的标的、数量、质量、期限、地点和方式等条款履行义务。

　　二、技术合同履行的原则技术合同的履行原则包括：一般原则和特殊原则两部分。

　　（一）技术合同履行的一般原则

　　１．亲自履行原则。亲自履行是指除在技术合同中约定当事人可以委托第二者履行合同的以外，合同当事人必须亲自履行自己应尽的义务。

　　２．适当履行原则。适当履行是指技术合同依法签订后，当事人各方按照合同约定的进度计划等条款全面履行合同义务，并使履行合同的行为与合同内容完全相符合。适当履行还包括履行期限适当、履行地点适当、履行方法适当等。

　　３．实际履行原则。实际履行是指当事人按照合同中约定的标的向对方履行合同义务并完全与验收标准相符合。对于合同的标的，不能用金钱来代替。合同中规定什么标的，就应该履行什么标的。

　　（二）技术合同履行的特殊原则

　　１．技术合同履行期限不明确的履行原则。技术合同如果履行期限不明确，按照合同有关条款内容又不能确定时，当事人各方应当就履行期限问题进行充分协商。如果各方不能就合同的履行期限达成一致意见，应按下列原则办理：承担义务的一方可以随时向另一方履行义务，享有权利的一方也可以随时要求另一方履行义务，但应当给另一方以必要的准备时间。

　　２．技术合同履行地点不明确的履行原则。

　　如果当事人各方没有在技术合同中约定履行地点、或履行地点不明确，或按照合同有关条款内容也不能确定时，当事人各方可以通过协商加以明确解决。如果各方就合同履行地点达不成协议，应按下列原则办理：技术开发合同，在研究开发方所在地履行；技术转让合同，在受让方所在地履行；技术咨询合同，在顾问方所在地履行；技术服务合同，在委托方所在地履行。

　　３．技术合同中技术成果验收标准不明确的履行原则。在技术合同中没有约定技术标准或技术标准签订的不明确或按照合同有关条款的内容也不能确定时，当事人各方应通过友好协商来确定。如果当事人各方不能达成一致意见，则可按国家标准或专业技术标准履行；没有标准的，可按本行业合乎实用的一般要求履行。

第二节 技术合同履行中的成果分享

　　一、技术开发合同中的成果归属和分享

　　（一）委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发方。研究开发方取得专利权的，委托方可以免费实施该项专利。研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方可以优先受让专利申请权。

　　（二）合作开发所完成的发明创造，除合同另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发各方共有。一方如果转让其所共有的专利申请权时，另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。合作开发各方中，一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，或者由其他各方共同申请。发明创造被授予专利权以后，放弃专利申请权的一方可以免费实施该项专利。合作开发各方中，一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方也不得申请专利。

　　（三）委托开发或者合作开发所完成的非专利技术成果的使用权，转让权及利益分配办法，由当事人在合同中约定。合同中没有约定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委

　　托开发的研究开发方不得在向委托方交付研究开发成果之前，将开发成果转让给第三方。

　　二、技术转让合同后续改进的技术成果分享

　　所谓后续改进，是指技术转让合同在有效期限内，一方或双方对专利技术和非专利技术成果所作的革新和改良。后续改进技术成果，可以由当事人事先在合同中约定实施专利和使用非专利技术后续改进技术成果的分享办法。如果当事人在合同中事先没有约定，任何一方则无权分享另一方后续改进的技术成果。

　　三、技术咨询、技术服务合同中新技术成果的归属

　　在履行技术咨询合同、技术服务合同过程中，顾问方或者服务方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，属于顾问方或者服务方。委托方利用顾问方或者服务方的工作成果所完成的新的技术成果，属于委托方。但是，合同另有约定的除外。

第七章　技术合同的变更和解除

第一节 技术合同变更和解除的概念及条件

　　一、技术合同变更和解除的概念

　　所谓技术合同的变更是指技术合同当事人在签订技术合同以后，没有履行或没有完全履行合同以前，依照法律规定的条件和程序，对原技术合同中的某些条款进行增减，修改和变更，经双方协商一致所达成的新的协议。

　　所谓技术合同的解除是指技术合同当事人在签订技术合同以后，没有履行或没有完全履行合同之前，依照法律规定或当事人双方的商定所达成的提前终止合同的协议。

　　二、变更和解除技术合同的条件

　　（一）当事人双方协商同意，技术合同可以变更或解除。

　　当事人双方协商一致即可变更或解除的技术合同是指那些不涉及国家指令性计划的技术项目和原合同未经过批准机关批准，未经过公证、鉴证以及未经过登记机构登记的合同。

　　（二）技术合同当事人一方不履行或不完全或不适当履行合同，致使原来签订的技术合同成为不必要或者不可能时，当事人一方有权通知另一方解除合同，并自发出通知之日起，可以终止履行合同义务。

　　我国技术合同法规定：发生下列情况之一者，致使技术合同的履行成为不必要或不可能时，当事人一方有权通知另一方解除合同：

　　１．另一方违反合同

　　技术合同当事人一方在另一方违反合同时，所产生的当事人一方有权通知另一方解除合同的权利，必须符合如下两个条件：其一，另一方必须具有违反合同的行为；其二，违反合同行为后果是使合同再继续履行已经成为不必要或不可能，只有达到了失去了实际意义或可能的程度时，当事人一方才有权通知另一方解除合同，并不是只要另一方有违反合同的行为，当事人一方就可以通知另一方解除合同。

　　２．发生不可抗力

　　不可抗力的范围问题，当事人双方可以在合同中约定，当发生不可抗力确实使合同的履行达到了不必要或不可能的程度时，当事人一方可以通知另一方解除合同。

　　３．作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开

　　当事人双方签订技术合同后，在没有履行或者没有完全履行时，如果作为技术开发合同标的的技术已被他人在出版物上、展览会上或者以其他方式向社会公布，使原技术开发合同失去继续履行的必要时，当事人一方就可以因技术开发合同标的的技术已经被他人公开而通知另一方解除合同。

　　（三）技术合同所依据的国家计划被修改或被取消时，技术合同可以变更或解除。

　　在发展科学技术的过程中，有些技术合同的签订是根据国家下达的科技发展计划而签订的，因此，当国家下达的科技发展计划被修改或者被取消时，技术合同当然也应该随之进行相应的变更或解除。

　　（四）研究开发工作遇到技术风险而导致失败或者部分失败时，合同可以变更或解除。

　　在科学技术研究开发过程中，发生当事人不能预见、无法防止或者无法克服的困难等技术风险是常有的事情，如果发生上述技术风险而使研究开发工作失败或部分失败时，允许变更或解除技术合同。

　　（五）技术合同主体一方发生终止，技术合同无法继续履行时，可以变更或者解除。

　　技术合同主体终止有两种情况：一种是公民个人死亡或者丧失行为能力；另一种是法人的关闭、撤销，解散或者破产，使其失去从事科技活动能力和条件。上述两种情况，都属于主体终止的变化，而且由于这种变化使技术合同无法继续履行时，合同可以变更或解除。

　　（六）发生下列情况之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销技术合同

　　１．当事人对合同标的或者技术成果权属有重大误解的

　　所谓重大误解是指当事人对合同标的或技术成果的权属了解的不正确，不真实或者是错误的，因此产生了误解。重大误解应符合下列条件：（１）误解不是主观上的错误，而是由于过失造成的；（２）误解是重大的；（３）误解与合同标的或者技术成果权属有因果关系。上述三个条件缺一不可。技术合同与其他合同一样，是当事人双方真实意思的体现。当事人对合同标的或者技术成果权属如果产生重大误解，这正是体现了当事人的意思表示不真实，因此，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销技术合同。

　　２．价款，酬金或者使用费显失公平

　　技术合同的签订应贯彻平等互利的原则。技术合同中的价款或者酬金以及使用费，如果显失公平，说明双方在签订技术合同过程中，违反了平等互利、真实自愿的原则，因此才产生了对当事人一方有利，对另一方不利的结果。在这种情况下，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销技术合同。

第二节 变更和解除技术合同后的责任

　　依照我国技术合同法的规定，技术合同变更和解除后，除依法应当免除责任的以外，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

　　一、当事人一方要求变更或解除技术合同时，有过错的一方应该赔偿另一方因此所受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。

　　二、当事人一方因另一方严重违反合同而通知其解除合同时，由此造成的损失由违反合同的一方承担赔偿损失的责任。

　　三、因不可抗力致使技术合同的履行成为不必要或者不可能，而引起合同的变更或解除时，由此造成的经济损失，由当事人分担。

　　四、由于当事人已经获知技术开发合同标的已由他人公

　　开或者技术开发工作遇到技术风险而导致失败或者部分失败，产生技术合同的变更或解除时，除合同另有约定者外，由此引起的经济损失，由当事人双方协商合理分担。但是在通常情况下，委托方提出解除合同的，由委托方赔偿研究开发方的损失；研究开发方提出解除合同的，由研究开发方赔偿委托方的损失。

　　五、因国家计划的修改或取消引起合同的变更或解除时，如果国家机关法人与下属企业，事业法人、公民依照国家下达的计划签订的技术合同，所引起的变更或者解除后的责任，应由国家机关法人赔偿另一方由此造成的经济损失；如果企业、事业法人之间，法人与公民之间，以及公民之间签订的技术合同，当事人一方由于上级机关的原因引起合同的变更或者解除对其赔偿责任，应按合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，然后再由其上级机关对它因此遭受的损失负责处理。

　　六、当事人一方对合同标的或者技术成果的权属有重大误解，在请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销合同后所引起的经济损失，应根据过错责任的大小，各自承担相应的责任。如果因合同价款、报酬或者使用费显失公平，引起合同的变更或解除时，由此造成的损失，应由不当得利一方当事人承担责任。

第八章　违反技术合同的责任

第一节 技术合同违约责任概念和违反合同行为

　　一、技术合同违约责任概念

　　技术合同违约责任是指技术合同当事人由于自己的过错而没有履行或者没有完全履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，依照法律规定和双方约定，违约方必须向受害方承担的违反技术合同的责任。技术合同违约责任是技术合同当事人之间的一种财产责任，使受害方所遭受的损失依法受到补偿，以维持当事人合法权益的一种经济制裁。

　　二、违反技术合同的行为

　　根据我国技术合同法的规定，下列行为属于违反技术合同的行为：

　　（一）不履行合同义务

　　不履行合同义务是指当事人有能力履行，但故意不去履行合同义务的行为。不履行合同义务有两种情况：一种是当事人主观上故意不去履行；另一种是当事人主观上愿意履行，但由于客观条件的限制，使其不能履行。

　　（二）履行合同义务不符合约定条件

　　履行合同义务不符合约定条件，是指技术合同当事人虽然有能力履行，而且也履行了合同义务，但是由于故意或者过失而没有完全按照合同中约定的条件去履行合同义务的行为。履行合同义务不符合约定条件，有两种情况：一种情况是，当事人虽然履行了合同义务，但在事实上超过了合同中约定的条件；另一种情况是，当事人虽然履行了合同义务，但还没有达到合同中约定的要求。

　　（三）单方违反技术合同和双方违反技术合同

　　单方违反技术合同是指合同当事人一方不履行或不完全履行合同义务的行为。单方违反技术合同有两种表现形式：一种是不履行，不能履行和迟延履行；另一种是不完全履行和不适当履行。

　　双方违反合同，是指当事人双方均没有履行合同或者没有完全履行合同义务的行为。

　　区分单方违反合同和双方违反合同，对于分清是非，明确责任，维护技术合同当事人合法权益具有重要意义。

　　（四）由于当事人自己的过错违反合同

　　由于当事人自己的过错违反技术合同是指当事人主观上的故意或者过失所实施的违反合同的行为。故意是指当事人明知自己的行为会产生有损于对方技术权益的后果，但是，又希望或者放任这种结果的发生。过失是指当事人应当预见或

　　者能够预见到自己违反技术合同产生有损于对方权益的后果，但是，因疏忽大意而没有预见或者已经预见但又轻信能够避免，以致于发生了有损于对方权益的后果。

　　（五）由于当事人无法防止的外因违反技术合同

　　由于当事人无法防止的外因而违反合同是指由于当事人主观意志以外的客观因素而导致当事人实施了违反技术合同的行为。这种主观意志以外的客观因素，主要包括：

　　１．不可抗力。不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不可抗拒的客观情况。

　　２．由于第三人的原因。第三人的原因是指技术合同当事人双方以外的其他人的原因。具体包括：上级机关的原因和同一合同当事人以外的第三方的原因。

　　３．由于作为合同标的的技术落空。合同标的落空是指技术合同标的不能按照合同规定的条件达到预期目的并且已经失去了作为合同标的的意义，再履行合同已经成为不可能的事实。

第二节 承担技术合同违约责任的条件和方式

　　一、承担技术合同违约责任的条件

　　承担技术合同违约责任，必须同时具备下列条件：

　　（一）技术合同有效

　　技术合同是否有效，是当事人承担违约责任的前提条件，如果技术合同无效，则合同中任何一个条款，对双方均不发生法律约束力，责任方也就可以不承担违约责任，有效的技术合同，才能受到国家法律的保护，任何一方违约，均应承担违约责任，以维护当事人的合法权益。

　　（二）要有不履行或者不完全履行合同的行为当事人不履行或者不完全履行合同的行为包括：不履行、不能履行、不适当履行，以及迟延履行的行为。只要当事人具有上述任何一种行为，均属于违约行为，依法应该承担违约责任。

　　（三）要有主观过错

　　技术合同当事人没有履行或者没有完全履行合同义务的行为，无论是故意，还是过失，都属于主观上的原因，因此，当事人应当依法承担违约责任。

　　上述三个条件，是当事人承担违约责任的必不可少的条件，缺一不可。技术合同当事人只要在合同有效的条件下，即有不履行或者不完全履行合同的行为，又是由于当事人的主观原因所致，违约方就应该向对方承担法定的或者约定的违约责任。

　　二、承担技术合同违约责任的方式

　　依照我国技术合同法的规定，承担技术合同违约责任的方式主要有：

　　（一）继续履行合同

　　当事人一方不履行技术合同义务或者履行合同义务不符合约定条件时，当事人另一方如果认为还有必要履行合同，违约方也有能力履行，则违约方应当继续履行未完成的合同义务。除非当事人另一方不再要求违约方继续履行合同义务或者违约方确实无力继续履行合同义务。全面履行合同义务的原则是落实国家科学技术计划的保证。

　　（二）采取补救措施

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件时，当事人另一方有权要求违约方采取补救措施，以减少因违约而造成的经济损失，从而减轻违约方应当赔偿损失的责任。

　　（三）支付违约金

　　违约金是指由于当事人一方不履行或者不完全履行合同义务，依照法律规定或者双方约定的比例，必须向另一方当事人支付的一定数量的金额。但是，我国技术合同法规定，对于约定的违约金，不得超过合同价款，报酬，或者使用费的总额，损失赔偿额的计算方法不得显失公平。根据这一规定，当事人支付违约金可以选择下列方式：

　　１．当事人双方约定违约金，违约金视为违反技术合同的损失赔偿额。技术合同当事人一方违反合同后，无论是否给另一方当事人造成经济损失，违约方都应当按照约定支付违约金。支付违约金以后，不管给对方造成多大损失，都不再继续赔偿损失，即使还不能补偿给另一方所造成的损失，违约方也不再负责赔偿。

　　２．当事人双方在合同中可以特别约定，一方违反合同给另一方造成损失超过违约金时，应当继续补偿支付违约金后的不足部分。

　　３．技术合同当事人双方在合同中没有约定违约金和损失赔偿额计算方法的，则应根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算其赔偿额。但该项损失额应当相当于受损失一方的收益的减少或者支出的增加。

　　（四）赔偿损失

　　赔偿损失，是指技术合同当事人双方没有在合同中约定违约金时，违反合同的一方承担补偿对方经济损失的一种责任方式。承担赔偿损失的责任，必须符合下列条件：

　　１．损失必须是违反合同约定而引起的损失。有损失存在并不是赔偿损失的必然条件，只有这种损失是由于违反合同规定所引起的时候，才负责赔偿。如果是由于技术风险责任造成的损失，则不应赔偿损失。

　　２．必须有违反合同的行为。当事人一方如果确实具有违反合同的行为时，才能赔偿损失，否则，不赔偿损失。

　　３．必须有损失事实存在。当事人一方在违反合同的前提下，必须具有损失事实的存在，才能赔偿损失。如果没有造成损失，既使是违反合同规定，也不应赔偿损失。

　　赔偿损失，必须同时具备上述三个条件，缺一不可。我国技术合同法规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。这里，技术合同法已明确规定了当事人双方赔偿损失的责任范围。

　　所谓"相当于另一方因此所受的损失"，是指违约方赔偿损失的数额，应当相当于违约方给对方造成的实际损失。实际损失包括直接损失——可以计算的财产的直接减少；间接损失——不可计算的或者称为经营上的损失。

　　所谓"不得超过违反合同一方当事人订立合同时应当预见到的损失"，是指当事人根据客观实际情况科学合理地确定出来的损失。在社会实践中，实际损失的计算是非常困难的。为了避免当事人就损失数额问题争论不休，我国技术合同法对此又明确规定，当事人可以约定因违反合同而产生的损失的赔偿额的计算方法。同时技术合同法还规定，因一方违反合同受到损失的当事人也应当及时采取适当措施防止损失的扩大，如果没有及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失部分要求赔偿。

第三节 违反技术合同的免责条件

　　免责条件，是指在技术合同中可以免除当事人承担违约责任的条件。我国技术合同法规定，当事人因不可抗力不能履行技术合同的，免除其不能履行合同的责任。根据这个规定，免除技术合同违约责任的条件是：

　　（一）确实存在不能预见，不能避免，不能克服的自然因素或社会因素所引起的客观情况。

　　不能预见，是指技术合同当事人对某一事物的发生之前是不能预知的；

　　不能避免，是指技术合同当事人对某一事物的发生，不论事先采用什么方法，在客观上都是不能防止这种情况的发生；

　　不能克服，是指依靠技术合同当事人的主观努力或其他力量，都是无法克服的。

　　上述不能预见，不能避免和不能克服的情况，正是不可抗力的表现。但是，确认是否属于不可抗力，则是确定是否需要免除承担违约责任的关键。

　　（二）当事人必须履行法定义务

　　在技术合同履行过程中，当出现不可抗力的情况后，不能履行合同义务的当事人还必须履行如下义务：

　　１．立即将发生不可抗力的情况通知对方。

　　２．在合理期限内出具不能履行合同的证据。

　　３．采取合理措施尽力减少不可抗力所造成的损失。

　　技术合同当事人符合上述三个条件时，即可以免除其不能履行合同义务的责任。

第九章　技术开发合同

第一节 技术开发合同概述

　　一、技术开发合同的概念

　　技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

　　所谓新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统，是指当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案。但是，在技术上没有创新的现有产品的改型、工艺更新、材料配方调整，以及技术成果的检验、测试和使用的除外。

　　"技术开发"一词，是在我国技术合同法颁布实施后才被广泛使用的。在我国的科技和法律文献中曾经使用过"科研合同"，"科研有偿合同"等名称。１９８１年１２月第五届人大四次会议上通过的《中华人民共和国经济合同法》中，第一次使用了"科技协作合同"的名称，但是，实践证明，"科技协作合同"这一概念也不能比较完整地、全面地反映我国科技改革中出现的各种实际情况，不能适应科技活动的复杂社会关系。在总结经验和教训的基础上，１９８７年６月２３日第六届全国人民代表大会常务委员会第２１次会议上通过了《中华人民共和国技术合同法》，并正式使用了"技术开发合同"这一概念。技术开发合同，包括委托开发合同和合作开发合同。

　　二、技术开发合同的订立

　　（一）订立技术开发合同的条件

　　１．订立技术开发合同，必须具有相当的科学技术人员、研究开发经费、基础设施和技术情报资料等。

　　２．订立技术合同之前，必须进行必要的可行性研究和论证，选择适当的研究开发方案。

　　３．就列入国家计划的科技项目订立技术开发合同时，必须符合计划和项目任务书的要求以及国家有关技术政策的规定。

　　（二）订立技术开发合同的特殊程序

　　订立技术开发合同应进行可行性研究。可行性研究是指当事人双方在订立技术合同之前，对各种研究开发方案实施的可能性、技术先进性、经费合理性和经济效益性进行调查研究，分析评价的一种科学活动方法。为了避免研究开发的盲目性，减少经济损失，以最小的消耗，获取最大的成功，当事人双方在正式签订技术开发合同之前，对研究开发项目进行可行性研究分析，采取慎重态度是必要的，也是订立技术开发合同前的必要步骤。

　　（三）技术开发合同的主要条款

　　技术开发合同，一般应包括下列主要内容：

　　１．项目名称；２．标的技术的内容、形式和要求；３．研究开发计划；４．研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式；５．利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产归属；６．履行的期限、地点和方式；７．技术情报和资料的保密；３．风险责任的承担；９．技术成果的归属和分享；

　　１０．验收的标准和方法；１１．报酬的计算和支付方式；１２．违约金或者损失赔偿额的计算方法；１３．技术协作和技术指导的内容；１４．争议的解决办法；１５．名词和术语的解释。对于列入国家计划的科技项目所订立的技术合同，应当附项目计划书、任务书以及主管机关的批准文件。

　　三、研究开发成果提交、验收和鉴定

　　研究开发成果，是指研究开发方按照合同规定的标的，成功完成的新技术、新产品、新工艺、新材料等技术成果以及与其密切相关的技术成果。对于研究开发成果的提交一般可以采取下列一种或几种方式，但其数量不得超过合理的范围：

　　（一）产品设计、工艺规程、材料配方和其他图纸、论文、报告等技术文件；（二）磁带、磁盘、计算机软件；（三）动物、植物新品种、微生物菌苗；（四）样品、样机；（五）成套技术设施。

　　研究开发方提交技术成果后，新产品的制造、使用和销售，均不属于技术开发范围。

　　研究开发成果的验收，应按照合同约定的验收标准和方法进行。在合同中没有约定验收标准的，可以按照合乎实用的一般要求组织鉴定。

　　技术成果鉴定是评价技术成果的一种制度。技术成果鉴定应采用分析、讨论、民主的办法，应允许当事人参加答辩，不宜简单搬用民事、刑事案件的鉴定办法。个人意见不能当作"鉴定结论"。国家科委发布的《科学技术研究成果管理的规定》和《科学技术成果鉴定办法》是技术成果鉴定和处理技术评价争议案件的法律依据。

　　四、技术开发合同的风险责任

　　风险责任是指研究开发方，在研究开发过程中，虽然经过主观努力，但由于现有认识水平、技术水平和科学知识以及其他现有条件的限制，确实无法实现技术开发合同目标，而

　　导致研究开发工作全部或者部分失败所引起的财产上的责任。技术开发合同中的风险责任，仅指技术风险责任，并不包括不可抗力引起的财产责任。如果由于出现无法克服的技术困难，导致研究开发失败或者部分失败的，其风险责任应由当事人按照合同约定承担；合同中没有约定的，其风险责任应根据实际情况，由当事人双方合理分担。在研究开发过程中如果当事人一方发现了风险责任可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应及时通知另一方并采取适当措施减少损失；否则，当事人一方应当就扩大的损失部分承担责任。

　　第二节 委托开发合同

　　一、委托开发合同的概念

　　我国技术合同法第２８条规定，委托开发合同是指当事人一方委托另一方进行研究开发所订立的合同。具体地说，委托开发合同是由委托方向研究开发方提供研究开发经费或者报酬，研究开发方完成研究开发任务，向委托方交付研究开发成果并取得合理报酬的协议。承担研究开发任务的一方，称为研究开发方（或受托方），接受研究开发成果的一方，称为委托方。

　　二、委托开发合同当事人的权利和义务

　　（一）委托方的主要权利和义务

　　１．委托方的主要权利

　　（１）委托开发合同中，委托方有检查研究开发方履行合同和研究开发经费使用情况的权利，但不得妨碍研究开发方的正常工作。

　　（２）委托方对接受研究开发成果的权利；有免费实施该项专利的权利。

　　（３）研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方有优先受让专利申请权的权利。

　　（４）如果研究开发方不能按计划实施研究开发工作，委托方有要求其实施研究开发计划并采取补救措施的权利，如果研究开发方逾期两个月不实施研究开发计划，委托方有权解除合同。

　　（５）如果研究开发方将委托方支付的研究开发经费用于履行合同以外的目的时，委托方有权制止并要求其退还相应的经费用于研究开发工作，如果研究开发方逾期两个月仍不退还经费用于研究开发工作时，委托方有权解除合同。

　　２．委托方的主要义务

　　（１）委托方有按照合同约定支付研究开发经费和报酬的义务。

　　（２）按照合同约定提供技术资料、原始数据并完成协作事项的义务。

　　（３）按期接受研究开发成果。

　　（二）研究开发方的主要权利和义务

　　１．研究开发方的主要权利

　　（１）研究开发方有接受委托方支付的研究开发经费和享受科研补贴的权利。

　　（２）研究开发方有要求委托方补充必要的背景资料和数据（但不得超过履行合同所需要的范围）的权利。

　　（３）委托方逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬时，研究开发方有解除合同的权利。

　　（４）委托方逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项时，研究开发方也有权解除合同。

　　（５）委托方逾期六个月不接受研究开发成果时，研究开发方有处分研究开发成果和请求委托方赔偿损失的权利。

　　（６）委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，研究开发方享有申请专利的权利。

　　２．研究开发方的主要义务

　　（１）制定和实施研究开发计划。

　　（２）合理使用研究开发经费。

　　（３）按期完成研究开发工作。

　　（４）为委托方提供技术资料和具体技术指导，帮助委托方掌握研究开发成果。

　　三、委托开发合同当事人违反合同的责任

　　（一）委托开发合同委托方违反合同的表现和责任

　　１．委托方违反合同的主要表现

　　（１）不支付研究开发经费和报酬，或没有完全支付研究开发经费和报酬。

　　（２）未按合同约定提供技术资料、原始数据，以及未按照合同约定完成协作事项。

　　（３）未按期接受研究开发成果。

　　２．委托方的违约责任

　　对委托开发合同的委托方不履行合同时，造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（１）委托方迟延支付研究开发经费，造成研究开发工作停滞、延误的，研究开发方不承担责任。委托方逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬的，委托方应支付违约金。在研究开发方宣布解除合同后，委托方应当返还技术资料，补交应付的报酬，并赔偿因此给研究开发方所造成的损失。

　　（２）委托方未按照合同约定提供技术资料、原始数据和协作事项或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托方应当承担责任。如果委托方逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项的，在研究开发方宣布解除合同后，委托方应当赔偿因此给研究开发方所造成的损失。

　　（３）委托方如果逾期六个月不接受研究开发成果，委托方应向研究开发方支付约定报酬、违约金和保管费，并负责补足研究开发方因此所遭受的全部损失。

　　（二）委托开发合同研究开发方违反合同的表现和责任

　　１．研究开发方违反合同的主要表现

　　（１）未制定切实可行的研究开发计划，或者未按时实施研究开发计划。

　　（２）未按期完成研究开发工作，未按期交付研究开发成果，未按期提供有关的技术资料和必要的技术指导，或者完成的研究开发工作不符合合同的约定。

　　２．研究开发方的违约责任

　　委托开发合同的研究开发方不履行合同为，应当向委托方支付违约金或者赔偿金。

　　（１）研究开发方未按计划实施研究开发工作，造成研究开发工作停滞、延误的，研究开发方应当采取补救措施继续履行合同外，应当支付违约金或者赔偿损失；如果研究开发方逾期两个月不实施研究开发计划，在委托方宣布解除合同后，研究开发方应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托方造成的损失。

　　（２）研究开发方将研究开发经费用于履行合同以外的事项时，如果由此造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失，如果委托方宣布解除合同，研究开发方应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托方所造成的损失。

　　（３）由于研究开发方的过错，造成研究开发成果不符合合同约定的条件的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失，如果造成研究开发工作失败的，研究开发方应当返还部分或者全部研究开发经费和报酬，并支付违约金或者赔偿损失。

　　四、委托开发合同技术成果的归属和分享

　　（一）委托开发合同技术成果归属和分享的含义

　　委托开发技术成果的归属和分享，是指合同当事人在履行委托开发合同中所取得的发明创造和其他技术成果归谁所有，如何使用，如何向他人转让，如何进行利益分配等问题。

　　委托开发的技术成果的取得，一方面是由于委托方提供了研究开发经费和大量技术资料等物质条件；另一方面也是由于研究开发方付出了大量的创造性脑力劳动所实现的。因此，委托方和研究开发方都为此做出了贡献，都应该具有分享成果的权利。一方面技术成果的权属应归研究开发方；另一方面委托方也有分享技术成果的权利，也应照顾委托方的合法权益。

　　（二）委托开发合同技术成果的归属和分享原则

　　为了兼顾研究开发方和委托方的利益，确立委托开发合同技术成果的归属和分享，应遵守下列原则：

　　１．专利权和专利申请权的分享

　　（１）委托开发合同当事人在合同中约定发明创造的归属和分享条款的，按合同约定执行。

　　（２）委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发方。所谓"除合同另有约定者外"，是指委托开发合同的当事人既可以约定，委托开发完成的发明创造申请专利的权利属于委托方，也可以约定属于双方所共有。

　　（３）委托开发所完成的发明创造，如果在订立合同时没有约定，申请专利的权利属于研究开发方。但总，根据平等互利的原则，研究开发方应向委托方提供如下优惠：

　　①研究开发方取得专利权的，委托方可以免费实施该项专利，该项实施许可不得撤销。

　　②研究开发方就其发明创造转让专利权的，委托方可以优先受让专利权。

　　③委托方在发明创造的专利申请还没有获得批准之前，也可以对该发明创造享有实施权，但应履行保密义务。

　　２．非专利技术成果的归属和分享

　　（１）委托开发合同当事人在订立合同时约定非专利技术成果的归属和分享条款的，按照合同约定执行。

　　（２）委托开发合同当事人在合同中约定非专利技术成果使用权和转让权为当事人共有的，共有人应当约定利益分配办法。共有人没有约定的，任何一方均有实施使用非专利技术成果的权利，由此所获得的利益归实施使用方。但是一方转让技术必须征得另一方或其他各方的同意，由此所获得的利益由各方等额分享。

　　（３）委托开发所完成的非专利技术成果的使用权、转让权，以及利益分配办法，在合同中没有约定的，当事人双方均有使用和转让的权利。不过，委托开发的研究开发方必须在向委托方交付该研究成果之后，方有使用权和转让权。另外，委托开发的研究开发方也不得在向委托方交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三方。

第三节 合作开发合同

　　一、合作开发合同的概念

　　所谓合作开发合同是指当事人各方就共同进行研究开发所订立的合同。具体地说，合作开发合同是由当事人各方共同投资、共同参与研究开发活动、共同承担研究开发风险、共同分享研究开发成果的协议。

　　合作开发，是以平等主体之间共同合作的方式，进行共同研究开发工作的。合作各方既可以共同进行全部的研究开发工作，也可以按照合同约定分工，分别承担设计、工艺和试验等不同阶段或不同部分的研究开发工作。如果当事人一方提供资金、设备、材料等物质条件，另一方进行研究开发工作的合同，不属于合作开发合同，而属于委托开发合同。

　　二、合作开发合同当事人的权利和义务

　　（一）合作开发合同当事人的权利

　　１．合作开发合同当事人有权成立由双方代表组成的指导机构，有权对研究开发工作中的重大问题进行决策、协调和组织研究开发活动。

　　２．当事人一方逾期两个月不进行投资或者不履行其他约定义务的，另一方或者其他各方有权解除合同。

　　３．合作开发所完成的发明创造，其申请专利的权利属于合作各方共有的条件下，如果一方转让其共有专利申请权的，

　　另一方或者其他各方有优先受让其共有的专利申请权的权利。

　　４．合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的，在发明创造被授予专利权后，放弃专利申请权的一方可以免费实施该项专利。

　　５．合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的时候，另一方或者其他各方均有单独申请或者共同申请的权利。

　　６．合作开发所完成的非专利技术成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，在合同中没有约定的情况下，当事人均有使用和转让的权利。

　　（二）合作开发合同当事人的义务

　　合作开发各方具有下列主要义务：

　　１．按照合同约定进行投资，包括以技术进行投资

　　投资是指合作开发当事人以资金、设备、材料、场地、试验条件、技术情报资料、专利权、非专利技术成果等方式对研究开发项目所作的投入。采取资金以外的形式进行投资的，应当折算成相应的金额。

　　关于合作各方之间的投资比例问题，可以由当事人各方根据各自的具体情况在合同中约定。

　　合作各方的投资方式中，以技术（包括专利技术和非专利技术）作为投资的，应该注意如下两个问题：其一，在合同中应写明：如果发生产权争议，由以技术作为投资的一方承担全部责任。其二，确定作为投入技术的合理价格。技术投资作价问题，最好请有经验的中介机构和技术专家参加。

　　２．按照合同约定分工参与研究开发工作

　　参与研究开发工作，包括按照约定的计划和分工共同进行或者分别承担设计、工艺、试验、试制等研究开发工作，直至完成研究开发项目。在合作开发过程中，每一方所负责完成的每一部分工作对于另一方或者其他各方来说，都是非常重要的，直接关系到整个研究开发项目的成功与失败。因此，任何一方当事人，对合同中约定的应尽义务；必须认真履行，以切实保证合作开发项目的完成。

　　３．与其他各方协作配合

　　合作开发合同各方必须在约定分工的基础上与其他各方协作配合；共同完成研究开发项目。因此，合作开发各方的协作配合是完成该项研究开发任务的重要保证。正因为如此，我国技术合同法明确规定，合作开发各方必须互相协作配合，这是合作开发各方的主要义务之一。如果任何一方违反合同，就应该承担违约责任。

　　三、合作开发合同各方违反合同的责任

　　（一）合作开发合同当事人违反合同的表现形式：

　　（１）不按照合同约定进行投资或投资不足；

　　（２）不按照合同约定的分工参与研究开发工作，或参与工作不及时；

　　（３）不按照合同约定与其他各方协作配合完成研究开发项目或配合不及时、不紧密。

　　（二）合作开发合同当事人的违约责任

　　（１）合作开发各方中，任何一方违反合同，造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）当事人一方逾期两个月不进行投资或者不履行其他约定义务的，当事人一方应当赔偿因此给另一方或者其他各方所造成的损失。

　　四、合作开发合同技术成果的归属和分享

　　（一）发明专利权的归属和分享

　　合作开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发各方所共有。但是，如果合作开发各方中一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权；如果合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的，另一方可以单独申请，或者由其他各方共同申请；放弃其共有的专利申请权的一方，在发明创造被授予专利后，可以免费实施该项专利；如果合作开发各方中一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方也不得申请专利。

　　（二）非专利技术成果的归属和分享

　　合作开发所完成的非专利技术成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，按照当事人在合同中的约定执行。但是，如果合同中没有约定，则当事人各方均有使用权和转让权。除合同另有约定外，一方当事人使用和转让该成果所获得的收益，另一方或者其他各方均无权请求分享；如果约定研究开发成果的专利申请权只归当事人一方所有时，享有专利申请权的一方当事人可按约定将由此获得的经济利益适当补偿给其他各方当事人；如果约定向合同以外第三人转让研究开发成果时，经济合作各方当事人协商一致，由此取得的经济利益由各方分享；如果约定由当事人一方享有对合作开发成果的独占使用权或者转让权时，享有独占使用权或转让权的当事人一方应向其他各方当事人支付约定的价金。

　　五、合作开发合同当事人风险责任的承担

　　在履行合作开发合同的过程中，因出现无法克服的技术困难，导致研究开发失败或者部分失败的，其风险责任由当事人在合同中约定。合同中没有约定的，风险责任由当事人合理分担。风险责任应具备下列条件：

　　（一）课题在现有技术水平下具有足够的难度；

　　（二）研究开发确实作出了主观努力，并且该领域的同行专家认为研究开发失败确属于合理失败。

第十章　技术转让合同

第一节 技术转让合同概述

　　一、技术转让合同概念

　　所谓技术转让合同是指当事人就专利权、专利申请权、专利实施许可和非专利技术的转让，明确相互权利义务关系的协议。根据这一概念、技术转让合同的一方当事人将一定的技术成果转让给另一方当事人，而另一方当事人接受技术成果，并支付约定的价款或者费用。交出技术成果的一方，称为转让方；接受成果并支付费用的一方，称为受让方。技术转让合同一般可分为如下种类：

　　（一）专利申请权转让合同；（二）专利权转让合同；（三）专利实施许可合同；（四）非专利技术转让合同。

　　二、技术转让合同的主要条款和标的范围

　　（一）技术转让合同的主要条款

　　技术转让合同应当包括下列主要条款：

　　１．序言；２．项目名称；３．标的内容、范围和要求；４．履行计划、进度、期限、地点和方式；５．验收的标准和方法；６．价款或者使用费及其支付方式；７．技术情报和资料的保密；８．利用转让技术后续改进的技术成果的分享；９．违约责任；１０．争议的解决办法；１１．关键名词和术语的解释；１２．当事人约定的其他事项。

　　（二）技术转让合同标的范围

　　技术转让合同标的包括下列范围：

　　１．专利技术和非专利技术；２．已经公开或者一些单位已经掌握的技术；３．不属于本单位和个人亲自研究开发的技术；４．借鉴他人的技术构思或者参照技术文献作出的技术方案；５．未完成工业化开发的阶段性成果；６．再转让的技术；７．未经鉴定的技术。

　　三、技术转让合同中的保密和限制性条款

　　（一）技术转让合同中的技术保密

　　所谓技术保密，是指在技术转让合同中，当事人双方就特定技术情报和资料的秘密不得向他人泄露的保证。技术保密问题，一般由当事人双方在技术转让开始阶段，就特定技术情报和资料的保密等项内容事前达成的协议。协议内容一般包括：保密范围、保密对象、保密办法、保密期限及保密责任等。

　　（二）技术转让中的限制性条款

　　所谓限制性条款是指在许可证协议中，禁止出现的某一类条款。

　　技术转让合同是一种许可合同，即技术的所有者允许对方当事人使用其技术成果的一种合同。技术转让方能否允许受让方再转让该技术，应该根据合同的不同性质而定。如果合同属于分售许可合同，受让方则有权再转让；如果合同属于独占许可合同，则转让方不但不能再转让，甚至在一定的范围内也不能再使用和生产。因此，对于在合同中能否有限制性条款，可以根据具体情况来决定，同时，还必须在条款中加以注明。

　　在签订国内技术转让合同时，转让方不能强迫受让方接受限制性条款，受让方也不要因为急需先进技术而委屈求全。合同管理机关和合同审批机关，应认真执法，严格把关，对于含有限制性条款的技术转让合同，应不予审批，并应纠正其违法行为。

　　四、技术转让合同后续改进的技术成果分享

　　我国技术合同法第４３条规定，当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用非专利技术后续改进的技术成果的分享办法。合同没有约定的，任何一方无权分享另一方后续改进的技术成果。

　　所谓后续改进，是指在技术转让合同的有效期限内，一方或者双方对作为合同标的的专利技术或者非专利技术成果所作的革新和改良。双方互惠使用后续改进的技术应当另行订立合同。

　　专利申请提出后，在公开以前，当事人之间就申请专利的发明创造所订立的技术转让合同，运用有关非专利技术转让合同的规定。受让方应当承担保密义务，并不得妨碍转让方申请专利。

　　专利申请公开后，原合同应参照专利实施许可合同的有关规定加以修订。

　　五、技术转让合同当事人的违约责任

　　（一）转让方违反合同的责任

　　技术合同转让方违反合同应承担如下责任：

　　１．未按照合同约定转让技术的，除返还部分或者全部使用费外，还应当支付违约金或者赔偿损失；

　　２．实施专利或者使用非专利技术超越合同约定范围的，违反合同约定擅自许可第三方实施该项专利或者使用该项非专利技术的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失；

　　３．违反合同约定的保密义务的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（二）受让方违反合同的责任

　　技术转让合同受让方违反合同的应承担如下责任：

　　１．未按照合同约定支付使用费的，应当补交使用费，并按照合同约定支付违约金；不补交使用费或者不支付违约金的，必须停止实施专利或者使用非专利技术，交还技术资料，支付违约金或者赔偿损失；

　　２．实施专利或者使用非专利技术超越合同约定的范围的，未经转让方同意擅自许可第三方实施该项专利或者使用该项非专利技术的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失；

　　３．违反合同约定的保密义务的，应当支付违约金或者赔偿损失。

第二节 专利申请权转让合同

　　一、专利申请权转让合同的概念

　　所谓专利申请权转让合同，是指转让方将其发明创造的专利申请权转让给受让方，受让方支付约定价款所订立的合同。

　　合同依法成立后，受让方即成为新的专利申请权人，转让方即失去了专利申请权人的资格。如果受让方就其发明创造申请专利被驳回的，不得请求返还价款，但是，转让方侵害他人专利权或者专利申请权的情况除外。

　　在订立专利申请权转让合同前，转让方已经实施发明创造的，除合同另有约定的以外，在合同成立后，转让方应当停止实施。专利申请权转让合同并不影响转让方在合同成立前与他人订立的非专利技术转让合同的效力。除合同另有约定的以外，原非专利技术转让合同所约定的权利和义务由专利申请权转让合同的受让方承担。

　　二、专利申请权转让合同的主要条款

　　专利申请权转让合同应包括下列条款：

　　（一）项目名称；（二）发明创造名称和内容；（三）发明创造的性质；（四）技术情报和资料清单；（五）专利申请被驳回的责任；（六）价款及其支付方式；（七）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（八）争议的解决办法；（九）约定的其他事项。

　　三、专利申请权转让合同当事人的权利和义务

　　（一）专利申请权转让合同转让方的权利与义务

　　１．专利申请权转让合同转让方的权利

　　（１）专利申请权转让合同转让方有接受受让方支付约定的价款的权利。

　　（２）专利申请权转让合同的转让方有权就受让方发明创造申请专利被驳回后，扣收其价款的权利。

　　（３）受让方在约定的期限内不支付价款，转让方有权解除合同。

　　２．专利申请权转让合同转让方的义务

　　转让方必须将合同约定的发明创造申请专利的权利移交给受让方，并提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。

　　（二）专利申请权转让合同受让方的权利与义务

　　１．专利申请权转让合同受让方的权利

　　（１）专利申请权转让合同受让方有接受转让方移交的发明创造申请专利的权利，有接受申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料的权利。

　　（２）专利申请权转让合同的受让方就发明创造申请专利被驳回的原因，如果是由于转让方侵害了他人专利权或者专利申请权的时候，受让方有权请求返还支付的价款。

　　（３）转让方在约定期限内不提供发明创造的有关技术情报和资料，受让方有权解除合同。

　　２．专利申请权转让合同受让方的义务

　　（１）受让方必须按照合同约定向转让方支付约定的价款。

　　（２）受让方就发明创造申请专利被驳回的，不得再请求返还价款。

　　四、违反专利申请权转让合同的责任

　　（一）专利申请权转让合同转让方的违约表现和责任

　　１．转让方违反合同的主要表现

　　（１）未将特定的发明创造申请专利的权利移交给受让方，或者未按时移交给受让方；

　　（２）未提供与申请专利有关的发明创造的技术资料，或者提供的技术资料不足。

　　２．转让方违反合同的责任

　　（１）转让方不履行合同，迟延提供技术情报和资料的，应当支付违约金，或者不提供有关发明创造的技术资料，或者所提供的技术情报和资料没有达到使该领域一般专业技术人员能够实施发明创造的程度的，应当返还价款，支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）转让方逾期两个月不提供发明创造的有关技术情报和资料，转让方应向受让方支付违约金或者赔偿损失。

　　（３）专利申请权转让合同受让方就发明创造专利被驳回的原因如果是由于转让方侵害了他人专利权或者专利申请权的，转让方应承担返还价款的责任。

　　（二）专利申请权转让合同受让方的违约表现和责任

　　１．受让方违反合同的主要表现

　　受让方违反合同的表现是：未按合同约定支付价款或报酬、或者支付的价款或者报酬不足、不及时。

　　２．受让方违反合同的责任

　　（１）受让方不履行合同，迟延支付价款的，应当支付违约金；不支付价款或者不支付违约金的，应当返还专利申请权，交还技术资料，并支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）受让方逾期两个月不支付价款的，受让方应当赔偿由此给转让方造成的损失。

第三节 专利权转让合同

　　一、专利权转让合同的概念

　　所谓专利权转让合同，是指专利权人（转让方）将其所拥有或者所持有的发明创造专利权转让给受让方所拥有或者所持有，受让方支付约定价款所订立的合同。

　　在订立专利权转让合同前，转让方已经实施发明创造的，除合同另有约定者外，合同成立后，转让方应当停止实施。专利权转让合同不影响转让方在合同成立以前与他人订立的专利实施许可合同或者非专利技术转让合同的效力。除合同另有约定的以外，原专利实施许可合同所约定的权利与义务，由专利权转让合同的受让方承担。

　　专利权转让合同依法成立后，受让方成为新的专利权人，转让方就失去了专利权人的资格。

　　二、专利权转让合同的主要条款和当事人的权利义务

　　（一）专利权转让合同的主要条款

　　１．项目名称；２．发明创造名称和内容；３．专利申请人和专利权人；４．专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限；５．专利实施和实施许可情况；６．价款及其支付方式；７．技术情报和资料清单；８．违约金或者损失赔偿额的计算方法；９．争议解决办法；１０．约定的其他有关事项。

　　（二）专利权转让合同当事人的权利和义务

　　１．专利权转让合同转让方的权利和义务

　　（１）转让方的权利

　　①转让方有接受受让方支付的约定价款的权利。

　　②受让方逾期两个月不支付价款的，转让方有权解除合同。

　　（２）转让方的义务

　　转让方的主要义务是：将合同约定的专利权移交给受让方所有或者所持有，并保证该项专利权真实、有效。

　　２．专利权转让合同受让方的权利和义务

　　（１）受让方的权利

　　①受让方有按照合同约定办理专利权移交手续归自己所有或持有的权利。

　　②转让方逾期两个月不办理专利权移交手续的，受让方有权解除合同。

　　③专利权转让合同成立后，该项专利权被宣布无效的，受让方有收回价款的权利。

　　（２）受让方的义务受让方必须按照合同约定向转让方支付约定的价款。

　　三、违反专利权转让合同的责任

　　（一）专利权转让合同转让方的违约表现和责任

　　１．转让方违约的主要表现

　　转让方不将其所有或者持有的专利权移交给受让方，或者移交的不及时。

　　２．转让方的违约责任

　　（１）转让方不履行合同，迟延办理专利权移交手续的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）转让方逾期两个月不办理专利权移交手续的，转让方应当赔偿由此给受让方造成的损失。

　　（３）专利权转让合同成立后，该项专利权被宣布无效的，转让方应承担返还价款的责任。

　　（二）专利权转让合同受让方的违约表现和责任

　　１．受让方违约的主要表现

　　受让方不按照合同约定向转让方支付价款或者报酬，或者支付的价款或报酬不足、不及时。

　　２．受让方的违约责任

　　（１）受让方不履行合同，迟延支付价款的，应当支付违约金或者赔偿损失；

　　（２）受让方逾期两个月不支付价款的，受让方应当赔偿由此给转让方所造成的损失。

第四节 专利实施许可合同

　　一、专利实施许可合同的概念

　　所谓专利实施许可合同，亦称专利许可证协议，是指专利权人（转让方）许可受让方在其约定的范围内实施其所拥有或者所持有的专利技术，受让方按照约定支付使用费所订立的合同。专利实施许可合同以转让专利技术的使用权为目的，转让方不因其转让专利技术的使用权而丧失其专利权。

　　专利实施许可合同一般可分为独占实施许可合同、排他实施许可合同、普通实施许可合同、可转让实施许可合同和交叉专利实施许可合同。

　　二、专利实施许可合同的主要条款

　　专利实施许可合同一般应包括下列条款：

　　（一）项目名称；（二）发明创造的名称和内容；（三）专利实施许可的类型：是独占实施许可、排他实施许可还是普通实施许可等；（四）专利实施许可的范围，包括地域范围、期限范围和方式范围；（五）发明创造的专利申请人和专利权人。专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限；（六）技术情报和资料及其保密事项；（七）转让方提供技术资料的数量、期限、地点和方式；（八）技术服务的内容；（九）验收标准和验收方式；（十）受让方支付使用费的数额及支付方式；（十一）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（十二）转让方提供技术指导的内容和形式；（十三）支付专利年费的方式；（十四）专利技术性能的担保；（十五）专利权完整性的担保；（十六）后续改进的提供和分享；（十七）合同争议的解决办法；（十八）名词和术语的解释；（十九）约定的其他事宜。

　　三、专利实施许可合同当事人的权利和义务

　　（一）专利实施许可合同转让方的权利和义务

　　１．转让方的权利

　　（１）按照合同约定，有接受受让方支付的约定使用费的权利；

　　（２）受让方逾期两个月不支付技术使用费的，转让方有权解除合同。

　　２．转让方的义务

　　（１）许可受让方在合同约定的范围内实施专利技术；

　　（２）转让方应当在合同有效期限内维持专利的有效性。

　　（３）交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

　　（４）排他实施许可合同的转让方除应履行上述义务以外，不得在已经许可受让方实施专利的范围内，就同一专利与第三方订立专利实施许可合同。

　　（５）独占实施许可合同的转让方除不得在已经许可受让方实施专利的范围内，就同一专利与第三方订立专利实施许可合同外，转让方自己也不得在已经许可受让方实施专利的范围内实施该项专利。

　　（二）专利实施许可合同受让方的权利和义务

　　１．受让方的权利

　　（１）有在合同约定的专利实施范围内实施特定专利的权利。

　　（２）有权接受转让方交付的与实施专利有关的技术资料和技术指导的权利。

　　（３）当事人根据中国专利局实施强制许可的决定而订立的专利实施许可合同，受让方有权享有普通实施权。

　　（４）转让方逾期两个月未交付技术资料和提供技术指导的，受让方有权解除合同。

　　２．受让方的义务

　　（１）受让方根据中国专利局实施强制许可的决定而订立的专利实施许可合同，无权许可他人实施。

　　（２）受让方在合同约定的范围内实施专利时，不得许可合同约定以外的第三方实施该专利。

　　（３）按照合同约定支付使用费。

　　四、违反专利实施许可合同的责任

　　（一）专利实施许可合同转让方违反合同的表现和违约责任

　　１．转让方违反合同的主要表现

　　（１）不允许受让方实施其专利技术，或者不允许受让方按合同约定的期限、地区和方式实施该项专利技术。

　　（２）未按合同约定，擅自许可第三方实施其专利技术。

　　（３）不交付与实施专利有关的技术资料、不提供必要的技术指导或者没有交足应交的技术资料，或者提供技术指导不及时。

　　２．转让方的违约责任

　　（１）专利实施许可合同的转让方不履行合同的，除返还部分或者全部使用费外，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）专利实施许可合同转让方超越合同约定范围的；违反合同规定擅自许可第三方实施该项专利的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失。

　　（３）转让方逾期两个月未交付技术资料和提供技术指导的，转让方应当返还使用费，赔偿由此给受让方所造成的损失。

　　（４）专利实施许可合同在有效期限内，专利权被终止的，合同同时终止，转让方应当支付违约金或者赔偿损失。专利权被宣布无效的，转让方应当赔偿由此给受让方造成的损失。

　　（５）独占实施许可合同或者排他实施许可合同的转让方，实施专利超越合同约定的范围，或者在已经许可受让方实施

　　专利的范围内又就同一专利与他人订立专利实施许可合同的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失。

　　（二）专利实施许可合同受让方违反合同的表现和违约责任

　　１．受让方违反合同的表现

　　（１）不按照合同约定支付使用费，或者支付使用费不足、不及时。

　　（２）违反合同约定擅自许可第三方实施其专利技术。

　　（３）未能在合同约定范围内实施其专利技术。

　　２．受让方的违约责任

　　（１）专利实施许可合同受让方不履行合同的，应当停止实施其专利技术，并支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）受让方逾期两个月不支付技术使用费的，受让方应当补交使用费，并赔偿由此给转让方所造成的损失。

　　（３）受让方实施专利超越合同约定的范围，或者未经转让方许可擅自与他人订立再转让许可合同的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失。

第五节 非专利技术转让合同

　　一、非专利技术转让合同的概念

　　所谓非专利技术转让合同，是指转让方将其拥有的非专利技术转让给受让方，由受让方支付约定使用费所订立的合同。

　　非专利技术的范围有两种理解：一种认为，非专利技术就是指专有技术或者技术秘密；另一种认为，非专利技术包括专有技术和公有技术，统称为非专利技术。笔者认为，非专利技术的范围应该包括：未申请专利的技术、未授予专利权的技术和《专利法》中规定的不授予专利权的技术。

　　根据我国专利法第２５条的规定，不授予专利权的范围包括：

　　（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）食品、饮料和调味品；（五）药品和用化学方法获得的物质；（六）动物和植物品种；（七）用原子核变换方法获得的物质。上述不授予专利的范围，可以作为非专利技术进行转让。

　　二、非专利技术转让合同的主要条款

　　非专利技术转让合同应具备下列主要条款：

　　（一）项目名称；（二）非专利技术的内容，要求和工业化开发程度；（三）技术情报和资料及其提交期限、地点和方式；（四）技术秘密的范围和保密期限；（五）使用非专利技术的范围；（六）验收标准和方法；（七）使用费的数额和支付方式；（八）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（九）技术指导的内容；（十）后续改进的提供与分享；（十一）争议的解决办法；（十二）名词和术语的解释；（十三）约定的其他事项。

　　三、非专利技术转让合同当事人的权利和义务

　　（一）非专利技术转让合同转让方的权利和义务

　　１．转让方的权利

　　（１）有接受受让方支付约定使用费的权利。

　　（２）受让方逾期两个月不支付使用费的，转让方有权解除合同。

　　（３）根据合同约定，有权使用非专利技术后续改进的技术成果的权利。

　　２．转让方的义务

　　（１）按照合同约定提供技术资料，进行技术指导；

　　（２）保证技术成果的实用性、可靠性及其应用性；

　　（３）承担合同约定的保密义务。

　　（二）非专利技术转让合同受让方的权利和义务

　　１．受让方的权利

　　（１）有权实施转让方按照合同约定的条件转让的非专利技术成果。

　　（２）有权接受转让方按照合同约定提交的技术资料和技术指导。

　　（３）转让方逾期两个月未提供合同约定的非专利技术成果的，受让方有权解除合同。

　　（４）按照合同约定，有权享受使用非专利技术后续改进的技术成果。

　　２．受让方的义务

　　（１）在合同约定的范围内使用非专利技术；

　　（２）按照合同约定支付使用费；

　　（３）承担合同约定的保密义务。

　　四、违反非专利技术转让合同的责任

　　（一）非专利技术转让合同转让方违反合同的表现和责任

　　１．转让方违反合同的主要表现

　　（１）未按合同约定提供技术资料、进行技术指导，或者提供的技术资料不全、或者技术指导不及时；

　　（２）转让方转让的技术不实用、不可靠、不成熟；

　　（３）没有按照合同约定履行保密义务。

　　２．转让方违反合同的责任

　　（１）转让方不履行合同的，除返还部分或者全部使用费外应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）违反合同规定，使用非专利技术超越合同约定范围的；擅自许可第三方使用该项非专利技术的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失。

　　（３）转让方逾期两个月末提供合同约定的非专利技术成果的，转让方应当返还使用费，支付违约金或者赔偿损失。

　　（４）转让方违反合同规定，不履行保密义务，泄露技术秘密使受让方遭受损失的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（５）转让方使非专利技术成果达不到合同约定的技术指标的，转让方应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（６）受让方按照合同约定使用非专利技术引起侵害他人合法权益的，转让方应承担责任。

　　（二）非专利技术转让合同受让方违反合同的表现和责任

　　１．受让方违反合同的主要表现

　　（１）未在合同约定的范围内使用非专利技术；

　　（２）未按合同约定支付使用费、或者支付的使用费不足不及时；

　　（３）未按合同约定履行保密义务。

　　２．受让方违反合同的责任

　　（１）非专利技术转让合同的受让方不履行合同的，应按照合同约定补交使用费，并按照合同约定支付违约金；不补交使用费或者不支付违约金的，必须停止使用非专利技术，交还技术资料，支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）受让方使用非专利技术超越合同约定范围的，未经转让方同意擅自许可第三方使用该项非专利技术的，应当停止违反合同的行为，支付违约金或者赔偿损失。

　　（３）受让方违反合同约定的保密义务的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（４）受让方逾期两个月不支付使用费的，受让方应当补交使用费，支付违约金或者赔偿由此给转让方所造成的损失。

第十一章　技术咨询合同

第一节 技术咨询合同概述

　　一、技术咨询合同的概念

　　技术咨询是指咨询方（专家或者咨询机构）运用自己所拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告、解答技术咨询、提供决策的智力服务工作。

　　所谓技术咨询合同，是指当事人一方为另一方特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。

　　二、技术咨询合同的适用范围

　　技术咨询合同的适用范围主要包括以下几个方面：

　　（一）可行性研究；（二）技术经济论证；（三）专题项目预测；（四）对国家的经济、科技、社会发展战略提供宏观决策咨询（或称政策咨询）；（五）为有关环境保护、交通运输等重大社会问题的解决提供决策咨询；（六）企业管理咨询；（七）技术评估；（八）为引进国外先进技术提供决策咨询。

　　除上述各项之外，技术咨询合同还可以适用下述几个方面：

　　接受委托，进行科技成果的评价、鉴定和专利申请的审查；为研究开发新技术、新产品、新工艺、新材料提供咨询服务；为对外经济技术贸易与合作提供咨询；为各级司法机关承办的案件提供技术咨询。

第二节 技术咨询合同的条款和当事人的权利义务

　　一、技术咨询合同的主要条款

　　技术咨询合同一般应包括下列条款：

　　（一）项目名称；（二）委托方需要咨询的内容、形式和要求；（三）履行的计划和进度；（四）履行的期限、地点和方式；（五）技术情报和资料的保密；（六）委托方的协作事项；（七）报酬及其支付方式；（八）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（九）咨询成果的归属；（十）违约责任；（十一）争议的解决办法；（十二）名词和术语的解释；（十三）当事人约定的其他事项。

　　二、技术咨询合同当事人的权利和义务

　　（一）技术咨询合同委托方的权利和义务

　　１．委托方的权利

　　（１）委托方有接受顾问方符合合同约定条件的科学研究项目或者技术项目的权利。

　　（２）顾问方在接到委托方提供的技术资料和数据之日起两个月内，不进行调查论证的，委托方有权解除合同。

　　（３）委托方提供的技术资料和数据，在合同中没有约定保密条件的、受托方有引用、发表和向第三者提供的权利。

　　２．委托方的义务

　　（１）阐明咨询的问题，按照合同约定提供技术背景资料及有关技术资料和数据；

　　（２）委托方应为顾问方进行调查研究和论证提供必要的工作条件，补充有关资料和数据；

　　（３）必须按期接受顾问方的工作成果，并支付约定报酬；

　　（４）委托方在接到顾问方关于所提供的技术资料和数据有错误和缺陷的通知后，有进行补充、修改、保证咨询报告和意见符合合同约定条件的义务；

　　（５）按照合同约定的保密范围和期限，承担保密的义务；

　　（６）未经顾问方的同意，不得引用、发表顾问方咨询报告和意见，不得擅自将咨询报告和意见提供给他人。

　　（二）技术咨询合同顾问方的权利和义务

　　１．顾问方的权利

　　（１）有权接受委托方按照合同约定支付的价款或者报酬；

　　（２）顾问方发现委托方提供的技术资料、数据有明显错误和缺陷的，有权及时通知委托方进行补充、修改，使委托方保证咨询报告和意见符合合同约定的条件；

　　（３）顾问方提出的咨询报告和意见，在合同中没有约定保密期限的，顾问方有引用、发表和向第三者提供的权利；

　　（４）委托方逾期两个月不提供或者不补充有关技术资料，数据和工作条件，导致顾问方无法开展工作的，顾问方有权解除合同。

　　２．顾问方的义务

　　（１）利用自己的技术知识，按照合同约定，按时完成咨询报告或者解答委托方的问题；

　　（２）提出的咨询报告必须达到合同约定的要求；

　　（３）除合同另有约定以外顾问方进行调查研究，分析论证、试验测定的经费由顾问方自己负担；

　　（４）按照合同约定的保密范围和期限，承担保密义务。

第三节 违反技术咨询合同的责任

　　一、技术咨询合同委托方违反合同的表现和责任

　　（一）委托方违反合同的主要表现

　　１．未按照合同约定提供必要的数据和资料、或者提供的数据和资料不够、不及时；

　　２．未按照合同约定支付报酬或者支付的报酬不足、不及时；

　　３．未按合同约定接受顾问方的工作成果，或者接受顾问方的工作成果不及时；

　　４．未按照合同约定承担保密义务。

　　（二）委托方违反合同的责任

　　１．委托方未按照合同约定向顾问方阐明咨询要点，未按照合同约定提供必要的技术数据、技术背景资料、技术资料，影响工作进度和质量的，所付的报酬不得追回，未付的报酬应当如数支付；

　　２．委托方未按照约定期限支付报酬的，应当补交报酬，并支付违约金或赔偿损失；

　　３．接到顾问方要求改进或者更换不符合合同约定的技术背景材料、技术资料、技术数据、工作条件的通知后，未按照约定期限或要求进行改进或者更换的，应负责赔偿由此造成的损失；４．委托方迟延提供合同约定的数据和资料，或者所提供的数据和资料有严重缺陷，影响工作进度和质量的，应当如数支付报酬。给顾问方造成损失的，应当支付违约金或者赔偿损失；

　　５．委托方逾期两个月不提供或者不补充技术资料、数据和工作条件，致使顾问方无法开展工作的，委托方应当支付违约金或者赔偿损失。合同另有约定的除外；

　　６．未按合同约定期限接受工作成果的，应当向顾问方偿付由此支付的一切费用；

　　７．未按照合同约定期限向顾问方支付报酬的，应当如数支付，并向顾问方支付违约金；

　　８．未经顾问方同意，擅自引用、发表顾问方的咨询报告和意见或者擅自将顾问方的咨询报告和意见提供给他人的，应向顾问方支付违约金或者赔偿损失；

　　９．未按照合同约定履行保密义务的，应支付违约金或者赔偿损失。

　　二、技术咨询合同顾问方违反合同的表现和责任

　　（一）顾问方违反合同的主要表现

　　１．未按合同约定提供咨询报告、解答委托方的问题、或者提供咨询报告、解答委托方的问题不符合合同约定或者不及时；

　　２．未按照合同约定承担保密义务。

　　（二）顾问方违反合同的责任

　　１．顾问方未能按期提交咨询报告和意见的应当支付违约金；

　　２．咨询报告和意见不符合合同约定条件的，应当减收或者免收报酬；

　　３．顾问方不提交咨询报告和意见，或者所提交的咨询报告和意见水平低劣，无参考价值的，应当免收报酬，支付违约金或者赔偿损失；

　　４．顾问方在接到委托方提交的技术资料和数据之日起两个月内，不进行调查论证的，顾问方应当返还对方已付的报酬，支付违约金或者赔偿损失。合同另有约定的除外；

　　５．未经委托方同意，擅自引用、发表委托方提供的技术背景材料、技术数据、咨询报告和意见或者提供给他人的，应当支付违约金或者赔偿损失；

　　６．发现委托方所提供的技术背景材料、技术资料、技术数据或者工作条件不符合合同的约定，但又未按照约定期限通知委托方补充或修改而因此造成损失的，应当酌减或者免收报酬；

　　７．参与委托方决策并负责指导实施工作，实施后造成损失的，应当承担赔偿责任，但合同另有约定的除外；

　　８．顾问方违反合同约定保密义务的，应当支付违约金或者赔偿损失。

第四节 技术咨询合同中的风险责任和技术成果的归属

　　一、技术咨询合同中的风险责任

　　在技术咨询合同中，提供咨询的一方应按照合同约定完成咨询报告，达到合同要求。对于另一方按照咨询报告和建议作出决策，并实施后发生损失时，提供咨询的一方是否应该承担责任，应根据不同情况确定。

　　技术咨询合同委托方按照顾问方符合合同约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，应当由委托方承担。技术咨询合同顾问方不承担委托方实施自己的结论性意见所造成的损失，因为顾问方是按照合同中约定的要求来完成的结论性意见。因此，我国《技术合同法》又规定：咨询报告和意见经验收合格后，顾问方对委托方按照咨询报告和意见作出决策并付诸实施所发生的损失不承担责任。但是，如果在合同中约定由顾问方也参与决策并负责指导实施工作时，顾问方则应当对因其所提出的报告和建议不当引起的损失承担一定责任。由此可见，在技术咨询合同中可以订立顾问方应该承担实施后风险责任的条款。

　　在技术咨询合同中，除非明确规定委托方实施顾问方的咨询论证或者意见不能达到预测目的，甚至造成经济损失时，应该由谁承担经济责任，否则，由此造成的一切经济损失，全部由委托方自己承担。

　　二、技术咨询合同中新技术成果的归属

　　根据我国《技术合同法》的规定：在履行技术咨询合同过程中，顾问方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，属于顾问方。委托方利用顾问方的工作成果所完成的新的技术成果，属于委托方。但是，合同另有约定的除外。

　　"合同另有约定的除外"是指下列三种情况：

　　（一）合同当事人可以约定，在履行技术咨询合同的过程中，顾问方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新技术成果，属于委托方所有（或持有）或者由双方当事人所共有；委托方利用顾问方的工作成果所完成的新的技术成果，属于顾问方所有（或持有），或者由双方当事人共有。

　　（二）合同当事人可以约定对新的技术成果的分享办法。

　　（三）委托方提供的技术资料和数据或者顾问方提出的咨询报告和意见，需要保密的，当事人可以在合同中约定保密的范围和期限。合同没有约定的，当事人有引用、发表和向第三者提供的权利。

第十二章　技术服务合同

第一节 技术服务合同概述

　　一、技术服务合同的概念

　　根据我国技术合同法的规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。但是，以常规手段或者为生产经营目的进行一般的加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同、建设工程勘察、设计、施工、安装等合同尽管也需要专门的知识和技术，但不属于技术服务合同，而属于经济合同范畴。技术服务合同标的是指为完成特定技术问题所进行的科学技术服务活动；而经济合同的标的，是指完成特定的工作任务。

　　技术服务合同，根据其内容不同，可分为两大类：即辅助服务合同和传授、传递科技知识和情报的合同。辅助技术服务合同又分为：产品设计合同、工艺编制合同、测试分析合同、计算机程序编制合同、工程计算合同等。传授和传递科技知识和情报的合同又分为：技术培训合同、传递科技情报合同和技术中介合同等。

　　二、技术服务合同的条款

　　技术服务合同包括下列主要条款：

　　（一）服务项目名称；（二）服务项目内容和要求；（三）履行计划、进度期限、地点和方式；（四）工作条件和委托方的协作事项；（五）价款或者报酬及支付方式；（六）服务项目的验收标准和方法；（七）技术情报和资料的保密；（八）服务成果的归属；（九）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（十）争议的解决办法；（十一）名词和术语的解释；（十二）当事人约定的其他事项。

　　三、技术服务合同当事人的权利和义务

　　（一）技术服务合同委托方的权利和义务

　　１．委托方的主要权利

　　（１）委托方有接受服务方完成的约定服务项目的权利。

　　（２）委托方有接受服务方传授解决技术问题知识的权利。

　　（３）委托方有利用服务方所完成的工作成果的权利。

　　（４）服务方逾期两个月不交付工作成果，委托方有解除合同的权利。

　　２．委托方的主要义务

　　（１）按照合同约定为服务方提供工作条件，完成配合事项。

　　（２）按期接受服务方的工作成果，并支付报酬。

　　（３）委托方所提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件不符合合同约定的，应当在双方约定期限内予以补充、修改或者更换。

　　（４）在服务方发现继续工作对材料、样品或者设备等有损害危险并通知委托方后，委托方应当在约定的期限内作出答复。

　　（５）委托方应当在合同约定的范围和期限内履行保守秘密的义务。

　　（二）技术服务合同服务方的权利和义务

　　１．服务方的主要权利

　　（１）服务方有接受委托方提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件的权利。

　　（２）服务方交付工作成果后，有接受委托方支付的报酬的权利。

　　（３）委托方逾期两个月不提供物质技术条件，服务方有权解除合同。

　　（４）委托方逾期六个月不领取工作成果的，服务方有处分其成果的权利，扣回委托方应支付的报酬和请求其赔偿损失的权利。

　　２．服务方的主要义务

　　（１）按照合同约定的服务项目，解决技术问题，保证工作质量。

　　（２）传授解决技术问题的知识。

　　（３）服务方发现委托方提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件不符合合同约定时，应及时通知委托方。

　　（４）服务方在履行合同期间，发现继续工作对材料、样品或者设备有损坏危险时，应及时通知委托方。

　　（５）服务方完成的工作成果需要保密的，应根据合同中约定的保密范围和期限、履行保密义务。

　　（６）技术服务合同标的在保证期内发现服务质量有缺陷的，服务方应当负责返工或者采取补救措施。

　　四、违反技术服务合同的责任

　　（一）委托方违反合同的责任

　　１．技术服务合同委托方不履行合同的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　２．委托方未按照合同约定提供有关技术资料、数据、样品及工作条件，影响工作质量和进度的，应当如数支付报酬。

　　３．委托方逾期两个月不提供约定的物质技术条件的，委托方应当支付违约金或者赔偿由此给服务方所造成的损失。

　　４．委托方逾期两个月不支付报酬或者违约金的，应当交还工作成果，补交报酬，支付违约金或者赔偿损失。

　　５．委托方迟延接受工作成果的，应当支付违约金和保管费。

　　６．委托方逾期六个月不领取工作成果的，服务方对其工作成果依法处理后，从所获得的收益中扣除报酬，违约金和保管费还不足以抵偿报酬，违约金和保管费的，委托方还应赔偿损失。

　　７．服务方发现委托方提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件不符合约定，委托方在接到服务方的通知后，未按期做出答复的，委托方应承担相应的责任。

　　８．服务后在履行合同期间，发现继续工作对材料、样品或者设备等有损害危险，服务方通知委托方后，委托方未按期答复的，委托方应承担相应的责任。

　　９．委托方违反合同中约定的保密范围和期限及保密义务的应承担相应的责任。

　　１０．技术服务合同标的，在保证期内，因委托方使用，保管不当引起服务质量缺陷的，委托方应承担责任。

　　（二）服务方违反合同的责任

　　１．服务方不履行合同的应当按规定支付违约金或者赔偿损失。

　　２．服务方迟延交付工作成果的，应当支付违约金。

　　３．服务方逾期两个月不交付工作成果的，应当交还技术资料和样品，返还已付的报酬，支付违约金或者赔偿损失。

　　４．服务方完成专业技术工作，解决技术问题需要的经费，由服务方负担。

　　５．服务方的工作成果、服务质量有缺陷，委托方同意利用的，服务方应当减收报酬，并采取适当补救措施；工作成果、服务质量有严重缺陷、没有解决合同约定的技术问题的，服务方应当免收报酬，支付违约金或者赔偿损失。

　　６．服务方对委托方交付的样品、技术资料保管不善，造成灭失、短少、变质、污染或者损坏的，应当支付违约金或者赔偿损失。

第二节 技术培训合同

　　一、技术培训合同的概念

　　技术培训合同，是指当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的合同。但不包括职业培训、文化学习和按行业、单位的计划进行的职工业余教育。

　　一般地说，技术培训的内容是一定的专业技术，如农作物的育种技术、进行设计、工艺、编造，试验等方面的指导；讲解技术资料；解决和解答技术问题；进行示范操作；传授计算机软件的编制技术、先进仪器设备的装配等。

　　二、技术培训合同的条款

　　技术培训合同一般包括下列条款：

　　（一）项目名称；（二）培训内容和要求；（三）培训计划、进度、期限、地点和方式；（四）教员资历和水平；（五）学员的人数和质量；（六）教员、学员的食宿、交通、医疗费用的支付和安排；（七）工作条件和协作事项；（八）报酬及其支付方式；（九）考核标准和方法；（十）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（十一）争议的解决办法；（十二）约定的其他事项。

　　三、技术培训合同当事人的权利和义务

　　（一）技术培训合同委托方的权利和义务

　　１．委托方的主要权利

　　（１）按照合同约定，委托方有享受培训专业人员的权利。

　　（２）按照合同约定，委托方有考核专业技术人员培训质量的权利。

　　（３）培训方逾期两个月不派出教员或者不改派合格教员的，委托方有权解除合同。

　　２．委托方的主要义务

　　（１）按照合同约定，保证学员质量；

　　（２）教育学员遵守纪律、听从指挥；

　　（３）技术培训的场地、设施和试验条件在合同中没有约定的，委托方应负责提供和管理；

　　（４）培训方发现学员不符合合同约定的条件，委托方接到培训方通知后，未按约定改派的，委托方应承担相应责任。

　　（二）技术培训合同培训方的权利和义务

　　１．培训方的主要权利

　　（１）按照合同约定有接受报酬的权利；

　　（２）按照合同约定有接受质量合格学员的权利；

　　（３）委托方逾期两个月不派出学员或者不改派合格学员的，培训方有权解除合同；

　　２．培训方的主要义务

　　（１）按照合同约定配备合格的教员；

　　（２）制定和实施培训计划；

　　（３）按期完成培训工作，保证培训质量；

　　（４）培训方发现学员不符合合同约定条件的，应当及时通知委托方改派，如果没有通知委托方，培训方应承担相应的责任。

　　四、违反技术培训合同的责任

　　（一）委托方违反技术培训合同的表现和责任

　　１．委托方违反合同的主要表现

　　（１）未按合同约定保证学员质量；

　　（２）未交付报酬或者支付不及时；

　　（３）未及时通知培训方改派学员。

　　２．委托方违反技术培训合同的责任

　　技术培训合同委托方不履行合同的，应当承担下列责任：

　　（１）学员不符合合同约定条件，影响培训质量的，应当如数支付报酬，逾期两个月不派出学员或者不改派合格学员的，委托方应当赔偿培训方因此所受到的损失。

　　（２）未经培训方同意，擅自修改或者变更培训计划造成损失的，应赔偿损失。

　　（３）未经培训方同意，擅自引用、发表培训方保密内容或者将其提供给他人的，应当支付违约金或者赔偿损失。

　　（４）未按照合同约定支付报酬的，应当补交报酬、支付违约金或赔偿损失。

　　（二）培训方违反技术培训合同的表现和责任

　　１．培训方违反合同的主要表现

　　（１）未按照合同约定指派教员、制定和实施培训计划；

　　（２）未完成培训工作，或者未及时完成培训工作，或者培训工作质量不合格；

　　（３）未及时通知委托方改派学员；

　　２．培训方违反合同的主要责任

　　技术培训合同的培训方不履行合同的，应当承担下列责任：

　　（１）配备的教员不符合合同约定的条件，影响培训质量的，应当减收或者免收报酬。

　　（２）培训方如果逾期两个月不派出教员或者不改派合格教员的，培训方应当赔偿委托方因此所受到的损失。

　　（３）未按照合同约定制定培训计划，影响工作的，应当酌减报酬。

　　（４）擅自变更或者修改培训计划给委托方造成损失的，应当赔偿损失。

　　（５）未按照计划和项目进行培训工作，导致培训结果达不到合同约定条件的，应当返还全部或者部分报酬，支付违约金或者赔偿损失。

第三节 技术中介合同

　　一、技术中介合同的概念

　　技术中介合同是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立技术合同进行联系、介绍、组织工业化开发并对履行合同提供服务所订立的合同。

　　二、技术中介合同的主要条款

　　技术中介合同应具备下列条款：

　　（一）项目名称；（二）中介内容和要求；（三）技术服务的内容；（四）履行期限、地点和方式；（五）报酬、活动经费及其支付方式；（六）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（七）情报和资料的保密；（八）争议的解决方法；（九）约定的其他事项。

　　三、技术中介合同当事人的权利和义务

　　（一）技术中介合同委托方的权利和义务

　　１．委托方的主要权利

　　（１）委托方有从中介方获得第三方真实情况的权利；

　　（２）委托方有自愿与第三方签订合同或不签订合同的权利。

　　２．委托方的主要义务

　　（１）如实提出订立合同的要求，提供有关背景资料；

　　（２）按照合同约定承担中介方的活动经费；

　　（３）按照合同约定支付报酬，中介方的报酬是指中介方为委托方与第三方成交，并为其履行合同提供服务应当得到的报酬。

　　（二）技术中介合同中介方的权利义务

　　１．中介方的主要权利

　　（１）中介方有按照合同约定取得委托方支付活动经费的权利。

　　（２）中介方有按照合同约定取得报酬的权利。

　　（３）委托方逾期两个月不支付报酬，或者活动经费的，中介方有权解除合同。

　　２．中介方的主要义务

　　（１）真实反映委托方和第三方的履约能力、技术成果和资信情况，促成委托方与第三方成交；

　　（２）诚实守信、保守委托方和第三方的技术秘密；

　　（３）为委托方和第三方订立、履行合同提供约定的服务。

　　四、违反技术中介合同的责任

　　（一）技术中介合同委托方违反合同的表现和责任

　　１．委托方违反合同的主要表现

　　（１）未如实提出订立合同的要求和提供有关的背景资料；

　　（２）未按照合同约定承担中介方的活动经费，或者承担的不足、不及时；

　　（３）未按照合同约定支付报酬，或者支付的不足、不及时。

　　２．委托方违反合同的主要责任

　　技术中介合同委托方不履行合同的，应承担下列责任：

　　（１）委托方任意变更主张、致使中介方徒劳和丧失信誉的，应当消除影响，恢复名誉，支付违约金或者赔偿损失。

　　（２）逾期两个月不支付报酬或者活动经费的，委托方应当补交报酬或者活动经费，赔偿中介方因此所受到的损失。

　　（二）技术中介合同中介方违反合同的表现和责任

　　１．中介方违反合同的主要表现

　　（１）未能如实反映委托方和第三方的履约能力、技术成果、资信等情况；

　　（２）末按合同约定承担保密义务；

　　（３）未按合同约定为委托方和第三方订立、履行合同提供服务或者提供服务不及时。

　　２．中介方违反合同的主要责任

　　技术中介合同的中介方不履行合同的，应当承担下列责任：

　　（１）隐瞒第三方真实情况，给委托方造成损失的，应当支付违约金或者赔偿损失；隐瞒委托方真实情况，给第三方造成损失的，应当赔偿损失。

　　（２）违反合同约定的保密义务的，应支付违约金或者赔偿损失，因此给第三方造成损失的，应当赔偿第三方所受到的损失。

　　（３）中介方利用中介关系以自己的名义擅自提供、转让委托方或者第三方技术成果的，应当支付违约金或者赔偿损失。

第十三章　技术合同的管理

第一节 技术合同管理概述

　　一、技术合同管理概念

　　技术合同管理是指技术合同管理机关，依照法律规定，对技术合同的订立、履行、变更和解除、监督和检查、调解和仲裁，以及查处技术合同违法行为等一系列活动进行法律调整的手段。

　　二、技术合同管理机关

　　根据我国技术合同法的规定，我国技术合同管理机关是各级科学技术委员会、工商行政管理局等主管部门。

　　技术合同管理机关按照各自分工、协同进行技术合同的管理工作。国家科学技术委员会管理全国技术合同登记工作。

　　各省、自治区、直辖市科学技术委员会、技术合同登记机构，负责合同的认定和登记工作。技术合同登记机构可以委托有关机构管理技术合同的登记申请。

　　三、技术合同管理内容

　　技术合同管理工作包括下列内容

　　（一）各级工商行政管理机关必须加强对技术合同的监督、检查管理。

　　凡订立技术合同的企业、事业单位，都应当建立技术合同管理制度。

　　（二）各地区应当建立技术合同的登记管理制度。技术合同的认定登记工作，由国家科委和各省、自治区、直辖市、计划单列城市科学技术委员会或者由其委托的机构负责。其中转让专利申请权或者专利权的当事人还需要向中国专利局登记；许可他人实施专利的，由专利权人在合同生效后，３个月内向中国专利局备案。

　　（三）技术合同经认定登记后，当事人可以凭技术合同登记机构出具的技术合同登记证明，向有关专业银行申请科技贷款，向税务机关申请减免税收。当事人是单位的，可以按照技术合同法的有关规定，根据使用和转让职务技术成果所获得的收益，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励。

　　（四）上述奖励是指单位根据使用职务技术成果和通过履行技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同所得的收益，按照国家有关规定发给技术成果完成者的奖金。

　　该项奖励费用的列支，应从实施技术成果所获得的利润和使用，转让技术成果所获得的价款、报酬或者使用费中列支，不列入单位奖金总额，不计征奖金税。但是，个人所得应当依法纳税。

　　（五）技术合同具备了无效合同条件的，当事人或者利害关系人可以请求工商行政管理局宣布技术合同无效，工商行政管理局也可以进行查处。在处理过程中，凡涉及非法垄断技术，妨碍技术进步，侵害他人技术权益的，工商行政管理局应当委托当地科委或者专利管理机关做出结论后，再进行处理。

第二节 技术合同的认定登记管理

　　一、技术合同认定登记的分工管理

　　我国技术合同法规定，技术合同成立后，当事人可以向所在地区技术合同登记机构申请登记，当事人不在同一地区的，则向研究开发方、转让方、咨询方和服务方所在地的技术合同登记机构申请登记。

　　当事人依照技术合同法订立的技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同申请认定登记，必须遵循统一政策，归口管理、服务基层的原则，实行按照地域一次登记的制度。国家科学技术委员会管理全国技术合同认定登记工作。各省、自治区、直辖市和计划单列城市科学技术委员会、管理本行政区划的技术合同认定登记工作，决定在本行政区划内，设立技术合同登记机构，受理技术合同的认定登记申请。

　　各省、自治区、直辖市和计划单列城市人民政府设立技术市场管理机构的，技术合同认定登记的日常工作可以由该机构负责管理和指导。

　　二、技术合同认定登记程序

　　（一）申请认定登记时限

　　申请技术合同认定登记，合同的研究开发方、转让方和服务方，应当自技术合同成立之日起３０日内向所在地区的技术合同登记机构申请登记。

　　（二）申请认定登记条件

　　１．申请认定登记的当事人应当向技术合同登记机构提交完整的书面合同文本和有关附件。合同文本可以采用国家科学技术委员会监制的技术合同示范文本；采用其他格式文本的，一般应当符合技术合同法实施条例中关于技术开发合同，专利权转让合同，专利申请权转让合同，专利实施许可合同，非专利技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同和技术中介合同规定的条款内容。

　　以当事人之间往来电报、电传、信件作为合同文本申请认定登记的，登记机构不予受理，并通知当事人制作完整的合同文本后重新申请。但有关电报、电传、信件可以作为合同附件。

　　２．当事人对于列入国家计划或者省、自治区、直辖市计划的重要科技项目订立的合同；内容涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术订立的合同；全民所有制单位转让专利权、专利申请权的合同；就易燃、高压、高空、剧毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目订立的合同，申请认定登记，应当提交有关机关批准的文件和必要的证照。

　　３．个人就非专利技术转让订立的合同，应当向技术合同登记机构申请认定登记，并提交所在单位或者有关单位确认非职务技术成果的证明。

　　４．委托代理人订立的合同申请认定登记的，应当提交委托书复印件。

　　５．通过中介方订立的合同申请认定登记的，中介方应当是根据国家科学技术委员会及省、自治区、直辖市、计划单列城市科学技术委员会的有关规定批准的中介机构，不符合上述要求的，不予登记。

　　６．申请认定登记的合同，应当使用"技术合同""技术开发合同"、"技术转让合同"、"技术咨询合同"、"技术服务合同"等名称，采用技术合同法及其实施条例的规范表述；使用其他名称或者所表达的内容，在认定合同性质上引起混乱的，技术合同登记机构应当退回当事人补正，否则，不予登记。

　　７．当事人约定鉴证或公证的技术合同，应当在办理鉴证、公证后，申请认定登记。

　　技术合同登记机构可以根据当事人双方的申请，在进行技术合同认定登记前办理鉴证手续。

　　（三）技术合同认定登记审查内容

　　技术合同的认定登记，应以当事人提交的合同文本和有关材料为依据，以技术合同法及其实施条例和国家有关政策为准绳。

　　技术合同登记机构对当事人所提交的合同文本和有关材料进行审查和认定。其主要事项是：

　　１．法律和技术认定；

　　２．分类登记；

　　３．核定技术性收入。

　　当事人应当如实反映技术交易的实际情况，如果当事人在合同文本中弄虚作假，应当对其后果承担责任。

　　（四）技术合同的认定结论

　　技术合同登记机构对经过认定后，符合登记条件的合同，应当分类登记和存档，向当事人发给技术合同登记证明，并在合同文本上加盖技术合同登记专用章。

　　对于主要条款或者有关材料不完备的合同，登记机构应当以书面形式通知当事人补正。当事人应当自接到通知书之日起３０日内补正完备，再行申请认定登记。

　　对认定非技术合同或者不符合登记条件的合同，登记机构不予登记，并在合同文书上注明"未予登记"字样。

　　对于以技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务为主要内容，但包括部分非技术交易的合同，应当就其属于技术合同的部分进行登记。对于与技术交易无关的其他合同，一律不予登记。

　　（五）对技术合同错误认定结论的处理

　　当事人对技术合同登记机构的认定结论有异议的，可以在收到认定结论之日起１５日内按行政复议程序请求复议一次。

　　技术合同登记机构发现已认定登记的技术合同确有错误时，应当及时纠正，撤销登记，并以书面形式通知当事人，当事人已提取奖酬金或者已办理减免税收手续的，应当通知有关单位予以纠正。

　　（六）技术合同登记机构认定登记的合同的变更

　　经技术合同登记机构认定登记的合同，当事人协商一致可以变更、解除，或者被有关机关撤销，宣布无效时，应当向原登记机构办理变更登记或者注销登记手续。

　　三、技术合同认定登记监督管理

　　（一）技术合同登记员的基本职责

　　１．受理技术合同的认定登记申请；

　　２．依法认定技术合同；

　　３．办理技术合同登记手续、核定技术性收入和奖酬金额；

　　４．进行技术合同的统计和分析工作；

　　５．指导当事人订立和履行技术合同。

　　（二）技术合同登记员的条件与奖惩

　　１．技术合同登记员实行岗位责任制，登记员应当忠于职守、廉洁公正、文明服务，正确执行法律、法规和政策、严格遵守各项制度，全面履行岗位责任制，提高工作质量和效率。

　　２．技术合同登记员一般应当具有大、中专及相当学历或者初、中等以上技术职称，掌握较广泛的专业技术知识和有关法律知识，具有相应的政策水平和良好的职业道德。

　　３．登记员必须经过培训、考核、成绩合格、取得技术合同登记员证后，方能从事技术合同认定登记工作。无证人员不得从事技术合同的认定登记工作。

　　４．各省、自治区、直辖市和计划单列城市科学技术委员会负责本地区登记员的培训和考核工作，对合格者颁发技术合同登记员证。

　　５．各省、自治区、直辖市和计划单列城市科学技术委员会负责本地区技术合同登记员的监督、管理和指导，建立、健全登记员的工作考核制度，对做出突出成绩的人员，应给予表彰和奖励。

　　（三）技术合同认定登记的法律责任违反技术合同认定登记工作管理规定，应依法承担责任。

　　１．对于订立假技术合同或者弄虚作假，采取欺骗手段取得技术合同登记证明的，由所在地区科学技术委员会予以通报批评，并配合有关部门追回违法取得的科技贷款，减免的税收和发放的奖酬金，依法追究当事人或者直接责任人员的行政责任；情节严重构成犯罪的，应当移送司法机关，追究刑事责任。

　　２．各省、自治区、直辖市和计划单列城市科学技术委员会发现技术合同登记机构工作秩序混乱、管理与经营不分、擅自提高登记费或者不依法进行认定登记工作的，可以通报批评，令其限期整顿、直至取消其登记权，并追究其负责人和直接责任人员的行政责任。

　　３．技术合同登记机构对于涉及国家安全或者重大利益需要保密的，技术合同登记机构应当采取措施保守国家秘密，如果泄露国家秘密，应按照国家有关规定追究其负责人和直接责任人员的法律责任；泄露技术合同中约定的技术秘密，给当事人造成损失的，应当承担相应的责任。

　　（四）技术合同登记员玩忽职守，严重失职或者营私舞弊的，由所在地区科学技术委员会视情节轻重给予批评教育，直至取消其登记员资格，并给予行政处分。情节特别严重的，应依法追究其刑事责任。

第五编　金　融　法

　　金融，是货币资金的融通。指货币、货币流通、信用，以及与之相关的经济活动。例如：货币的发行与回笼，资金的借贷，金银、外汇的买卖，保险，信托，以及有价证券的发行与交易，国内、国际的货币结算等等。它们都属于金融的范畴。

　　金融法是调整与货币资金融通有关的一切社会关系的法律规范的总称，是确认金融机构的法律地位并调整货币资金流通关系的法律规范的统一体。可见，金融法是个总概念，它包括银行法、货币法、信贷法、票据法、证券法、外汇管理法、保险法。银行法是金融法的重要组成部分，在我国由于货币资金融通的绝大部分是由银行完成的，可以说银行法是金融法的核心。

第一章 银行法

　　银行是经营货币信用的特殊企业，它以资金作为纽带通过存款、放款、汇兑等业务把整个社会经济活动联结在一起。由于货币资金的融通主要通过银行各种业务活动来实现的，所以说银行法是金融法的重要组成部分。银行法是有关银行组织和业务活动的法律规范的总称。１９８６年１月７日国务院发布了《中华人民共和国银行管理暂行条例》（以下简称《银行管理暂行条例》）。它的基本内容包括：银行的性质、地位，组织机构，管理体制，职责范围以及在业务活动中的权利义务关系等。

第一节 我国的银行体系

　　建国后，我国银行体系的建立基本上经历了由复合式中央银行制和正在转化、完善的单一式中央银行制两个阶段。所谓复合式中央银行制，指中国人民银行作为国家银行，一方面担负着中央银行的任务，即代表国家行使领导、监督和管理全国银行和金融事业的职能；另一方面，又直接办理工商信贷和储蓄业务。与此同时，成立各种专业银行，分别在各自的业务范围内开展业务活动。这一阶段时间很长，从建国到１９８４年。所谓单一式中央银行制，指中国人民银行不再兼办工商信贷和储蓄业务，上述业务由工商银行办理。从１９８４年施行《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》起。建立了以中国人民银行为中心、以各专业银行为主体，由其他金融组织同时并存的银行体系。

　　一、中国人民银行及其职责

　　《银行管理暂行条例》第５条："中国人民银行是国务院领导和管理全国金融事业的国家机关，是国家的中央银行"，它掌管货币发行，是发行银行；代理财政金库，是政府的银行；为普通银行提供金融业务，是银行的银行。作为中央银行，中国人民银行的主要职责有四个方面：制定政策，发行货币，管理金融，政府代理。具体包括：

　　（一）研究拟定全国金融工作的方针、政策，报经批准后组织实施；

　　（二）研究拟定金融法规草案；

　　（三）制定金融业务的基本规章；

　　（四）掌管货币发行，调节货币流通，保持货币稳定；

　　（五）管理存、贷款利率，编制人民币对外国货币的比价；

　　（六）编制国家信贷计划、集中管理信贷资金，统一管理国营企业流动资金；

　　（七）管理外汇、金银和国家外汇储备、黄金储备；

　　（八）审批专业银行和其他金融机构的设置或撤并；

　　（九）领导、管理、协调、监督、稽核专业银行和其他金融机构的业务工作；

　　（十）经理国库，代理发行政府债券；

　　（十一）管理企业股票、债券等有价证券，管理金融市场；

　　（十二）代表政府从事有关的国际金融活动。

　　中国人民银行的决策机构是理事会。理事会内部实行首长负责制，重大问题请示国务院。理事会的主要任务是：审议金融方针、政策；审议国家信贷计划、现金计划和外汇计划；确定专业银行和其他金融机构的设置、撤并、业务分工原则；研究涉及金融全局的其他重要事项。理事会的决定，各专业银行和其他金融机构必须执行。

　　中国人民银行的执行机构是中国人民银行的各职能部门，如货币发行司、资金管理司等，中国人民银行的行长，副行长负责主持日常工作。

　　中国人民银行根据经济发展需要设立分支机构。目前，在北京设有总行，在省、自治区、直辖市设立一级分行，在地区（中心地方）设立二级分行，在经济发达的县设有三级分行；在县（市）一般设立支行。各级分支机构不仅是总行的派出机构，它还是一级管理机构，在自己的辖区内履行中央银行的有关职责，领导和管理本辖区的金融事业，负责协调，仲裁专业银行、其他金融机构之间业务方面发生的分歧。

　　二、专业银行和综合性银行

　　专业银行是独立核算的经济实体，分别经营本、外币的存款、贷款、结算以及个人储蓄存款等业务，是我国金融体系的主体，分工承担资金融通的任务。

　　（一）专业银行

　　１．中国工商银行主要任务是：办理工商企业流动资金和一般技术改造资金的贷款；吸收城镇居民和工商企业的储蓄；受人民银行委托经办机关、团体、部队、学校等单位的财政性存款；对开户单位实行现金管理、结算管理和信贷管理。

　　中国工商银行总行设在北京，其分支机构设在县以上城镇。

　　２．中国农业银行主要任务是办理农村金融业务，包括：统一管理国家支援农业的各项资金，并领导农村信用合作社；集中办理农村信贷业务；办理城乡转帐结算和现金收付。

　　中国农业银行总行设在北京，其分支机构大部分设在县和县以下乡镇。

　　３．中国银行主要办理外汇业务，包括：外汇买卖、外汇存款、外汇信贷、汇款；办理国际清算和国际汇兑；代表政府从事国际金融活动。

　　中国银行总行设在北京。根据需要在各省、自治区、直辖市的重要城市和口岸设立分支机构，在国外金融中心和贸易中心。以及港、澳地区设分支机构。

　　４．中国人民建设银行主要办理与基本建设有关的金融业务，包括：负责管理国家的基建支出预决算，制定基建财务管理制度）；审批各单位、各部门的基本建设财务计划和决算；办理基建单位、地质勘探单位的基本建设贷款和拨款；办理基建单位和与基建有关单位的结算业务。

　　中国人民建设银行总行设在北京。其分支机构在县以上城镇和大型基本建设基地设立。目前，各专业银行在坚持业务分工前提下允许适当交叉。如工商银行可以下乡办理农村金融业务，农业银行也可以经办城镇居民储蓄业务；中国银行可以办理人民币业务，工商银行也可吸收外币存款，建设银行可以吸收储蓄存款等。

　　（二）综合性银行

　　综合性银行的特点是不受专业银行业务分工的限制，除国家法律法令和中国人民银行另有限制规定外，原则上可以经营任何国内和国际金融业务。综合性银行的权限和职责与专业银行是相同的。

　　１．交通银行中华人民共和国成立前就有交通银行，１９５８年起交通银行内地业务分别并入中国人民银行和中国人民建设银行（香港分行继续开展业务）。为了适应经济体制改革的需要，加强和发挥银行在经济活动中的作用，国务院于１９８６年７月决定重新组建交通银行。

　　交通银行是按股份制原则建立的，实行董事会领导下的

　　总经理负责的管理体制。最高决策机构是董事会，总经理（设总管理处）负责执行董事会决议和授权事项。总管理处和分支机构都是独立企业法人，独立承担民事责任。

　　交通银行和其他专业银行是平行的。交通银行没有专业分工的限制，所有适合开展的金融业务均可办理，总管理处设在上海。

　　２．中信实业银行是中国国际信托投资公司所属的银行，是独立核算的企业法人，实行董事会领导下的行长负责

　　制。中信实业银行的业务范围相同于交通银行。该行是在１９８７年经国务院批准正式成立的。其总行设在北京，根据发展需要，经批准在国内可设立分支机构。

　　３．招商银行属于区域性股份制综合银行。所谓区域，性指该行一般只在珠江三角洲内开展业务活动。该行既可经营外币业务，也可经营人民币业务。招商银行筹集的资金一般用于交通运输事业。招商银行１９８６年正式成立，总行设在蛇口。

　　（三）其他金融机构

　　１．中国人民保险公司

　　中国人民保险公司是国务院直属的局级经济实体，在业务上受中国人民银行的领导。它是专门经营国内外保险和再保险业务的企业，主要任务是：聚集保险基金，开展财产保险、人身保险、信用保险、农业保险和再保险业务，组织事故和灾害带来的损失的经济补偿。

　　中国人民保险公司总公司设在北京，在省、自治区、直辖市设分公司，在大中城市和重要口岸、市辖区和县设支公司。

　　２．信托投资公司

　　信托投资公司是经营信托投资业务的金融机构。信托投资业务是指受托人按照委托人指定的目的或要求，收受、经理或运用信托资金、信托财产的金融业务，如经营资金和财产委托、金融租赁、经济咨询、代理资财保管、证券发行和财产委托等业务。经人民银行批准，信托投资公司分为经营人民币业务和经营外汇业务的两种。目前，全国性的信托投资公司——中国国际信托投资公司，该公司总公司设在北京，在香港设立分公司，根据需要在国内外设立分公司、子公司、办事处等机构。地方各省市设立地方性的信托投资公司。还有专业银行设立的信托投资公司。

　　３．信用合作社

　　信用合作社是我国群众性的集体所有制企业，分为农村信用合作社和城市信用合作社。信用合作社，自主经营、独立核算、自负盈亏。

　　设在农村的信用合作社，业务上受中国农业银行的领导，其主要任务是组织农村闲散资金，按照政策发放农村经济组织和个人贷款，解决生产和生活的困难，促进农业生产的发展，壮大农村集体经济。

　　城市信用合作社，在业务上受中国人民银行的领导，其任务是吸收城市闲散资金，搞活城市金融，为城市集体经济和个体经济的发展服务。具体业务包括：办理城市集体企业和个体工商户的存款、贷款、结算业务；办理个人储蓄业务；代办保险业务；经批准代理证券业务。

　　信用合作社不设分支机构，经批准通过入股形式组成信用合作社联社。联社是独立法人，与信用合作社不是隶属关系，是平等主体之间的关系，联社的形式目前主要在城市。

　　４．融资租赁机构

　　融资租赁机构主要经营金融租赁业务，具有融资和融物双重职能。如东方租赁公司、环球租赁公司、中国租赁公司等。融资租赁是以融物代替融资的金融业务，在金融方针、政策上受中国人民银行的领导和监督管理。

　　５．风险投资机构——中国新技术创业投资公司。

　　中国新技术创业投资公司是从事各种形式的风险投资的机构，它是经国务院批准成立的。由于该公司是风险式投资机构，在金融业务上受中国人民银行领导。

　　６．国家外汇管理局

　　外汇管理局的任务是：负责拟定外汇管理法规；调整和公布人民币汇价；参与编制外汇收支计划和国际收支计划并监督执行，管理国家对外负债和经营外汇业务的金融机构的活动，查处违反外汇管理的案件。

　　国家外汇管理局设在北京，根据需要在各省市及重要口岸设立分局。

第二节 金融机构的设置和管理

　　一、金融机构的设置

　　金融企业（主要是银行）是特殊行业，是国民经济各部门资金活动的枢纽，也涉及到千家万户。为了保障金融企业的安全运转，我国《银行管理暂行条例》对金融企业的设立作了原则规定，中国人民银行据此发布了《关于审批金融机构若干问题的通知》，将设立的条件具体化。

　　（一）设立金融机构的原则

　　１．根据经济发展需要，按照经济区域设立，讲求经济核算，注重经济效益；

　　２．保障金融企业的安全；

　　３．银行为主体，其他金融机构并存；

　　４．金融企业是独立企业法人，独立核算，直接受中国人民银行（中央银行）的业务领导和管理。

　　（二）设立金融机构的条件

　　根据《银行管理暂行条件》和《关于审批金融机构若干问题的通知》规定，设立金融机构的条件是：

　　１．确属经济发展需要，具有同其规模相适应的业务量；

　　２．符合企业分工原则；

　　３．拥有合格的金融业务管理人员；

　　４．符合经济核算的原则；

　　５．拥有规定的最低限额资本金；

　　６．新建金融机构必须按经济区域设立。

　　（三）设立金融机构的审批程序

　　凡是符合设立金融机构原则和条件的，必须根据下列法定程序报经批准：

　　１．全国性的金融机构，由中国人民银行总行审核，报国务院批准；

　　２．设立省、自治区、直辖市的金融机构，由中国人民银行省级分行审核，报中国人民银行总行批准；

　　３．设立地、市级及县级金融机构，由中国人民银行地、市级分行审核，报中国人民银行省级分行批准；

　　４．县级以下金融机构的设立，由中国人民银行地市级分行批准，报中国人民银行备案。

　　经过审核批准设立的金融机构，由中国人民银行总行或分行发给《经营金融业务许可证》，并在规定期限内到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照方可营业。若经营外汇业务的，还必须报经国家外汇管理局批准，颁发《经营外汇业务许可证》。《银行、管理暂行条例》规定地方政府不得设立地方银行，以利于宏观控制和调节，保证国家金融事业的统一。《银行管理暂行条例》还规定个人不得设立金融机构，不得经营金融业务，也禁止非金融机构经营金融业务，目的为了金融业的安全性有保证。

　　（四）金融机构的撤并

　　经批准设立的金融机构在规定期限内未开始营业，或已经营业的金融机构期限届满、违法经营等原因需要撤销时，应在停业前两个月（城市信用合作社在停业前３０日）向原批准单位提出申请，经批准后在原批准单位的监督下，清理债权、债务。清理完毕后，分别缴销"经营金融业务许可证"、"经营外汇业务许可证"和"营业执照"。

　　金融机构实行合并，应重新履行申报手续，经批准后，更换经营许可证照和重新领取营业执照。

　　二、中国人民银行对专业银行和其他金融机构的管理

　　（一）对专业银行的管理

　　根据《银行管理暂行条例》规定，专业银行下列事项，应当报经中国人民银行总行审批：

　　１．涉及全国的金融方针、政策事项；

　　２．超出规定的业务分工范围事项；

　　３．超出现行金融业务基本规章、或者涉及其他专业银行，需要统一规定的业务规章制度；

　　４．组织章程的制定或修改；

　　５．在境外设立分支机构。

　　专业银行分支机构在结合本辖区具体情况制定主要业务规定，信贷资金投向的重大变动，以及涉及本辖区其他专业银行需要统一规定的业务规章制度，要报经中国人民银行省级分行批准。

　　专业银行应当按照规定向中国人民银行报送信贷计划执行情况、统计报表、会计报表和业务报表，接受监督检查。专业银行必须按规定向中国人民银行交存存款准备金。

　　（二）对金融信托投资机构的业务管理根据１９８６年４月２６日中国人民银行公布的《金融信托投资机构管理暂行规定》，管理内容主要包括以下几个方面：

　　１．金融信托投资机构的人民币资金来源与运用计划，应按规定报经中国人民银行批准；经营外汇业务的其外汇资金收支计划应报国家外汇管理局批准。

　　２．金融信托投资机构办理用于固定资产的贷款、投资及租赁业务，不得超过国家正式批准的固定资产计划规模。

　　３．金融信托投资机构一律在当地人民银行开立人民币存款帐户。其吸收的乙类信托存款，应按规定比例缴存存款准备金。经营外汇业务的，同时在中国银行开立外汇帐户，并按规定向当地外汇管理局缴存外汇存款准备金。

　　４．金融信托投资机构的人民币及外币存款、贷款等利率，按中国人民银行的规定执行。

　　５．金融信托投资机构，应按规定提留一定比例的呆帐准备金。

　　６．金融信托投资机构均应按规定向中国人民银行报送它所要求的各项资料，如年度计划和总结，季度及月度资金来源和运用计划执行情况表、会计报表、财务报表、年度决算表……。

　　７．经营人民币业务的信托投资机构，发放流动资金贷款只能向其投资企业发放，对其它企业发放临时性周转贷款，期限最长不得超过３个月。

　　８．经营外汇业务的信托投资机构除可按规定筹集所需的配套人民币资金外，不得办理其他人民币贷款、租赁与投资业务。

　　（三）对信用社的业务管理中国人民银行１９８８年８月１６日颁布的《城市信用合作社管理规定》，城市信用合作社实行资产负债比例管理制度，其自有资本金和积累之和不得少于资产总额的５％；发放的贷款总额占其存款总额加自有资本金之和的８０％；发放固定资产贷款总额不得超过贷款总额３０％；对集体企业和实行承包租赁的小型国营企业一笔大额贷款最高额度不得超过自有资本金的５０％；对个体户一笔贷款的最高额度不超过自有资本金的１０％；固定资产总额不得超过自有资本金加积累之和的２０％。城市信用合作社可向城市集体企业、个体工商户和城市居民招收股金。股份可以继承转让，但不得退股。城市信用合作社与专业银行一样，也需按规定缴纳存款准备金，执行统一规定的利率，向中国人民银行报送它所需要的资料。税后利润的公积金不低于５０％，余下的作为福利基金、奖励基金、股金分红，公积金的７０％用于充实扩大信贷基金，３０％用作发展基金、股息加分红、不得超过股金的１５％。

　　农村信用合作社实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险的经营方针。信贷资金的投向，要坚持以承包户、专业户为主，以农业生产为主和以流动资金为主的方针。农村信用合作社实行缴存存款准备金制度，缴存比例为１２％。等等。

第三节 货币发行管理

　　一、货币发行概述

　　货币发行是中国人民银行向流通领域投入人民币现金的行为。确切地说，货币发行是中国人民银行通过发行库把发行基金投入业务库，使一部分货币进入流通领域。所谓发行库，是指人民银行为国家保管发行基金的金库。发行库的具体任务是：根据国务院批准的货币发行额度，统一调度发行基金；具体办理货币发行工作；统一保管、调运发行基金，调剂市场各种票币的流通比例；办理损伤票币的回收销毁工作；办理全国发行业务的会计核算，正确地反映市场货币投放与回笼情况。发行库的设置由中国人民银行根据经济发展和业务需要决定，分为总库、分库、中心支库、支库四级，各级发行库主任由同级中国人民银行行长兼任。发行库对保管的发行基金实行严格的管理，按规定实行"双人管库，同进同出制度"。发行基金是中国人民银行为国家保管的待发行的货币，是调节市场货币流通的准备基金，不是流通中的货币，不是现金，不起价值符号的作用。发行基金的动用权属于总库。

　　所谓业务库，指各专业银行的基层行处为了办理日常的现金收付而设置的现金库存。业务库所保留的现金是银行办理业务的备用金，处于有收有付、经常周转的状态。业务库的任务是：保证银行日常业务活动收付的需要的货币额。中国人民银行对专业银行业务库保留的现金，核定保证日常业务活动的最低库存限额。业务库存限额确定后，不得任意突破，如需要调整，按规定程序申请批准后才能调整。各业务库，多余时，应将超过限额的现金，缴回到发行库，不足限额时，可由发行库调入现金，以补充业务库存。

　　发行库与业务库共同组成货币发行业务。发行库根据调拨命令和出库限额，将发行基金调入业务库，再通过业务库的现金支付，把现金投入市场，增加市场的流通量，这就是通常叫做的"货币投放"；现金从市场流回银行业务库，业务库的现金超过了规定的限额，要缴回发行库，这就是通常叫做的"货币回笼"。

　　二、货币发行的管理

　　货币发行关系着全国的商品生产和流通，关系着整个国民经济的稳定。发行适当，币值稳定，生产和流通得以顺利进行，人民生活能够稳步提高；发行过量，币值不稳，生产和流通的进行和人民生活水平的提高都会受到影响，引起社会的动荡，为此国家规定：

　　第一，人民币发行必须遵循集中统一的原则。货币发行权集中国务院，由中国人民银行统一掌管货币发行事宜，为保证集中统一原则，《银行管理暂行条例》规定：中国人民银行总行负责根据国民经济发展的需要提出货币发行计划，报经国务院批准后组织实施。各级发行库负责办理人民币发行的具体业务，由总库集中管理发行基金。中国人民银行的各级发行库调拨人民币发行基金，应当依照上级发行库的调拨命令办理，任何单位、个人都不得违反规定，动用发行库的库款。

　　第二，人民币发行必须遵循经济发行的原则。经济发行又称信用发行，是财政发行的对称。经济发行是通过银行正常的信贷渠道有计划的进行，有物资保证，能促进生产的发展，流通的扩大。财政发行是单纯为了解决财政困难而进行的发行，那种为弥补财政赤字而发行货币是典型的财政发行。为避免财政发行保证经济发行，《银行管理暂行条例》第３０条规定，财政部门不得向中国人民银行透支，中国人民银行不得直接购买财政债券。

　　第三，对人民币的保护

　　货币是社会财富的代表。为了保护国家的货币发行权和人民群众的切身利益，对伪造、变造货币及采用其他方法破坏货币信用者，要追究刑事责任。刑法第１２２条规定："伪造国家货币或者贩运伪造国家货币的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产……"对变造货币者比照刑法第１２２条定罪量刑。

　　人民币是唯一合法的货币，任何单位、个人发行任何变相货币或货币代用品，实际上都会影响人民币的法律地位，破坏国家按计划组织的调剂货币流通，破坏国家财务管理制度和经济核算制度。１９６２年和１９８４年国家先后明文规定："一切企业、事业单位和机关、团体印刷和使用内部核算的票券，必须经上级主管部门批准，并且一律不许模仿人民币式样，不许不注明用途混入市场，违者以扰乱金融论处，""严禁用复印机印货币、外汇兑换券和有价证券、有价票证对有意复印伪造人民币的不法分子，按刑法第１２２条伪造国家货币罪论处。

　　对符合《残缺人民币兑换办法》的人民币，可在各地人民银行、专业银行兑换，对兑换的残缺票币以及各级银行在日常业务中所挑剔出来的损伤票币，由中国人民银行有计划地组织打洞销毁，以维护人民币的信誉。人民币不允许携带或邮递出境，违者将追究法律责任。

　　三、现金管理和工资基金监督

　　（一）现金管理的法律规定

　　货币发行是通过向流通领域投入人民币现金进行的。为了严格管理货币发行，对现金的收支和使用必须进行监督和管理。１９８８年国务院发布了新的《现金管理暂行条例》。规定由开户银行具体负责现金管理的实施，对一切开户单位收支、使用现金进行监督管理。各级人民银行负责对开户银行的现金管理进行监督和稽核。《现金管理暂行条例》的主要内容有以下几个方面：

　　１．核定库存现金限额保证各单位日常零星支付，按规定保留现金的最高额度称之为库存现金限额。库存现额一般核定３-５天的日常开支需要的现金量，对边远地区、交通不发达地区的开户单位的库存现金限额，可以多于５天，但不得超过１５天的日常零星开支需要量。库存现金额由开户银行根据具体情况核定，一经核定开户单位必须严格遵守，如需要增加或减少库存现金限额的，应向开户银行提出申请，重新核定库存现金限额。

　　２．规定现金使用范围①支付职工工资、津贴；②个人劳务报酬；③根据国家规定发给个人的科学技术、文化艺术、体育等各种奖金；④各种劳保、福利费等支出；⑤向个人收购农副产品和其他物资的价款；⑥出差人员的差旅费；⑦结算起点（１０００元）以下的零星支出；⑧人民银行确定需要支付现金的其他支出。

　　３．按规定收支现金，严格控制坐支开户单位现金收入应当于当日送存开户银行。当日送存确有困难的，由开户银行确定送存时间，开户单位支付现金，可从本单位库存现金限额中支付或者从开户银行提取，不得从本单位的现金收入中直接支付（坐支）。因特殊情况需要坐支现金的，应当事先报开户银行审查批准，由开户银行核定坐支范围和限额。

　　４．法律责任制度对于违反现金管理的单位《现金管理暂行条例》规定，由开户银行责令其立即停止违法行为，并根据情节轻重给予警告或处以罚款，情节严重的可在一定期限内停止对该单位的贷款或现金支付。银行工作人员违反现金管理规定，徇私舞弊、贪污受贿、玩忽职守纵容违法的，根据情节轻重，给予行政处分或经济处罚；触犯刑律、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　（二）工资基金监督的规定

　　现金支付中，工资支付占相当大的比重，因此工资基金监督是现金管理的重要组成部分。根据１９８５年９月国务院发布的《工资基金暂行管理办法》的规定，各单位只允许在一家银行设立工资基金专用帐户，一切属于国家规定的工资总额组成范围内的支出，都从该帐户列支，实行银行监督。工资总额是指国家在一定时期内（一年），以货币形式或实物形式支付给职工的劳动报酬总额，包括标准工资、附加工资以及一切工资性津贴，如地区和野外津贴、取暖补贴、粮价补贴，和其他各种工资性津贴。开户单位要按照国家下达的年度工资总额计划，编制工资使用计划报送上级主管部门审查，劳动部门批准，开户银行据以监督支付。违反工资基金管理规定，由当地人民政府或主管部门追究行政责任，并责令限期退回多发的现金或实物。

第四节 银行业务经营管理的法律规定

　　银行的三大业务，是指吸收存款、发放贷款和结算。关于对结算业务的管理规定，由票据法一节介绍，在这里只对银行存款和贷款业务的管理作介绍。

　　一、存款管理

　　存款是企业、机关、团体和居民把暂时不用的货币资金存入银行的一种信用活动形式，吸收存款是银行最基本的业务，是发放贷款的基础。银行通过吸收存款，将分散的闲散资金汇集起来，为经济建设服务；同时通过存款的收支活动，银行可以对企事业单位进行监督，对国民经济的运行起到反映和监督作用。

　　（一）存款的种类

　　按照存款资金来源性质不同，可分为经济组织存款、储蓄存款和财政性存款。

　　经济组织存款是企业将生产、流通过程中的支付准备金和用于扩大再生产的积累基金存入银行的款项。储蓄存款是城乡居民个人的消费资金存入银行的款项。财政性存款是国家预算拨款单位暂时不使用的财政资金存入银行的款项。根据存款的币种不同，可分为人民币存款和外币存款。

　　（二）对企事业单位存款的管理

　　各单位存款必须按照规定存入不同帐户，分口管理，不许相互挪用、挤占；对财政性存款，银行要加强监督，控制不合理开支，防止预算内转到预算外；属于规定的现金管理的单位，其超过银行规定的现金库存限额的现金，必须送存银行，超过用现金范围的支付，必须通过银行办理转帐结算；各单位视其资金性质不同，可在银行开立活期存款和定期存款户；各单位在银行的存款，其所有权属于存款单位，各单位有权依法自主支配使用，有权要求银行支付利息（财政性存款除外）。

　　（三）缴存存款准备金制度

　　存款准备金是银行为应付储户提取存款所设置的准备金，目的保障存款的安全。我国从１９８３年开始实行缴存存款准备金制度，其内容有：

　　１．缴存存款准备金的范围专业银行吸收的企业存款、储蓄存款、农村存款和其他存款（含农业银行县城以外的处所吸收的机关团体存款）与一般存款；信托投资机构吸收的人民币乙类信托存款，农村和城市信用社吸收的各类存款；外资银行、中外合资银行吸收的人民币存款，各类外币存款，分别按规定比例向中国人民银行缴存存款准备金。

　　２．缴存的比例和缴存办法缴存准备金的比例，按不同金融机构的各种存款总额计算，由中国人民银行总行根据放松或紧缩银根的需要，进行确定和调整。缴存办法，各金融机构的城市分、支行向中国人民银行缴存存款，每旬调整一次，于旬后５日内办理；县支行及其以下处、所、每月调整一次，于月后８日内办理。如果发生欠缴，应按规定对欠缴金额每天以万分之二计收罚款。

　　二、贷款管理

　　各项贷款，是银行资金运用的主要内容。贷款是银行依照国家信贷政策和银行信贷制度，按约定的条件，向借款人供应资金的一种信用活动方式。银行有计划地发放贷款。支持生产和流通，促进国民经济协调稳定的发展。

　　（一）贷款原则和制度

　　１．贷款原则第一，贷款必须按计划发放，即在国家信贷计划规定的金额和用途范围内，根据借款人的实际需要，掌握贷款的发放。第二，贷款必须有物资保证，即借款人应拥有与贷款金额相适应的适用适销的物资和财产作为贷款的保证。变质、残损、长期积压的物质，以及不属于本企业经营或代管物资，不能作为贷款的物资保证。第三，贷款必须按期归还，即借款人必须按约定的期限归还所借的贷款并支付利息。第四，区别对待、择优扶植，指根据社会需要和国民经济发展要求，选择行业和产品发放贷款。对符合国家产业政策及管理水平高的企业可优先满足其资金需要。

　　２．贷款条件第一，经县以上工商行政管理部门批准设立，持有营业执照的。第二，实行独立经济核算，自负盈亏的。

　　第三，拥有银行确定的一定比例的自有资金。第四，在银行开立帐户。对个体工商业户，符合《中国工商银行城镇个体经济贷款办法》规定，也可申请贷款。

　　３．坚持"三查"制度银行在发放贷款时要坚持货前调查，了解借款人的经营范围、生产能力，盈利水平、信用，以及所申请贷款的用途是否符合规定等；贷时审查，审查贷款人是否符合贷款条件，贷款用途是否得当，是否有符合要求的物资作保证，贷款是否在批准的计划之内，决定贷与不贷、贷多少、贷款期限等问题；贷后检查，主要检查借款人是否按规定的用途使用贷款、贷款使用的经济效益和贷款能否按期归还，通过检查达到提高贷款的效益。

　　（二）借款合同借款合同是借款方和贷款方为借用一定数额的货币而签订的，明确双方当事人权利义务关系的协议。

　　１．借款合同的签订借款人向银行提出申请，银行认可后签订借款合同（必须书面）。合同内容一般包括：贷款种类、用途、金额、利率、期限、还款资金来源及方式、保证、违约责任等。

　　２．双方当事人的权利义务借款一方有根据合同按时得到借款，并在规定期限内占有和使用贷款的权利；同时应承担：按合同规定的用途使用贷款、按期归还贷款并支付利息、接受贷款方的检查等义务。贷款方有自主决定是否提供贷款，检查监督贷款的使用情况，以及对违反规定的借款人给予信贷制裁的权利；同时有按期提供贷款，保证借款人使用的义务。

　　３．合同的变更和解除合同生效后，遇有法律规定的情况，经双方当事人协商后可以变更或解除。变更和解除合同的协议，必须采取书面形式。变更或解除合同以后，借款方已占用的借款和应付的利息，应按原借款合同的规定偿付。当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行借款合同的义务和享受应有的权利。

　　４．违约责任借款方不按合同规定的用途使用贷款，不按期偿还贷款，都是违约行为。贷款方可依法收回部分或全部贷款、停止发放新贷款，以及按规定加收罚息。贷款方如未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金。违约金数额的计算与逾期偿还贷款罚息的计算相同。借款方利用贷款进行非法活动，或不按规定用途使用贷款造成损失和浪费，除由贷款方给予信贷制裁外，对直接责任人员要追究行政责任和经济责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。贷款方的责任人员因失职造成的损失，或利用借款合同进行违法活动，追究其行政的，经济的直至刑事的责任。

　　三、利率管理

　　利率，也称利息率，它是资金的价格，等于一定时期利息额与同存入或贷出货币本金的比率。利率是国家的一个重要经济杠杆，对于调节经济具有重要作用。根据《利率管理暂行规定》，我国对利率实行国家统一管理权，即由国务院制定，中国人民银行统一管理。目前，我国对利率分三个档次管理：

　　（一）统一利率（法定利率）各种存款的最高利率和各种贷款的最低利率，由中国人民银行总行拟定，报经国务院批准。人民银行与专业银行之间的存、贷利率也由中国人民银行总行规定。中国人民银行总行根据国家经济政策，分别制定差别利率，并根据情况变化进行调整。

　　（二）浮动利率各专业银行总行有一定利率的浮动权，利率浮动的幅度，由中国人民银行总行规定，信用合作社的存款、代款利率，根据中国人民银行的规定和授权，可以上下浮动。经济特区的存、贷利率实行浮动利率。

　　（三）拆借性的市场利率目前金融机构之间和商品经济活跃地区互相拆借的利率，不超过人民银行总行规定的最高幅度，由借贷双方商定，但实践中往往随行就市。

第五节 外汇管理

　　一、外汇和外汇管理

　　外汇是指以外国货币表示的，用于国际结算的支付手段，是以外国货币表示的债权债务凭证，是"国际汇兑"的简称。根据《外汇管理暂行条例》规定，外汇包括：（一）外国货币，包括钞票、铸币等；（二）外币有价证券，包括政府公债、国库券、公司债券、股票、息票等；（三）外币支付凭证：包括票据、银行存款凭证、邮电储蓄凭证等；（四）其它外汇资金。

　　外汇管理，也称外汇管制，是指一个国家通过指定或授权其一政府机关制定外汇管理法令、法规、规章制度，对其国内和其管辖范围内的一切外汇收支、买卖、借贷以及本国货币的汇价、外汇市场的活动实行管制。实行外汇管制，目的在于稳定本国货币，保持国际收支平衡，增强国家的经济实力。

　　外汇管制，根据目前世界各国和地区对外汇管理的宽严程度，可分为对贸易外汇的管制、对非贸易外汇的管制、对资本输出输入的管制和对货币、黄金输出输入国境的管制。我国根据本国的经济情况，实行了较严格的外汇管理制度，范围包括一切外汇的收入和支出，各种外汇票证的发行和流通，以及出境的外汇、贵金属和外汇票证。

　　二、外汇管理机构我国外汇管理的主管机构是国家外汇管理局及其分局。外汇业务都是通过银行进行的，因此银行在经营外汇业务过程中，负责具体实施国家的外汇管理的法规和政策。

　　外汇管理局主要任务是：

　　（一）根据国家的政策和经济建设的需要制定统一的外汇管理法律和法规；

　　（二）参与编制国家外汇收支计划和国际收支计划，并组织实施，监督执行；

　　（三）集中统一管理国家外汇储备和外汇资金，统一管理国外贷款和对外借款，具体负责收汇和批汇工作，保持外汇收支平衡；

　　（四）调整和公布人民币外汇价；

　　（五）审查批准经营外汇业务的金融机构，管理外商投资银行（包括侨资）的外汇业务；

　　（六）检查和处理违反外汇管理的案件。

　　三、外汇管理的主要内容

　　（一）对国家单位和集体经济组织的外汇管理

　　主要原则是：外汇收支实行计划管理：贯彻增收节支、收支两条线的原则；非贸易外汇必须按国家规定的范围使用；严禁套用国家外汇。为此，境内外机构外汇实行计划管理，境内机构的外汇收支都以计划为准，按计划供给外汇或结收外汇；境外机构和出国代表团也必须按照国家批准的计划使用外汇。对出口创汇企业实行外汇留成制度，允许有外汇收入的地方、部门和企业按规定的比例保留外汇额度，使用时才能买成现汇使用。国家允许境内机构持有其他外汇，包括贷入的自由外汇，补偿贸易等项目下的备付外汇……但也必需建立帐户存入中国银行，按规定的范围使用。

　　（二）对个人外汇管理

　　对个人的外汇管理分居民和非居民两种规定。对境内居民、包括居住在中国境内的中国人、外国侨民和无国籍人，存放在中国境内的外汇允许个人持有，但不得计价抵押、私自买卖或携带、托带、邮寄出境；如需出售，必须卖给中国银行；如出境只能通过银行汇往国外，或凭银行证明携带出国。对非居民，包括来中国的外国人、短期回国的华侨、回乡港澳同胞，以及应聘在中国境内机构工作的外籍专家、技术人员、职工及外籍留学生、实习生等，由外国或者港澳地区汇入或携入的外汇，可以自行保存，卖给或存入银行，也可以汇出或携带出境。

　　四、违反外汇管理规定的法律责任

　　（一）对套汇行为的处罚

　　套汇，指境内的单位、企业或个人，违反外汇管理规定，通过第二或第三者，采用各种方式用人民币或物资，非法换取外汇和外汇收益，攫取国家应收的外汇。《违反外汇管理处罚施行细则》，列举了六种属于套汇的行为，这里不再赘述。

　　对套汇的处罚，对套人外汇方，凡外汇尚未使用的责令其限期调回，强制收兑，已被使用的，责令其补交等值的外汇，强制收兑，或扣减相应的外汇额款；外汇被使用而无外汇归还的补交所购物品的国内外差价，与此同时，另按套汇金额处以１０％-３０％的罚款。对套出外汇方，根据情节轻重，按套汇金额处以１０％至３０％的罚款。

　　（二）对逃汇行为的处罚

　　逃汇，指境内的单位、企业或个人，违反外汇管理规定，把应该上交或售给国家的外汇，私自保存、使用、存放境外，或将外汇、外汇资产私自携带、托带、邮寄出境等逃避国家外汇管理的行为。《违反外汇管理处罚施行细则》，列举了四种属于逃汇的行为（详见《细则》）。

　　对逃汇的处罚，对逃汇所得尚未使用的责令其限期调回，强制收兑，或者没收全部或部分外汇，并另处以逃汇金额的１０％至５０％的罚款；逃汇所得已被使用的责令其补交等值的外汇，强制收兑或者予以没收，并处以逃汇金额的１０％至５０％的罚款；逃汇所得已被使用而无外汇归还的，按逃汇金额处以３０％以上、等值以下的罚款，或没收非法所得，也可罚、没并处。

　　（三）对扰乱金融行为的处罚

　　扰乱金融，指违反了有关外汇管理规定，直接或间接的破坏了我国金融管理秩序的行为。

　　对未经外汇管理部门批准，擅自经营外汇业务，或超越规定经营范围，分别责令其停止非法经营外汇业务，没收非法所得或者处以非法经营额等值以下的罚款，或者罚、没并处。

　　境内机构未经批准，在国内外发行具有外汇价值的有价证券，接受外国或者港澳等地区的银行、企业贷款的，责令不准发行新的债券或者接受新的贷款，并处以按其债券或者贷款金额２０％以下的罚款。

　　未经批准境内机构以外汇计价结算、借贷、转让、质押或者以外币流通、使用的以及私自买卖外汇、变相买卖外汇，强制收兑其违法外汇，没收非法所得，或者处以违法外汇等值以下的罚款，或者罚、没并处。

　　对于套汇、逃汇、扰乱金融，情节严重构成犯罪案件，移送司法机关依法处理。

第二章　票据法

第一节 票据的概述

　　一、票据的概念和法律特征

　　票据，是使用代替现金起流通手段和支付手段来结算债权债务的信用工具，是出票人签发的，约定由自己或指定他人，在一定时间、一定地点，按票面所载文义无条件支付金额的有价证券。

　　票据有广义和狭义两种含意。广义的票据，指商业活动中的一切凭证，如发票、提单、栈单、汇票、本票、支票等；狭义的票据，指限于以支付一定金额为目的的票据，即汇票、本票、支票。票据法规定的是狭义的票据。

　　票据法上的票据必须具备四个条件：必须有两个最基本的当事人，即出票人和付款人；必须载明一定的金额；必须无条件支付一定金额；必须能够流通。

　　票据具有以下法律特征：

　　（一）票据是金钱证券以金钱为给付标的，能够代替现金作为支付工具和流通工具。

　　（二）票据是设权证券票据的权利义务随票据的设立而产生。

　　（三）票据是一种无因证券（或抽象证券）只要票据具备了法定的条件，其权利即告成立，其义务随之产生，权利的行使和义务的履行不问设立票据的原因。

　　（四）票据是一种要式证券票据作为债务支付的凭证，它的作成必须依照法定方式，具备必要的形式和内容，才能产生法律效力。

　　（五）票据是一种文义证券票据的权利、义务，是全凭票据上的文字意义来决定，不得以票据记载以外的任何理由，改变票据的效力。

　　（六）票据是一种流通证券持票人可以通过背书或交付自由转让其权利，并且在票据规定的期限内可以转让多次。

　　二、票据的种类

　　（一）汇票由出票人签发一定金额、委托付款人在见票时或指定的到期日，向持票据人无条件支付的票据。汇票是一种支付命令。汇票一般有三个当事人，即出票人、付款人和收款人。

　　汇票按出票人的不同，可分银行汇票和商业汇票，按付款期限的不同，分为即期汇票和远期汇票；按有无附属单据，分为光票和跟单汇票；按照记载受款人方式不同，还可分为记名式汇票、指示式汇票和无记名汇票。

　　（二）本票由出票人签发一定金额，在指定到期日由出票人自己无条件支付给收款人或执票人的票据。本票只有两个当事人，即出票人和收款人（或持票人）。

　　本票，按照出票人的不同，分为银行本票和商业本票；按付款日期不同，分为即期本票和运期本票。

　　（三）支票由出票人签发一定金额，委托银行或其他金融机构见票无条件支付给收款人或执票人的票据。支票是无条件的支付命令。支票有三个当事人，即出票人、付款人和收款人三方。

　　支票，按照付款方式有无特别保障和限制，分为一般支票（即现金支票）；保付支票（由付款银行在票面上加注"保付"或"照付"字样）；划线支票（票面上划有两条平行线），也称转帐支票。

　　三、票据的作用

　　票据是一种支付工具，用来清结因商品交易、劳务提供等产生的债权债务。票据是建立在信用基础上的一种信用工具（支付凭证），在经济活动中通过使用票据相互提供信用，促进资金的融通，从而推动经济的发展。票据可以经过背书转让，在经济活动中广泛流通，成为节约现金的一种流通工具。

第二节 票据行为

　　票据行为是以发生票据上的权利义务关系为目的所实施的书面行为，它表现为出票，背书、承兑、参加承兑、保证等。

　　票据行为可分为基本票据行为和附属票据行为。其中出票是创设票据的基本行为，票据上的权利义务都是由于出票而发生的，所以叫做基本票据行为，或称主票据行为。其他票据行为则都是以出票为前提才发生的，如背书、承兑、付款等，所以叫做附属票据行为，亦称从票据行为。不同的票据，所涉及的具体票据行为是不同的。如汇票需具备上述全部法律行为；本票由于出票人即是付款人，故无需承兑、参加承兑行为；支票的付款人是银行或其他金融机构，无需保证行为，只有出票和背书两种行为。

　　票据行为有以下法律特征：

　　第一，票据行为是一种要式行为

　　票据行为必须按照《票据法》规定的应记载的事项的全部要件制作，如缺少出票人的姓名或银行名称、金额、出票日期等必备要件之一的票据即属无效票据。如果记载了法律禁止记载的事项，例如在票据上记载出票人不负担保付款的责任，这种记载不发生法律效力；如按规定承兑须在票据正面签章，背书必须在票据背面进行等，这样就会影响票据行为的法律效力，票据行为的要式性有利于票据的流通。

　　第二，票据行为是一种独立行动

　　票据行为之间互不依赖，分别独立，某一行为的无效，不影响其他行为的效力，只要该票据行为符合法律规定的要式就发生法律效力，其他票据行为被认为是无效或被撤销，也不影响该票据行为继续有效。例如，出票人某甲的出票行为被认定为无效，但该票据的收款人某乙收下票并将票据背书转让给丙，这种情况下，乙不得以出票行为无效而推脱自己所应承担的责任。

　　第三，票据行为是一种无因行为（抽象性）指票据关系超脱于票据的基础关系（原因关系）而发生，即票据行为只要要式具备，便产生法律效力，行为人必须依照行为时的文义负票据责任，即使基础关系无效或存有其他缺陷，也不会对票据关系产生任何影响。例如，甲经过背书将汇票转让给乙，原因是甲购买了乙的商品，后发现乙提供的商品质量与原来双方的约定不符，这时双方的购销纠纷应按合同法规定解决，但甲对乙的票据责任是不能解除的。

　　一、出票行为

　　出票是按法定形式制作成票据交付给收款人的行为，票据上的一切权利义务均因出票而产生。出票行为包括两个内容：作成票据并在票据上签字；将票据交付给收款人。出票人是债务人，持票人是债权人。只有制作并交付了票据，才算完成了出票行为。

　　票据是要式证券，出票人只有将法定内容记载于票据上，才能产生票据的效力；缺少法定内容的票据，如发票人姓名、收款人姓名、票据金额付款时间、地点、出票时间、地点及出票人签名等绝对应记事项之一的，即使已经完成了交付行为，也不能认为票据有效。

　　二、背书行为

　　背书是票据持有人在票据背面批注签章，将票据转让给他人的行为，背书也包括两个内容，即在票据后面背书，和将已背书的票据交付给被背书人。背书人是被背书人的债务人，被背书人是背书人的债权人。

　　背书的效力有三：（一）转移效力，即通过背书，将票据的一切权利转让给被背书人；（二）担保效力，即保证票据必然会被付款或承兑；（三）证明效力，即保证出票人及前手背书人的签名的真实性，票据的有效性和合格性。

　　背书的方式有二：（一）记名背书，即在背书中记明被背书人的姓名，并由背书人签章；（二）空白背书，即背书人只签署自己的姓名，而不记载被背书人的姓名。

　　背书人在背书时必须把票据上的全部金额同时转让给同一个被背书人。只转让票据金额的一部分，或将票据金额分别转让别几个被背书人，这样的背书是无效的。

　　背书人对其后手负有担保票据被承兑或付款的责任。背书人一经在票据上签字，即为票据的债务人，将与其他在票据上签名的人共同承担连带责任。日后如有付款人对票据拒绝付款，执票人有权向任何背书人进行追索，请求偿还票载金额。

　　被背书人，有权取得背书人原有的一切票据权利。他既可以向付款人要求承兑、付款，也可将票据再背书转让。当票据遭到拒付时，他有权向所有背书人及出票人的保证人进行追索。

　　三、承兑行为

　　承兑行为，指汇票的付款人同意承担支付汇票所载金额的义务，在票面上作出表示承认付款的文字记载及签章的行为。也可以说，是汇票付款人承诺负担票据债务的行为。汇票到期前，持票人（债权人）应向付款人（债务人）提示票据，要求承兑；付款人同意到期付款，在票据注明"承兑"并签章，承兑票据行为即告完成。

　　承兑有两种：一种叫做普通承兑，也称一般承兑、单纯承兑。这是一种无条件的承兑，即承兑人对出票人的付款命令，毫无保留地加以确认。另一种叫做保留承兑，又称非单纯承兑、附条件承兑。这是指承兑人在承兑时对票据的到期付款附加某种保留条件。保留承兑又可分为两种：即部分承兑和对付款额、付款地点、付款时间等限制条件的承兑。

　　一般地讲，汇票是否提示承兑，由持票人自由决定，但通常情况下持票人（尤其是运期汇票）都主动、及时地进行承兑提示，这样可以及早地得知付款人是否加入票据关系，以便在付款人拒绝承兑时，及时行使追索权，保障自己的权利；在付款人承兑后，提高票据的信用，增强其流通性。未经承兑的汇票，付款责任未确定，不易被人接受。可见，承兑的作用主要是确定付款人对汇票的付款责任。付款人未承兑以前，对汇票不负任何责任；一旦承兑付款人就成为汇票的主债务人，对汇票的到期付款负绝对责任。

　　四、保证行为

　　保证行为是票据保证人发生保证债务的行为，即票据债务人以外的第三人担保票据债务履行的行为。票据的债务人包括出票人、背书人和承兑人，都可成为被保证的对象，保证使保证人与被保证人之间产生票据法律关系。保证人的责任以被保证人的责任为限，因此被保证人不同，保证人的责任也不同。

　　保证是一种要式法律行为，只能在票据本身或粘单上表示，在票据或粘单以外的保证，不具法律效力。要在票据上载明保证人担保债务的意思表示，被保证人的姓名，保证人的签章。

　　票据保证与民法保证不同，是一种单方行为，保证人的行为成立不需取得债权人的同意，民法上的保证是契约行为，必须得到债权人的同意。

　　票据保证又是一种独立行为，即符合法定形式就可单独成立，在一般情况下，即使被保证人的债务无效，保证人仍承担其保证责任。这与民法上的保证以主债务存在为前提不同，民法上保证人承担的是从属责任，被保证的债务无效，保证人的从属责任可以免除。

　　票据保证的金额可以是全部，也可以是部分，凡是没有注明保证的具体金额或保证比例的，视为全额保证。保证一经成立，保证人与被保证人所负责任相同，在被保证人不履行票据义务，保证人代为履行后，可以行使持票人对承兑人、被保证人和他的前手的追索权。

第三节 票据权利和票据责任

　　一、票据权利的取得

　　票据权利指持票人依照票据请求支付票据所载金额的权利。票据权利对票据的债权人是付款请求权；对担保责任人则是追索权。另外，还有参加承兑人的权利，参加付款人的权利。

　　票据权利的取得有两种方式：（一）因票据的创设而取得票据的权利，是原始取得；（二）由于票据的转让或继承、合并等法定原因而取得票据的权利，是继受取得。

　　票据权利依持票人取得票据时的主观意识不同，分为善意取得和恶意取得。善意取得，指在善意或无重大过失的情况下，依法律规定的转让方法，支付对价后取得的票据权利。恶意取得，指明知或应当知道票据转让人无处分票据的权利，仍接受转让取得票据权利。善意取得票据的受让人可取得票据上的一切权利，即使票据让与人的票据权利有瑕疵，也不影响善意取得票据者享有权利。恶意取得票据的人，不得享有票据上的权利，债务人可以拒绝付款（但要负举证责任）。持票人遭到拒付后，责任自负。

　　二、票据权利的消灭

　　票据权利的消灭，与民法上的债的消灭有共同之处，如因为清偿、抵销、更改、免除、提存等而消灭，但也有不同的地方，因票据权利是一种证券化的权利（证券金钱债权），其消灭与票据存在与否有关。要据权利的消灭大致有以下原因：

　　（一）由于票据本身的记载事项而造成的。如持票人在票据上记载"收讫"字样，并将票据交给债务人的履行人以后，付款请求权消灭；持票人在合法票据上之签名或其他重要记载事项的被涂、销，被拒绝承兑或付款，对被销人的追索权消灭。有的国家只对故意的涂、销才使票据失去效力。

　　（二）由于票据的毁灭而造成的。票据是完成有价证券的一种，丧失票据使丧失了票据上的权利，票据一旦被焚烧、撕毁等已不存在时，票据权利也同时消灭。

　　（三）由于时效而造成的。各国票据法都规定有票据权利消灭的时效，当法律规定时效超过仍不行使权利的，票据权利即消灭。票据上的权利时效一般为３年，对前手的追索权的时效一般为４-６个月。汇票、本票权利时效较长，支票权利时效较短。

　　（四）由于法定事由的发生而造成的。在票据到期，持票人不行使票据权利时，票据债务人可将票据金额提存银行、法院、商会和其他组织，这时，持票人便丧失了对债务人的付款请求权和对其前手的追索权。

　　三、票据权利的保护

　　（一）追索

　　当票据遭到拒付时，持票人有权向所有背书人和出票人请求偿还票款。这叫做票据的追索。

　　拒付包括拒绝承兑和拒绝付款。拒付不限于明确表示拒绝，也包括承兑人或付款人避而不见、死亡或破产，或事实上推委迟迟不付款等。票据被拒付，持票人可向其所有前手追索。追索既可以按背书次序进行，也可自由选择对任何债务人进行。

　　票据追索是一种要式行为，持票人行使追索权必须具备以下条件：１．必须在法定期限内向付款人提示承兑或提示付款（提示票据）；２．必须在法定期限由将拒付事实（退票事由）通知前手；３．必须在法定期限内作成拒绝证书，否则持票人即丧失追索权。"上海市票据暂行规定"的规定，持票人的拒绝证书，应当在退票日起５日内作成。

　　（二）停止付款

　　票据丧失时，票据权利人可以向付款人发出停止付款的通知。这种止付通知是保护票据债权人利益的一种补救措施。

　　付款人在收到止付通知时，如果票据款项尚未支付，付款人有义务立即停止付款，否则应负担赔偿责任。但是，如在付款人收到停止付款通知前票据款项已经支付，则付款人概不负责，一切损失由票据权利人自己承担。

　　（三）票据的伪造和变造

　　伪造指假借他人的名义出票或假借他人的名义在票据上签名的行为；无权限而改变票据上除签名以外的其他记载事项，以影响票据责任的行为，是变造。伪造票据产生下列法律后果：１．被伪造人因没有真正签名而不负票据上的责任；

　　２．伪造人负刑法规定伪造证券的刑事责任和民事赔偿责任外，不负票据上的责任；３．票据的伪造不影响其他真实签名的效力。票据变造，则按其票据上签名的时间确定票据关系人的责任，如签名在变造之前按变造前的票据文意负责，变造后签名的则按变造后的票据文意负责。

　　票据的伪造和变造，并不影响票据权利的行使，目的是保持票据的流通性的要求。当然，对伪造或变造票据的行为人，则要追究其法律责任。

第四节 银行结算中的票据使用

　　根据１９８９年４月１日实施的《银行票据结算办法》，和１９９０年４月１日中国人民银行重新启用托收承付结算方式，目前有７种结算方式，基本上适应有计划的商品经济。这里主要介绍银行汇票，商业汇票，银行本票和支票结算４种方式的使用——来清结不同单位之间的债权债务。

　　一、银行汇票结算

　　汇款人把款项交存银行，由银行签发给汇款人持往异地办理转帐结算或支取现金的票据，称之为银行汇票。银行汇票是即期的，付款期从出票日起计算，一个月为限，过期银行不予受理。银行汇票要记名，可以一次背书转让。

　　使用银行汇票结算，汇款人必须向签发银行详细填写"银行汇票委托书"的规定内容。签发银行受理委托和收款后即行签发银行汇票，交给汇款人。汇票人持票可向收款人办理结算；收款人查实后接受银行汇票，交兑付银行办理转帐或支取现金。银行汇票适用于单位、个体户异地间的各种款项支付。

　　二、商业汇票结算

　　由收款人或付款人签发，由承兑人承兑，到期向收款人支付款项的票据，称之为商业汇票。商业汇票要记多，可以背书转让。汇票期限由交易双方商定，最长不超过九个月。

　　商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，但付款人都应在汇票到期前将票载款项足额地存交其开户银行，以便银行在到期日凭票将款项划转给收款人或被背书人。商业汇票适用于在银行开立帐户的法人间根据购销合同进行合法商品交易的结算。

　　三、银行本票结算

　　申请人先将款项交存银行，由银行签发给其凭以办理转帐结算或支取现金的票据，称之为银行本票，银行本票分为定额和不定额两种，定额本票由中国人民银行发行，各专业银行代办签发；不定额本票，由经办银行签发。银行本票要记名，一律即期，付款期为一个月，可以背书转让，银行本票使用程序相同于银行汇票。银行本票适用于单位、个体户和个人在同城的商品交易、提供劳务等款项的结算。

　　四、支票结算

　　由付款人签发，委托其开户银行从某帐户中支付一定金额给收款人的票据，称之为支票。支票可分现金支票和转帐支票。转帐支票不能支取现金，但现金支票可以转帐。支票要记名，在特定地区，转让支票可背书转让，支票的金额的起点相同于不定额银行本票，均为１００元，付款期为五天。支票的签发人必须在银行帐户的余额内签发，不准签发空头支票。支票适用于单位、个体户和个人之间在同城或票据集中交换地区的各种款项的结算。

　　此外还有汇兑、委托收款、托收承付等结算方式。汇兑是汇款人委托银行将款项汇给异地收款人的结算方式。汇兑分为信汇和电汇两种，供汇款人选用，委托收款是收款人委托银行在同城和异地主动向付款人收取款项的结算方式。托收承付，是收款单位根据合同发货后，委托银行向付款单位收取款项；付款单位根据合同，验单或验货后，向银行承认付款的结算方式，适用异地结算使用。

　　五、结算责任制度

　　加强结算纪律和结算责任，是维护经济秩序、保证结算正常进行的重要保证。根据《银行结算办法》责任制度可归纳以下几个内容。

　　第一，除按规定可以使用现金以外，一切经济往来，都必须通过银行办理转帐结算。

　　第二，客户办理银行结算必须依法进行，帐户内要有足够的资金保证支付，使用银行统一印制的票据和结算凭证。不准出租出借帐户，不准签发空头支票和远期支票等；不准套用银行信用。

　　第三，银行在办理结算中，不准延误、积压结算凭证；不准挪用、截留客户和其他银行的资金；未收款项不准签发银行汇票、本票；不准向外签发未办汇款的汇款回单；不准拒绝受理客户和其他银行的正常结算业务。

　　对违反上述内容的，有的按现金管理办法处罚，有的直接给以经济处罚，有的给以赔偿经济损失。对银行本身工作差错发生延误，影响客户和其他银行资金使用，或挪用、延压、截留结算资金，造成损失的，要负赔偿责任。

第三章　证　券　法

第一节 证券与证券市场

　　证券依其是否具有财产属性，可分为有价证券和证据证券，有价证券又分货币证券和资本证券。货币证券属于票据法调整，资本证券由证券法调整，我们这里介绍的是资本证券。证券是一种具有一定的票面金额，代表财产所有权或债权的凭证，通常将股票和债券统称为证券（即资本证券）。

　　一、有价证券的种类

　　（一）股票

　　股票是股份有限责任公司依照公司法的规定，为筹集资本所发行的表示一定数额或一定比例股份的有价证券。股票的持有人就是公司的股东，对公司财产享有所有权和经营权，并可凭股票获得收益，领取股息。

　　股票按不同标准可以划分为若干类型：１．以股票票面是否记载票面金额，分为面额股票和无面额股票；２．以股票持有方式，可分记名股票和不记名股票；３．以股东权利享有的内容划分，无记名股票，又可分普通股和优先股，等等。

　　（二）债券

　　债券是政府、金融机构、企业向社会公众筹措资金而发行的载明到期还本付息的一种固定收益的有价证券，债券是一种债务证书，是对借款承担偿付本息义务的凭证。债券，按发行主体的不同分类，可分为：１．政府债券。其中因发行主体不同，又可分：（１）国家债券；（２）政府机构债券；（３）地方债券。２．金融债券。３．企业债券。债券，按偿还期限的长短，分为：（１）短期债券；（２）中期债券；（３）长期债券。债券，按有无担保可分：（１）信用债券；（２）担保债券。债券，按是否记名可分：（１）记名债券；（２）无记名债券；（３）记名息票债券。

　　（三）股票的债券的区别

　　股票与债券均是有价证券，经济目的都是获得利益，但两者还有很多的不同，表现在：１．发行主体不同；２．性质不同，持有者法律地位不同；３．持有人的权益不同；４．收益保障不同；５．风险不同；６．管理上（投资方式）不同。

　　二、证券市场

　　证券市场是发行和买卖证券的场所，主要由证券一级市场和证券二级市场构成。一级市场也叫做发行市场，二级市场也叫交易（流通）市场。证券市场的特征就在有发行市场和流通市场两种不同性质的市场同时存在，证券市场是证券得以产生和发展的必要条件，利用证券形式能迅速地筹集巨额资金，证券的流通又为证券的发行制造了良好的条件，两者互相依赖，形成统一的证券市场。

　　（一）证券的发行

　　证券发行方式对于及时筹集足够的资金关系极大，发行方式有：１．自营发行。由集资单位本身组织进行直接销售证券。自营发行成本低，节省发行手续费，但发行量小，集资时间长。２．委托代理发行，亦称公募发行，即集资企业通过委托银行或其他金融机构，代理发行销售证券。这种方式往往是：向众多投资者募集证券，发行工作量大，需要获得承销者协助；必须向证券管理机关办理发行注册手续，不得有欺诈行为；发行的证券可转让。我国委托代理，根据委托单位对证券发行责任不同，分为代理发行、承销发行、包销发行和联合发行。３．担保发行。是指发行债券企业为了提高债券信誉，增加投资人的安全感和吸引力，采用一定方式保证到期支付债券本息的承诺。形式有企业实物担保、企业产品担保、证券担保和信用担保。目前企业发行债券多数采用信用担保方式。

　　（二）证券交易

　　证券交易有两种方式，一种是通过证券交易所进行，叫做场内交易；另一种在场外交易。可见二级市场分为场内和场外交易两部分。

　　１．证券交易所的场内交易。证券交易所是有组织地进行证券交易的场所。资本主义国家的证券交易所组织形式有公司制和会员制两种。会员制形式的证券交易所，其法律性质为"自愿结合的非法人团体"，是非营利性组织。证券交易所的职能包括：提供交易场所、各种设施和服务；通过竞争形成合理的证券交易价格；公布证券行情变化，使投资者选择投资方向，引导资金的合理流动，等等。

　　在证券交易所进行证券交易的必须是交易所的会员（成员）。交易所的成员一般有三种：（１）接受客户的委托，在交易所代理客户买卖证券并收取佣金的经纪人；（２）用自己的资金为自己买卖证券，通过买卖差价来赚取利润的证券商；（３）兼有经纪人和证券商双重身份的专业证券商。

　　在交易所交易的证券是挂牌上市的证券，即要达到交易所规定的条件，并注册登记。上市条件是证券发行人的资产状况、经济收益等方面的标准。

　　２．有价证券的柜台交易——场外交易。指不通过交易所而在柜台上与客户直接进行证券交易，即"一手付钱，一手取得证券"。场外交易市场是分散在各银行、证券公司的营业柜台上的。上市的交易证券主要是不挂牌上市的证券，如不符合上市条件的证券，也有不愿受交易所限制的上市证券。我国１９８８年公布《关于第二批开放国库券转让市场试点的通知》也作了类似的规定。

　　柜台交易同证券交易所相比，有以下特点：（１）柜台交易的有价证券种类繁多。上市和不上市的证券均可在柜台交易，而证券交易所只限于符合一定条件的证券才能上市交易；（２）交易所需委托中介人，柜台交易由证券买卖双方直接交易，不需中介机构；（３）交易所的交易是集中的、大量的，每天持续进行的市场，柜台交易则是分散的市场。

第二节 证券市场的管理

　　随着经济体制改革的深入发展，证券的发行和交易开始出现在我国的经济生活中，用发行证券来筹集生产建设的资金已成为被人们普遍接受的筹资手段。截止到１９９０年７月，全国发行的各类证券已达２１７７亿元。随着证券的大量发行，二级市场也在各地逐步建立，仅９０年上半年有价证券的交易额就达５２亿元。１９９０年１２月我国的第一家证券交易所在上海成立，随后，深圳也开办了证券交易所，使证券交易逐步走上有组织，有管理的轨道。

　　证券市场的迅速发展，迫切需要对证券的发行和交易加强管理，特别是用法律手段来调整各方面的权利义务关系。但是由于我国过去一直不允许发行证券，因而在这方面起步较晚，有关证券的立法还很不完善，完整、统一的证券法尚在起草过程之中。目前，在这一领域内的立法仅限一些单行条例和地方性法规。

　　一、关于企业债券管理为了对企业发行债券筹资加强管理，国务院于１９８７年３月发布了《企业债券管理暂行条例》，对全民所有制企业发行债券作出了一系列的规定。

　　（一）企业债券的管理机构

　　按照条例规定，中国人民银行是企业债券的主管机关，中国人民银行管理企业债券的具体职责是：１．会同国家计划、财政等部门拟定全国企业债券发行的年度控制额，并下达到各省、市组织执行；２．审批企业债券的发行；３．监督、检查发行债券企业和购买债券的企业、单位的资金使用情况；４．审批经办企业债券转让业务的金融机构；５．对违反《企业债券管理暂行条例》的行为进行处罚。

　　（二）企业债券的发行程序

　　《企业债券管理暂行条例》规定，企业发行债券必须首先申请中国人民银行批准。申请发行债券的企业必须已经开业两年以上；经营效益好，有一定的营利；有一定的社会信誉；有不低于债券发行总额的自有资产；可靠的还债来源。否则银行不予批准。企业在向人民银行提出发行债券申请的同时，必须提交发债申请书、营业执照、批准文件、发债程序或办法，以及有关的财务报表等文件资料。

　　中国人民银行及其分支机构按各自的审批权限，对申请发债券的企业及其发行的债券本身进行全面审查后，同意其发行债券即发出批准通知书。发行债券的企业必须在批准通知书下达以后才能发行债券。

　　企业发行债券，可以自己组织发售，也可以委托银行或其他金融机构代理发售。在正式发行债券时应向社会公布发行债券章程或办法，内容应包括企业的经营管理状况，企业自有资产净值，发行债券的目的，债券的收益预测，发行总额，债券还本付息方式及风险责任等。按规定，集体所有制企业不得面向社会公开发行债券。

　　（三）企业债券发行条件

　　企业发行债券应在票面上载明发行条件，包括债券票面金额、期限、利率、还本付息的时间和方式、发行日期、发行企业的名称和地址等。债券的票面格式应经中国人民银行认可。

　　按《条例》规定，企业发行债券的总面额不得超过其自身所有的资产净值，债券的利率不得高于银行相同期限居民定期储蓄利率的４０％。债券的利息收入要按国家税法规定纳税。

　　（四）违反《企业债券管理暂行条例》的法律责任

　　对于违反《条例》规定，擅自发行企业债券，以摊派的形式发行债券，以及有其他违法行为的企业，中国人民银行及其分支机构有权责令其停止违法活动，退还所筹款项；或冻结该企业发行债券所筹资金；或通知其开户银行停止对其贷款；或处以违法活动所涉及的金额５％以下的罚款。

　　对于未经中国人民银行批准擅自经营债券发行或转让业务的金融机构，以及擅自经营债券业务的非金融机构或个人，分别或同时给予责令其停止非法经营、没收非法所得，以及处以罚款。

　　二、股票发行及交易的管理

　　股票的发行由于牵涉到所有制的问题，目前还处于试点阶段。按国务院１９８７年３月发布的《关于加强股票、债券管理的通知》规定，发行股票主要在少数经批准的集体所有企业中试行，全民所有制企业除已经批准试点以外，不得向社会发行股票，但１９９２年２月以后全民所有制企业发行股票的试点有了扩大。未经中国人民银行批准，股票不得上市。

　　关于股票的发行和管理，目前还没有统一的规定，多的是各地自己制定的一些规定办法，如北京市１９８６年１１月公布了《北京市企业股票、债券管理试行办法》，这里作一简单介绍。

　　该《试行办法》规定，股票是投入股份企业资金的证书，股票持有者为企业股东。股东按照企业组织章程参加或监督企业的经营管理，领取股息、分享红利，并依法承担以购股额为限的企业经营亏损的经济责任。股票可采取记名或不记名的两种形式，可以转让、继承，也可以作为向银行申请贷款的抵押品，但是不能退股。

　　发行股票的企业，必须是股份企业。新建股份制企业发行股票，发起人认购的股份必须占该企业全部股份的３０％以上（含３０％）。非股份制企业需要采用股票形式筹资的，必须重新核定原有资产，划分成股，订立章程，经会计师事务所核定和有关部门批准，并依法登记注册，成为股份企业之后才允许发行股票。

　　发行股票的企业每年须向股东公布财务决算情况，并根据企业盈利情况计发一次股息及红利。企业采用只分红不计股息的，每年最高分红金额不得超过股金的２０％；如果采用既分红又计股息的，股息率不得高于银行居民年定期储蓄的利率，每年股息和红利的总额最高不得超过股金的１６％。股息可摊入企业成本，红利从税后留利中支付。

　　企业发行股票，必须事先填写发行股票申请书，经企业主管部门同意，然后向开户银行提出申请，并提交发行申请书，发行章程或办法、可行性研究报告、有关的批准文件，以及企业上年度和上月的财务报表等文件资料。股票发行额在５０万以下的由中国人民银行北京分行委托专业银行的区、县办事处或支行审批，报分行备案；超过５０万元的，一律报中国人民银行北京市分行批准。

　　股票投资是一种风险型投资，涉及面很广，从发行上，它既涉及到发行企业的发行资格，发行程序，又涉及到股东的权利、义务，承销人的利益等。为此，每一个环节都必须有明确的法规作保证，不然，股票投资中的盲目性、冒险性、投机性等弊病就会出现，这样不但损害发行人的利益，也损害投资者的权益，给整个国民经济和社会事业的发展带来消极影响。为此，早日制定出一个统一的、完整的有关股票管理法是十分必要的。

第一章　税法概述

第一节 税收和税法的概念

　　税收是国家为了实现其职能，凭借政治权力，按照国家法律、法规预先规定的标准，无偿地强制地取得财政收入的一种分配关系。在这种分配关系中，其权利主体是国家，客体是人民创造的国民收入和积累的社会财富，分配的目的是为了实现国家职能的需要。税收既是一个财政范畴，也是一个历史范畴，它是人类社会发展到一定历史条件下的产物。国家的出现和税收的产生有着本质的联系。马克思主义告诉我们："赋税是政府机器的经济基础。"①

　　税收是实现国家职能的物质基础，只有出现了国家，才有通过征税来满足国家政权行使其职能的物质需要，"为了维护这种公共权力，就需要公民缴纳费用——捐税。"②

　　①《马克思恩格斯选举》第４卷第１６７页。

　　②《马克思恩格斯选集》第３卷第２２页。

　　税收同国家取得财政收入的其他形式相比较，它具有三个明显的特征：

　　第一，强制性。税收以国家政治权力为依托，国家用法律形式规定，纳税人必须依照法律规定，按期足额地纳税，否则就要受到法律的制裁。

　　第二，无偿性。纳税人依法纳税后，财产所有权发生了转移，税金就成为国家的财政收入，也不再返还。正如列宁所说：

　　"所谓赋税，就是国家不付任何报酬向居民取得东西。"①

　　①《列宁全集》第３２卷第２７５页。

　　第三，固定性。在征税前，国家采取法律的形式，把征收对象、纳税人以及征收数额和比例都规定下来，以便税务机关和纳税人共同遵守。这种固定性既是税收区别于其它财政收入的标志，也是国家财政收入稳定的可靠保证。

　　税法是调整税收关系的法律规范的总称。税法是国家向纳税人征税的依据，是纳税人履行纳税义务的准绳。税法的表现形式包括法律、条例、规定、试行办法等。

　　税法的调整对象是参与税收征纳关系主体之间所发生的经济关系。这里的征纳关系，一般指代表国家行使征税权的税务机关向负有纳税义务的社会组织和个人征收现金或实物的关系；但由于税收活动与国家职能活动有紧密关系，如税收管理体制、管理权限等，所以，税法还调整着国家权力机关、国家行政机关、税务机关在管理国家税务活动中发生的一种行政权限关系。具体地说，我国税法调整对象包括以下几个方面：

　　一、税务机关与经济组织、公民个人之间的征纳关系，主要有：

　　（一）税务机关与全民所有制企业之间的征纳关系；

　　（二）税务机关与集体所有制企业之间的政纳关系；

　　（三）税务机关与私营企业之间的征纳关系；

　　（四）税务机关与个体工商业户、承包经营户之间的征纳关系；

　　（五）税务机关与中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业之间的征纳关系；

　　（六）税务机关与各种形式经济联合体之间的征纳关系；

　　（七）税务机关与行政事业单位及其附属宾馆、招待所、印刷厂等单位之间的征纳关系；

　　（八）税务机关与公民（包括中国公民和外国公民）个人之间的征纳关系。

　　二、国家权力机关与国家行政机关之间、上级国家机关与下级国家机关之间因税收管理权限的划分所产生的具有权责性质的行政管理权限关系。

　　社会主义国家税收和资本主义国家税收有着本质的区别。资本主义国家税收，绝大部分是由劳动人民直接或间接地负担，是资本主义国家对劳动人民已经获得的国民收入的扣除，是再一次的经济剥削。以生产资料公有制为基础的社会主义国家税收，是国家参与社会总产品的分配和再分配，体现着国家、经济组织和劳动者利益一致基础上整体和局部关系。社会主义国家税收是国家财政收入的主要构成，是国家调节经济的有效手段。

第二节 税收法律关系

　　税收法律关系，是税法调整国家与纳税人在税收活动中所发生的征纳关系而形成的权利和义务关系。它是国家参与国民收入分配和再分配的经济关系在法律上的表现。

　　一、税收法律关系的要素

　　税收法律关系的要素与其他法律关系一样，是由主体、内容（权利和义务）和客体构成的。

　　（一）税收法律关系的主体，是指税收法律关系的参加者，即在税收法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它们的主体资格是由国家法律、法规直接规定的。税收法律关系的主体，分为征税主体和纳税主体。

　　征税主体指国家权力机关、国家行政管理机关和税务职能机关。

　　国家最高权力机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，根据宪法规定的权限，制定并颁布税法；授权国务院制定并颁布税收条例。这些法律和法规，都是征纳双方参与税收活动时必须共同遵守的行为规则，也是税务机关进行税收管理活动的依据。地方（省、自治区、直辖市）权力机关即地方各级人民代表大会及其常委员会，根据宪法规定，因地制宜地制定并颁布地方性税收法规，制定具体的实施办法。

　　国务院负责管理全国税收工作，并由它所属的财政部、国家税务局、海关总署组织实施税法，实施税收职能。地方行政机关按照各自的权限行使征税主体的职权。

　　税务机关是税收征管的执行机关，既是征收机关，又是国家税收管理的职能机关。它在直接参加税收管理活动中，是以国家代表的身份出现的。

　　纳税主体指纳税义务人。我国纳税主体可以分为以下几类：１．全民所有制企业；２．城乡各类集体所有制企业；３．私营企业；４．城乡个体工商业户；５．外商投资企业和外国企业；６．联营企业；７．有预算外收入的国家行政机关和事业单位，行政机关和事业单位附设的招待所、宾馆、印刷厂、劳动服务公司等单位；８．公民个人。包括作为《个人所得税法》纳税主体的外籍个人。

　　（二）税收法律关系的内容，是指征纳双方所享有的权利和应承担的义务。关于征纳双方所享有的权利和应承担的义务，主要集中规定在国务院颁布的《税收征收管理条例》中，有些地方税收法规也有此规定，其中征税机关的权力表现为税收管理体制上的权限规定，将第四节中叙述。这里有必要对税收法律关系内容的特征和征纳主体之间的权利义务作一简述。

　　税收法律关系内容有以下三个特征：第一，在整个征纳税的过程中，征税主体享有单方面的征税权利，纳税主体则只负有单方面纳税义务。而且权利主体的权利不得放弃，义务主体的义务不得推卸。否则双方当事人（或负责人）都要承担法律责任。其次，在制定税收法律、法规和进行税收管理监督过程中，权力机关和被授权的行政机关以及它们的上下级之间因此而产生的税收法律关系，其权利以"职权"的形式出现，其义务以"责任"的形式出现，因为在这一特定的过程中，其权利义务合而为一，征税主体享有的权利本身，对国家来说又是必须履行的义务。第三，出现了税法规定的新的法律事实的特殊场合，纳税主体不能按时、足额缴纳应纳的税款时，征纳双方的权利义务就不再是单方面的了。即纳税主体依法享有请求减免税的权利，征税主体也同时负有按规定给予减免税的义务。

　　关于征税主体和纳税主体的权利义务主要包括以下内容：

　　征税主体即国家各级税务机关的权利是依法进行征税，办理税务登记，进行税务检查和对违章者进行处罚；其义务主要是把征得的税款及时无误地解缴国库，及时地把税收争议案件提交上级机关处理等。

　　纳税主体即纳税人的权利是，按税法规定享有减税免税和申请退税的权利，对税务机关作出的不合理决定，有权申请上级税务机关复议，对复议仍持异议，可诉请法院。其义务主要是必须按时办理纳税登记，接受监督检查，提供真实的会计报表及纳税资料，依法缴纳税款，不拖欠，不偷漏税，不抗税等。

　　（三）税收法律关系的客体，是指税收法律关系主体之间的权利和义务共同指向的对象和实现的目标，它同征税客体不同，后者是指国家对什么东西征税，如对流转额、所得额、财产价值、行为等。而前者指征纳双方之间、国家机关之间共同实现的目标和指向的对象，包括货币、实物和行为三个方面。货币、实物大家容易理解，行为是指税法制定和执行过程中，发生于行政机关和权力机关之间、税务机关与行政机关之间拟订税收指标的行为和金库对税款核实、报解等行为。

　　二、税收法律关系的产生、变更和终止税收法律关系通过一定的法律事实（事件、行为）产生、变更和终止。

　　（一）下列法律事实的出现产生税收法律关系：纳税人发生了税法规定的应纳税的行为和事件；新的纳税人的出现。

　　（二）下列法律事实的出现变更税收法律关系：税法的修改或规定新的税收优惠；征税程序有了变动；纳税人的收入或财产状况发生了变化，例如收入的增加超过了免征额或者收入的减少不够起征点；由于灾害造成财产的重大损失致使纳税人难于履行纳税义务。

　　（三）下列法律事实的出现终止税收法律关系：纳税人履行了纳税义务；纳税人符合免税的条件；税法的废除；纳税人的消失，如企业的破产、撤销、合并，人的死亡等。

　　三、税收法律关系的特点

　　（一）税收是以国家为主体的特定分配关系，因此税收法律关系中有一方主体始终是国家，另一方是企业、事业单位或个人。

　　（二）在征纳过程中产生的税收法律关系，征税主体享有单方面的征收权利，纳税主体负有单方面的缴纳义务。表明双方主体地位不是对等的。

　　（三）税收法律关系具有财产所有权、支配权转移的性质。

　　纳税人履行了纳税义务后，纳税人原拥有货币资金（或实物）成为国家的财政收入，由国家统一支配、使用。这是财产权利的单向转移，是无偿的。

　　（四）纳税义务人一旦发生税法规定的行为和事件，就产生了税收法律关系，不以征纳双方当事人的意志为转移，而是按照国家意志和政策通过税法规定为前提的，纳税人要按规定履行纳税义务，征收机关要按规定行使征税职责。

第三节 税法的构成要素

　　税法由下列要素构成：

　　一、纳税主体亦称纳税义务人。指税法规定直接负有纳税义务的社会组织和个人，每一种税在税法中都规定了特定的纳税人。当主体符合这一特定资格，就要依法履行纳税义务。

　　二、征税客体又称征税对象。即征、纳税主体权利义务所指向的对象，是税法的最基本要素，是征税的直接依据。每一种税法都明确规定征税客体，如流转税法类的各项商品和非商品的流转额、所得税法类的所得额等。

　　三、税率是税法构成要素的核心部分，它是计算应征税额的尺度，是纳税额与征税对象之间的比例。我国现行税率分为比例税率、累进税率和定额税率。

　　（一）比例税率。是对同一征税对象，不论数量或金额多少，只规定一个比例征收。一般适用于对流转额的征收。

　　（二）累进税率。是根据征税对象数额的大小，规定递增等级的税率，征税对象数额越大，税率越高。累进税率分为全额累进税率、超额累进税率和超倍累进税率三种。全额累进税率是征税对象全部数额，按照规定等级的税率计征税款。当征税对象的数额由一个等级上升到另一个等级时，即对其全部数额，均按照上升后的等级税率计算征税。超额累进税率是根据征税对象的数额的不同等级部分，按照规定等级适用税率分别计算征收，征税对象数额增加，需要提高一级税率时，仅对增加的数额部分按高一级税率计征税款。超倍累进税率同超额累进税率相似，把征税对象的特定数额部分作为一个计税基数，以这个基数为一倍，按不同超倍数额采用不同的累进税率计征，如个人收入调节税即采用超倍累进税率。

　　（三）定额税率，又称固定税额。是按每一单位征税对象，直接规定固定税额的一种税率。它一般适用于从量定额征收，例如资源税、盐税、烧油特别税、车船使用税等都采用定额税率。

　　四、税目是征税客体的具体化，它的作用在于明确征税客体的范围和广度，制定高低不同的税率，从而贯彻鼓励或限制的政策。

　　五、纳税环节是指应税商品在其整个流转过程中，税法规定应当缴纳税款的环节。一般商品从生产到消费往往需要经过许多环节，在税收上只选择其中一个环节，规定为缴纳税款的环节。如产品税法规定：工业产品在工业销售环节和商业零售环节纳税；农产品规定在收购环节和商业零售环节纳税。纳税环节的选择适用于流转税类。

　　六、纳税期限是指税法规定纳税人缴纳税款的具体期限，纳税人不按纳税期限缴纳税款的，要加收滞纳金。纳税期限是税收固定性特点在时间上的体现。

　　七、减税免税是指税法对特定的纳税人、应税产品、所得等给予减轻或免除税收的一种优待规定。减税是对应征税款减征其一部分；免税是对应征税款全部予以免征。减免税的规范，在税法中有三种：一种是固定减免税，一种是定期的减免税，还有一种是临时减免税。

　　八、违章处理指纳税人有欠税、漏税、偷税、抗税或未履行纳税登记、申报拒绝税务检查等违章行为的时候，税务机关的依法处理。

第四节 税法的分类

　　在我国，税法是一个由各种单行的税收法律、法规和规章构成的综合体。它们之间既相互独立，又有相联系的方面，因此，对它们进行科学的划分，有利于分析税收负担的分配情况、负担的轻重，以及国家税法的总体结构的设置和不断的完善，实现以法治税，充分发挥税收调节经济的功能，为现代化建设服务。对税法的划分方法很多，不同的分类标准在税法研究上具有不同的意义。

　　一、根据税法所规定的征税客体性质的不同，可分为流转税法、收益税法、财产税法、行为税法和资源税法（一）流转税法是根据商品或非商品的流转额为征税对象的。它的主要特点是：１．征税是伴随商品交换和非商品服务进行的；

　　２．计税依据是商品的价格和劳务服务收费标准；３．税额是商品价格或劳务服务收费的组成部分。现行的流转税法有：《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《进出口关税条例》、《工商统一税条例》、《城市维护建设税暂行条例》。

　　（二）收益税法是以纳税人的纯收益或总收益为征税对象。它的主要特点是：１．征税对象是纳税人的收益额或所得额，税额的多少取决于纳税人的收益额或所得额、即以纳税人的实际负担能力为征收原则；２．一般采用累进税率；３．征税方法上，一般按全年收益额或所得额征税，分期预缴，年终汇算清缴，多退少补。现行收益税法有：《国营企业所得税条例》、《国营企业调节税征收办法》、《集体企业所得税暂行条例》、《私营企业所得税暂行条例》、《城乡个体工商业户所得税暂行条例》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《个人所得税法》、《个人调节税暂行条例》、《农业税条例》。

　　（三）财产税法是以法定财产的价值额为征税对象，根据财产占有或者财产转移的事实，加以征收的税。它的基本特征是，以纳税人所占有或转移的财产为征税对象，客体范围严格依法限定；而向财产所有人或使用人征收，无税负转移作用。现行的财产税法有：《房产税暂行条例》、《城市房地产税暂行条例》、《契税暂行条例》。

　　（四）行为税法是以特定行为的发生，依据法定计税单位和标准，对行为人加以征收的税。行为税是一个总的概括，其内容可以因征税对象不同而多种多样。它的显著特点是：具有鲜明的政策目的性和因时因地制宜灵活性。现行的行为税法有：《关于征收烧油特别税的试行规定》、《国营企业奖金税暂行规定》、《国营企业工资调节税暂行规定》、《集体企业奖金税暂行规定》、《事业单位奖金税暂行规定》、《车船使用税暂行规定》、《车船使用牌照税暂行条例》、《固定资产投资方向调节税暂行条例》、《屠宰税暂行条例》、《耕地占用税暂行条例》、《城镇土地使用税暂行条例》、《牲畜交易税暂行条例》、《集市交易税暂行条例》、《印花税暂行条例》、《筵席税暂行条例》。

　　（五）资源税法是对在我国境内从事国有资源开发，就资源和开发条件的差异而形成的级差收入征收的一种税。它的主要特点是：只对税法规定的资源征税；只限于对因资源的贫富及开发条件不同而形成的级差收入征税；采用差别税额，按纳税人的资源开采量，划分级次，分别确定税额。现行资源税法有：《资源税条例》、《盐税条例》。

　　二、根据各级政府对税收的管理和使用权限为标准，可分为中央税法、地方税法和共享税法。这种分类的目的，在于贯彻财政权与事权相一致的原则，保证各级政府都有行使权力和实现职能的财力保证，同时调动各级政府当家理财、组织收入的积极性。但中央税法、地方税法和中央地方共享税法的划分还有待进一步的完善，科学地相对稳定下来。现行的分类详见１９８５年国务院发布的《关于实行"划分税种、核定收支、分级包干"财政管理体制的规定》。

　　三、根据税法适用的纳税主体不同，税法也可分为对内税法、涉外税法和国际税法

　　（一）对内税法是调整国家税务机关与国内经济组织或公民个人之间的税收征纳关系的法律规范。这类税法只适用于本国经济组织和中国公民个人。如产品税、个人收入调节税，不适用于涉外企业和外籍个人，都属于对内税法。

　　（二）涉外税法是调整国家税务机关与具有涉外因素的纳税主体之间税收征纳关系的法律规范。

　　（三）国际税法是调整国家之间关于税收权益的分配关系的法律规范。表现为政府间的双边或多边税收协定、关税互惠公约、《经济合作与发展组织关于避免对所得和财产双重征税的协定范本》（简称《经合范本》）、《联合国关于发达国家与发展国家间双重征税的协定范本》（简称《联合国范本》）、国际税收惯例等形式。

第二章　对内税法

第一节 流转税法

　　一、产品税

　　产品税是对我国境内，从事生产和进口应税产品的单位和个人，就其产品销售收入金额或购进商品支付金额征收的一种税。实行对产品征税可以配合价格政策，调节产品之间利润差异，从而引导和促进商品生产者按照国家计划和宏观决策的要求进行经济活动。产品税税额，约占国家预算收入的４０％左右。产品税自１９８４年开始征收。

　　（一）纳税主体根据《产品税条例（草案）》（下称《条例〈草案〉》）规定：凡是在我国境内从事生产或进口《条例〈草案〉》规定的应税产品，不论是全民所有制企业、集体所有制企业或个人，都是产品税的纳税主体。

　　（二）税目和税率工业产品的税目原有２６０个，近年来，国家决定将一部分产品改征增值税，目前产品税的税目还有９０多个，农业产品税目有１０个。产品税率的设计是根据各类产品盈利水平、企业的承受能力和国家经济改革的需要考虑的，税率一般采用固定的比例税率，从价计征，只有电力、热力类大型发电环节采用定额税率，从量计征。

　　（三）征税客体具体包括：产品销售收入金额；由全民所有制、集体所有制收购的应税农、林、牧、水产品收购支付金额；进口的应税产品所规定的组成计税价格。

　　某些虽然没有销售收入的产品，但要视同销售，仍应征收产品税，如：工业企业以自产的产品用于本企业的基本建设、专项工程和生活福利设施的；非工业企业委托加工的产品；工业企业加工应税的产品。

　　（四）纳税环节和税额的计算

　　１．纳税环节凡从事工业生产的纳税人，在产品销售实现后纳税；应税农、林、牧、水产品，由全民所有制企业、集体所有制单位收购的在支付收购款以后纳税；进口应税产品的纳税人，在产品报关后纳税。

　　２．税额的计算《条例〈草案〉》规定，从事工业生产的纳税人，应分别根据产品销售收入的金额按规定的税率计算税额。收购农付产品的纳税人，收购支付金额按规定的税率计算税额。进口应税产品的纳税人，应在产品报关后，根据产品数量，按组成计税价格和规定的税率计算税额。进口产品的产品税，由海关代征。

　　（五）减税免税产品税的减免税要体现以下两个原则：一是根据国家的政策，需要对特定的产品的生产进行鼓励的；二是由于非主观因素造成暂时的特殊困难，纳税有困难的。

　　对特定产品生产进行鼓励的包括：出口产品一般免税，已缴纳产品税转为出口的由经营单位在报关出口后，可申请退税；进口产品如确系有利我国工业技术改造的先进设备产品，

　　可免缴纳产品税；列入国家计划（包括中央、省和地方三级）试制的新产品在试销期间，给予１-３年的免税期；利用废渣、废液、废气为主要原料生产的产品，给予定期的减免税；少数民族地区的民族特需产品纳税有困难的，给予定期减免税。

　　对非主观因素造成暂时的特殊困难的减免税，按税收管理权限的规定，由省、自治区、直辖市人民政府决定。

　　（六）产品税的缴纳

　　１．纳税义务发生时间

　　（１）纳税主体销售应税工业品，其纳税义务的发生，采用委托收款等结算方式的，为发出商品的当天。

　　纳税主体自产自用的产品，按照规定应当缴纳产品税的，其纳税义务的发生，为移送使用的当天。

　　（２）应税农、林、牧、水产品的纳税人，其纳税义务的发生，由收购单位纳税的，为结付收购货款的当天；由销售者纳税的，为成交的当天。

　　（３）纳税人进口应税产品，其纳税义务的发生，为报关进口的当天。

　　２．纳税期限

　　纳税人缴纳产品税税款的期限，由县（市）税务机关分别核定为１天、３天、５天、１０天、１５天、３０天为一期，逐期计算纳税。不能按期计算的，可以按次计算。

　　以３０天为一期的纳税人，于期满后７天内报缴税款；以１天、３天、５天、１０天、１５天、为一期的纳税人，于期满后５天报缴税款。

　　３．纳税地点

　　产品税的纳税地点，除了国家另有规定者外，一般按下列办法办理：

　　纳税主体生产销售工业品，包括到外地自销或委托外地代销产品，均应在纳税人核算地缴纳产品税。

　　应税农、林、牧、水产品，由全民、集体单位收购的，在收购地缴纳产品税；由生产者销售给全民、集体收购单位以外的其他单位和个人的，在销售地缴纳产品税。生产者到外地销售或者委托外地经销应税农、林、牧、水产品，持有销售地税务机关开具的完税证明的，回原地后不再纳税。

　　二、增值税

　　增值税是以产品新增加的价值为征收对象的一种税。所谓新增加的价值是指工业企业在一定时期内的销售收入额，扣除同期已经消耗掉的外购原材料、燃料、动力和计入产品销售价格内的包装物金额后的数额。增值税于５０年代首创于法国，至今已近４０年的历史。我国１９８２年制定《增值税暂行办法》，在总结经验的基础上，１９８４年１０月１日起我国新的《增值税条例（草案）》（下称《条例（草案）》）开始实施。

　　实行增值税的优点在于：使我国税收制度更加适应当前工业生产结构的调整；有利于"大而全""小而全"工业生产结构的改组，促进专业化协作生产的发展，提高社会生产力水平；可以平衡企业间的税收负担，从而实现较好地协调国家与企业之间的分配关系。

　　（一）纳税主体《条例（草案）》规定，在我国境内从事生产、进口和委托加工增值税的应税产品的单位和个人，都是增值税的纳税人。

　　（二）税目和税率《条例（草案）》规定征收增值税的工业产品共１２个，但自１９８６年以来又陆续增添了纺织产品、日用机械、家用电器、电子产品、搪瓷制品、保温瓶等，目前已增至３０多个税目。列举税目的工业产品，都是生产结构复杂，税收负担不平衡较为突出的产品。增值税的税率均采用比例税率。

　　（三）计税方法《条例（草案）》原规定分别不同税目采用"扣额法"和"扣税法"两种方法计税，为了平衡税负，简化计税办法，国家决定，自１９８７年起，增值税的计税方法一律采用"扣税法"不再同时使用"扣额法"。

　　"扣税法"的计算，以工业产品销售收入金额依率计算应缴纳的税额，再减去购入原材料、燃料、动力和零配件等已经负担的税额，即为纳税人应纳的增值税额。对进口的应税产品按组成计税价格，依率直接计算应纳税额，不扣除任何已纳税金。进口工业产品的增值税，由海关代征。

　　（四）征收方法

　　征收增值税，可以分别采取以下几种方法：

　　１．分期核实征收方法，即纳税人按照税务机关核定的纳税期限，逐期结算应纳税额。

　　２．定率征收、年终结算的征收方法，即纳税人先按照税务机关核定的应税产品增值率，逐期计算纳税，于年度终了后进行核算，多退少补。

　　３．单台（机）定率征收方法，即税务机关根据纳税人生产单位产品的扣除金额或扣除税额核定扣除率（额），由纳税人按照规定的纳税期限，逐期结算应纳税额。

　　４．定期定率征收方法，即纳税人根据税务机关按年或按季核定的应税产品的征收率或者税额，分期纳税的方法。

　　具体到每一个纳税人采取上述方法中的哪一种，由当地税务机关根据纳税人的不同情况分别确定。征收方法确定后，在一个年度内不可变动。

　　５．减税免税和缴纳办法

　　增值税的减税免税规定的原则和范围，以及增值税的缴纳规定，均与产品税基本相同。

　　三、营业税

　　营业税是对从事商业经营、服务性业务等的单位和个人就其营业收入额征收的一种税。《营业税条例（草案）》（下称《条例（草案）》），１９８４年１０月１日在全国施行。

　　（一）纳税主体《营业税条例（草案）》规定，在我国境内从事商业、物资供销、交通运输、建筑安装、金融保险、邮政电讯、公用事业、出版业、娱乐业、加工修理业和其他各种服务业的单位和个人，都是营业税的纳税人。《条例（草案）》还规定：机关、团体、部队、学校和其他事业单位，有上述经营业务的，也是纳税人。所以，凡是经营或从事服务上述项目的单位和个人，不论是何种所有制经济单位和任何个人，都是法定的营业税的纳税人。

　　（二）税目《条例（草案）》列举营业税目共１１个，它们是：商品零售、商业批发、交通运输、建筑安装、金融保险、邮政电讯、出版业、公用事业、娱乐业、服务业和临时经营。随着经济体制改革的发展，财政部于１９８８年５月１８日发出《对典当业征收营业税有关问题的通知》，决定在营业税税目增设"典当业"，下设"典当物品的保管费和利息""典当物品销售"两个子目。

　　（三）税率营业税税率采用比例税率，分为３％、５％、１０％、１５％共４个档次。设计税率时，对国家需要鼓励、支持与人民生活密切相关的行业、税率从低或不征税。如对国营粮食企业按国家规定平价销售粮食、食油的收入免税，农业机械站、排灌站的机耕收入和排灌收入免税。对商业零售、公用事业、大众化的文娱事业，普通饭馆税率从低。对收入较少，负担能力低的修理修配、理发、缝纫等行业税率也从低，为３％。对人民生活关系不大，收入又较多，负担能力较大的行业税率从高，如舞场、弹子房的税率为１０％，高级饭馆，西餐馆税率为５％。对于临时经营，税率为５％-１０％，需要加成倍征收的，可在１至１０成和１-３倍的幅度内征收。

　　（四）征税客体和税额的计算营业税征税客体是商品的流转额和服务性营业收入额。具体可分三类：从事商业零售的以商品销售收入额；从事商品批发、调拨的商品销售收入额减去销售商品购入原价后的差额；从事其他劳务服务的，是营业收入额。

　　（五）营业税的缴纳

　　１．纳税义务发生的时间

　　营业税纳税义务发生的时间，分别为：

　　（１）商业、物资供销企业，纳税义务的发生，采用委托收款等方式的，为发出商品的当天。

　　（２）其他纳税人，纳税义务的发生，为取得收入的当天。

　　２．纳税地点

　　营业税的纳税地点，根据不同情况，分别为：

　　固定业户在业户所在地缴纳营业税；

　　固定业户的总分支机构不设在同一县（市）的，分别在其所在地按各自的营业收入额缴纳营业税；

　　固定业户凭税务机关的证明，临时到外县（市）从事批发经营的，回固定业户所在地缴纳营业税；从事商品零售的，在销售地缴纳营业税；

　　管道运输收入，由取得收入的各管道局在所在地缴纳营业税；

　　建筑安装企业承包建筑安装工程和修缮业务，在承包的工程所在地缴纳营业税。

　　３．纳税期限和报缴税款办法

　　营业税的纳税期限和纳税人报缴营业税税款的办法，与产品税基本相同。

　　（六）减税免税

　　营业税的减税、免税主要有：

　　全民所有制粮食企业按国家规定平价销售粮食、食油的收入；农业机械站、排灌站的机耕和排灌收入；外贸出口商品的调拨和出口销售收入；医疗保健、育婴托儿；婚姻介绍、殡葬服务；农牧保险的收入；以及博物馆、文化宫（馆、站）、体育馆（场）、展览馆、公园的门票收入，免征营业税。

　　除了上述各项外，对政策鼓励、支持的科技成果转让、技术提供和咨询服务等收入，以及因不可抗力而造成经济损失，按规定纳税有困难的，省一级政府可给予定期的减税免税照顾。

　　四、城市维护建设税

　　城市维护建设税是对缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，以其实际缴纳产品税、增值税、营业税的税额为征收对象的一种税。它主要在城市和县城、建制镇开征。该税自１９８５年起全国范围内征收。

　　（一）征收范围和税率

　　根据《城市维护建设税暂行条例》的规定，凡是缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税人。

　　城市维护建设税，以纳税人实际缴的产品税、增值税、营业税税额为计税依据。

　　城市维护建设税的税率分别为：纳税人所在地在市区的，税率为７％，纳税人所在地在县城、建制镇的，税率为５％；纳税人所在地不在市区，县城或者建制镇的，税率为１％。

　　（二）城市维护建设税的缴纳时间和地点城市维护建设税的纳税环节、征收等事项，比照产品税、增值税、营业税的有关规定办理。

　　城市维护建设税是以实缴的产品税、增值税、营业税税额为计税依据同时同地征收的，故不应予以减税、免税。但对个别纳税确有困难的，可由省、自治区、直辖市人民政府酌情予以减税、免税照顾。

　　对出口产品退还产品税、增值税的，不退还已纳的城市维护建设税；对由于减免产品税、增值税、营业税而发生的退税同时退还已纳的城市维护建设税。

　　城市维护建设税款应当保证用于城市的公用事业和公共设施的维护建设。以上是对内适用的４个流转税作了简要的介绍。

第二章　对内税法

第二节 收益税法

　　一、国营企业所得税国营企业所得税的开征是利改税的核心内容，１９８４年９月１８日国务院发布了《国营企业所得税条例》（下称《条例》），并在全国实施。设置国营企业所得税的法律意义是：第一，确立企业在商品生产与商品交换中的地位，为把企业从

　　相对独立的生产者上升到法律上的权利主体地位奠定了基础，使国营企业成为真正的法人。第二，确定了企业的独立的经济利益，扩大了企业自主权。

　　（一）纳税主体

　　《条例》第二条规定："实行独立核算的国营企业，为所得税纳税义务人"，即一切从事工业、交通运输、建筑安装、金融、保险、饮食服务、文教卫生、物资供销、城市公用和其他行业的国营企业，包括各级企业主管部门、公司、行政、事业单位、部队和团体所属的实行独立核算的企业，都须依照规定缴纳国营企业所得税。《条例》义规定"联营企业先分配所得的，以投资各方（包括行政、事业及其他单位）为纳税人"，即参与联营企业分得利润的全民所有制性质的公司、企业、行政、事业单位、部队团体等投资单位，都应依法缴纳国营企业所得税。

　　就地先缴纳所得税，后分配利润的联营企业各方分得的税后利润，凭纳税证明，免缴纳国营企业所得税。

　　具备独立核算条件，并统一对外销售产品、统一结算贷款、统一计算盈亏的工业公司，可以视为国营企业所得税的纳税人。工业公司凡实行分级经济核算的，所属企业具备独立核算条件的，均为纳税人。

　　规定实行独立核算的国营企业为纳税人，可以避免系统内盈亏相抵，国家财政损失的弊端。所谓独立经济核算的国营企业，应具备以下条件。

　　１．办理工商登记并取得营业执照的；

　　２．经银行批准开设有结算帐户的；

　　３．建立帐簿，编制财务会计报表；

　　４．独立计算盈亏。

　　（二）征税客体和税额计算

　　国营企业所得税的纳税客体是纳税企业的所得额，它包括来源于中国境内外全部生产经营所得和其他所得。生产经营所得，是指从事物质生产、交通运输、商品经营、劳务服务和其他营利事业取得的纯收益。其他所得，是指从联营企业或其他企业分得的利润和取得的股息，购买各种债券的利息（不包括国库券利息），以及营业外收益等其他所得。

　　国营企业缴纳所得税的应纳税所得额，是依据企业每一纳税年度收入总额（包括营业外收入），减除成本、费用、国家允许在所得税前列支的税金（指流转税税金）和营业外支出后的金额为应纳税所得额。按法律规定，在计算国营企业所得税的应纳税所得额时，下列项目允许扣除：

　　１．联营企业缴纳所得税前，先分给投资单位的利润、股息。

　　２．国务院、财政部规定企业留用的单项留利。包括治理"三废"产品盈利净额；提前还清基建改扩建项目借款应留给企业的利润；国外来料加工、装配业务留给企业的利润；其他单项留用利润。

　　３．经批准，用基建改扩建借款项目和用技术措施性借款项目，投产后新增加利润归还的借款和上述新增加利润中提取的职工福利基金和职工奖励基金。

　　４．国家允许扣除的其他项目。

　　５．经批准抵补以前年度的亏损。但是，在计算应纳税所得额时，下列项目不准列入成本、费用、营业外支出：

　　１．应在各种专项基金、专项拨款和专项经费中开支的费用。

　　２．应在企业留用利润中开支的工资、津贴、补贴、发放的实物和奖金，以及赞助金、赔偿金、违约会、滞纳金和罚款等。

　　３．缴纳的奖金税、固定资产投资方向调节税、能源交通重点建设基金、预算调节基金购买的国库券，以及《国营企业成本管理条例》规定不准在成本、费用、营业外支出的列支的款项。

　　按照国营企业所得税条例规定，计算应纳税所得额的公式如下：

　　工业企业

　　（１）产品销售利润＝产品销售收入－产品税－增值税－营业税－城市维护建设税－教育附加税－产品销售工厂成本－销售费用－技术转让费。

　　（２）利润总额＝产品销售利润＋其他销售利润－资源税＋营业外收入－营业外支出。

　　（３）应纳税所得额＝利润总额＋从其他单位分得的利润－允许扣除项目的金额。

　　商业企业

　　（１）商业经营利润＝商品销售额－商品销售成本－商品流通费－营业税－城市维护建设税－教育附加税

　　（２）附营业务净收入＝附营业务收入－附营业务成本

　　（３）利润总额＝商品经营利润＋附营业务净收入＋财产溢余＋其他收入－财产损失－扶持农产品支出－补贴工业支出－其他支出

　　（４）应纳税所得额＝利润总额＋从其他单位分得的利润－允许扣除项目的金额饮食服务业

　　（１）经营利润＝营业收入－营业成本－费用－营业税－城市维护建设税－教育附加税

　　（２）附营业务净收入＝附营业务收入－附营业务成本

　　（３）利润总额＝经营利润＋附营业务净收入＋财产溢余＋其他收入－财产损失－其他支出

　　（４）应纳税所得额＝利润总额＋从其他单位分得的利润－允许扣除项目的金额。

　　国营企业应纳税额的计算公式：

　　适用５５％比例税率的大中型企业是：应纳税额＝应纳税所得额×５５％。

　　适用八级超额累进税率表的小型企业是：

　　应纳税额＝应纳税所得额×适用税率－速算扣除数（计算方法与集体企业所得税相同）

　　纳税人来源于中国境外的所得，应就其中国境内外的全部所得计征国营企业所得税，但已在外国缴纳所得税的，可以持纳税凭证，有总机构的应缴税额内抵免，抵免额不得超过国内规定税率计算的税额。计算可抵免额的方法如下：

　　（１）国外税前得额＝国外分得税后利润１－国外所得税税率

　　（２）国外所得税率低于国内适用税率的抵免额计算：抵免额＝国外税前所得额×国外所得税率

　　（３）国外所得税率高于国内适用税率的抵免额的计算：抵免额＝国外税前所得额×国内适用税率

　　应纳税所得额＝（国内应税所得额＋国外税前所得额）×适用税率－抵免税额。

　　（三）税率

　　按照国家规定的标准划分大中、小型国营企业，分别采用两种税率，大中型企业适用５５％的固定比例税率，小型企业适用八级起额累进税率，与集体企业所得税税率相同。

　　划分国营大中型和小型业企业的标准是：小型工业企业（包括商办工业、粮食工业、饲料工业、储运企业）在京、津、沪三市是固定资产原值不超过４００万元，年利润不超过４０万元，两个条件要同时具备，有其他地区，固定资产原值不超过３００万元，年实现利润不超过３０万元，两个条件同时具备的。小型商业零售企业（以独立核算的自然门店为单位）：京、津、沪三市，年实现利润不超过２０万元，职工人数不超过６０人；各省会、自治区首府所在地和重庆市，年实现利润不超过１５万元，职工人数不超过３０人；其他城市年利润不超过８万元，职工人数不超过３０人，为国营小型商业企业，在划分国营小型商业零售企业的标准时，利润额的条件必须具备，职工人数条件是否具备，由省、自治区、直辖市人民政府确定。物资部门所属生产资料服务公司或门市部，煤建公司、废金属回收公司和县物资企业以及县工业供销企业，比照其他城镇的小型团营商业零售企业的标准，划分小型物资供销企业。

　　文教企业（不包括出版系统企业）分别比照小型工交企业和小型零售企业的标准，划分小型文教企业。

　　城市公用企业，比照小型工交企业划分小型城市公用企业。

　　下列企业不划分国营大中、心型企业，一律按大中型企业，适用５５％的比例征税，包括文教系统的出版企业，建筑安装企业、金融、保险、商业批发企业，贸易中心，贸易货栈、侨汇商店、友谊商店，石油商店（包括加油站），外轮供应公司、自选商店、食品购销站和物资企业（不包括划分为小型企业的物资企业）以及供销企业（不包括划分小型企业的县供销企业。）

　　下列企业、单位不划分大中、小型企业，一律按照《条例》规定的八级超额累进税率征税：

　　１．饮食服务企业和营业性的宾馆、饭店、招待所。

　　２．实行合理批零差价，并实行利改税试点的独立经济核算的城市粮店。

　　３．商办农牧企业和预算外的全民所有制企业和经营单位。

　　（四）企业经营亏损的抵补

　　《条例》第６条规定，纳税主体在某一年度发生亏损的，可以提出申请，经当地税务机关审查核实，按照国家规定的程序报经批准后，从其下一年度所得中，给予一定数额抵补，一年抵补不了，可以结转次年抵补，但连续抵补期限最长不得超过三年。抵补后多余利润，应按规定缴纳所得税。这是对由盈变亏企业限定三年扭转亏损的期限规定，实质上是一种免税期的照顾，在期限内督促企业加强经营管理，努力扭亏增盈。

　　（五）纳税地点和纳税期限

　　国营企业所得税，一般实行以独立经济核算企业的所在地缴纳，但下列情况除外：

　　１．跨地区经营的企业，按其类属关系回原地缴纳。

　　这是指经营场所在外地的企业，由原地区投资或举办的企业、单位向其所在地税务机关申报缴纳所得税。

　　２．联营企业先分利润的，由投资各方在其所在地缴纳所得税。

　　３．铁路运营、金融、保险企业和国家医药管理局直属企业分别由铁道部、中国人民银行、中国工商银行、中国银行、建设银行、中国农业银行、中国国际信托投资公司，国家医药管理局集中缴纳所得税。但铁道部直属实行独立经济核算的生产经营单位，中国人民保险总公司所属省、市分公司就地缴纳所得税。

　　国营企业所得税的纳税期限，采取按日、按旬或按月预缴税款，按月按季结算，年终汇算清缴，多退少补的办法。

　　具体的纳税期限，由当地税务机关，根据纳税人应纳税额大小，分别核定。

　　（六）减税、免税

　　国营企业所得税的减免，下列三种情况下可给予照顾：一是第二步利改税后留利达不到国家规定留利水平的；二是企业生产经营产品是国家鼓励的；三是在生产经营中遇到客观因素造成的特殊困难，依法纳税有困难的，具体有：

　　１．由于第二步利改税调整产品税、增值税、营业税率，

　　以及开征资源税而增减后缴纳所得税后的余额，不足国家１９８３年规定的合理留利水平的微利企业，经批准可暂免缴纳所得税三年。

　　２．行政、事业单位、部队、团体附属企业的收入，凡作为抵顶事业费支出的，暂免缴纳国营企业所得税。

　　３．对饲料加工企业，减半征收所得税，对新办饲料加工企业，免征国营企业所得税三年。对新办食品工业企业，免征所得税一年，免税期满仍有困难，经批准，可给予定期的减税照顾。

　　４．纳税人遇有不可抗拒的自然灾害，需要减税免税的，由税务机关按规定的权限给予一次性或定期的减税免税。

　　此外，为了鼓励企业投资于经济特区，凡全民所有制企业到经济特区投资举办的内联企业，按２０％缴纳所得税。分得的利润解往投资企业所在地的，应补缴所得税，免征调节税；如留在特区再投资扩大再生产或兴办外向型企业，从获利年度起，五年内在投资企业所在地免征应补缴的所得税和调节税。

　　属于缴纳国营企业调节税的企业，应先减免调节税，经减免调节税仍有困难的，可相应减免企业所得税。

　　二、国营企业调节税

　　对在缴纳所得税后留利超过国家规定的１９８３年合理留利水平的大中型国营企业，还需要按照《国营企业调节税征收办法》缴纳调节税。调节税的征收对象（计税依据）相同于国营企业所得税的应纳税所得额。调节税税率是根据企业的不同情况，由财政部门商同企业主管部门，对各企业逐个核定税率，形成一户一率。对小型国营企业不征收调节税，税后留利较多的小型国营企业向上级主管部门交承包费。

　　三、集体企业所得税

　　集体企业所得税是对从事工商业等经营的集体所有制企业就其经营所得和其他所得征收的一种税，是国家参与集体所有制企业利润分配的一种形式。国务院于１９８５年发布了《集体企业所得税暂行条例》（下称《暂行条例》），并于同年在全国范围内统一执行。

　　（一）纳税主体

　　《暂行条例》规定，凡是从事工业、商业、服务业、建筑安装业、交通运输业以及其他行业的独立核算的集体企业，都是集体企业所得税的纳税人，具体包括：

　　１．独立核算的集体工业企业、商业企业、饮食企业，服务修理修配企业、交通运输企业、建筑安装企业；国营企事业单位举办的各类集体企业、各企事业单位、机关团体、学校、部队的家属工厂、农村乡镇企业；校办集体企业以及民政部门举办的集体福利工厂等。

　　２．向所属企业或主管部门提取行政管理费，按规定使用范围和标准开支后有年终结余的集体企业各管理机构和集体企业联合会。

　　３．县一级供销社和所属企业。

　　４．租赁给集体和个人经营的国营小型企业。

　　５．转为集体所有制的国营小型企业。

　　（二）征税客体和税额的计算

　　集体企业所得税的征税客体是企业每一纳税年度生产经营收入和其他收入总额，减除成本、费用、营业外支出、国家允许在所得税前列支的税金后的余额，即为应纳税所得额，其计算公式是：

　　应纳税所得额＝利润总额＋其它单位分得未征所得税的利润－允许扣除项目的金额

　　集体企业所得额，包括来源于中国境内外的全部生产经营所得和其他所得。生产经营所得是指企业从事物质生产、交通运输、商品经营、劳动服务和其他盈利事业所得。其他所得，指股息、债券利息（不包括国库券利息）、租赁所得、转让专利权、专有技术、商标权等项所得，以及营业外收益等所得。

　　在企业应纳税所得额确定以后，应纳税额就可以按照适用税率计算出来，为了简化超额累进税率的计算方法，在实践中总结出应纳税额的速算方法，其计算公式是：

　　应纳税额＝应纳税所得额×适用税率－速算扣除数

　　在计算应纳税所得额时，《暂行条例》和有关规定，允许扣除下列项目：

　　１．从其他企业分得征收所得税后的利润、股息；

　　２．国务院、财政部允许扣除的项目。

　　但是，集体企业在计算应纳税所得额时，不得扣除下列项目：

　　１．前年度亏损；

　　２．应在各项基金、专项经费中开支的费用；

　　３．应在企业缴纳所得税后的利润中开支的工资、津贴、发放的实物和奖金及赞助金、赔偿金、违约金、滞纳金和罚款等；

　　４．缴纳的所得税、固定资产投资方向调节税、国家能源交通重点建设基金、预算调节基金以及购买国库券支出；

　　５．应在缴纳所得税后利润中分配的合作事业基金、公益金、公积金、股金分红和劳动分红等；

　　６．按规定已经提取而没有上交的行政管理费，以及国家财政、税务机关明文规定不准在成本费用及营业外列支的费用。

　　（三）税率

　　《暂行条例》规定企业所得税率采用新八级超额累率，与国营小型企业适用的税率相同，有利于平衡国营与集体企业税负水平。新的集体企业所得税，比原工商所得税提高了累进起点，扩大了级距，税收负担总水平有所下降。

　　（四）减税免税根据《暂行条例》和财政部１９８５年１０月２６日颁发的《集体企业所得税若干政策规定》中，下列情况可以免税或在一定期限内、一定程度上给予免征、减征所得税。

　　１．对盲、聋、哑、残人员占生产人员总数３５％以上的福利工厂免征所得税，超过１０％但未达到３５％的减半征收所得税。

　　２．新办的集体饲料工业企业，免征所得税三年。

　　３．对基层供销、乡镇集体企业新建独立核算的冷库、仓库的收入，从投产使用之日起，给予免征集体企业所得税二年至三年的照顾。

　　４．对利用本企业生产过程中产生的"三废"作主要原料生产的产品所实现的利润，免征所得税五年。

　　５．集体企业接受外商、侨商和港澳商人来料加工、来件装配业务的所得，凡来料、来件部分占产品原材料、辅助材料和零部件总值百分之二十以上的，从取得第一笔收入的月份起，在三年内免征集体企业所得税。

　　６．对生产经营直接服务于农业化肥、农药、农机具、修理、修配的乡镇集体企业，可定期给予减税免税。

　　７．新办集体企业纳税确有困难的，可区别情况，减征或免征集体企业所得税一年。对在"老、少、边、穷"地区举办的乡镇集体企业，经营有困难的，可定期给予减税免税。

　　８．由于不可抗拒的自然灾害或其他特殊原因，纳税有困难，可给予定期或一次性的减税免税。

　　（五）纳税地点和期限

　　集体企业应在企业所在地缴纳所得税。集体企业与国营企业、集体和其他单位联营的，应在联营企业所在地缴纳所得税。集体企业所得税是按年计征，按季或者按期预交，年终汇算清缴，多退少补，具体纳税期限，由当地税务机关根据纳税人缴纳税额的大小分别核定。

　　对实行经营责任承包制的集体企业所得税的征收，这类企业应先缴纳集体企业所得税，然后在企业和职工之间进行分配。承包者的经营收入支出，通过出包企业核算的，由出包者按规定缴纳集体企业所得税，然后再与承包者进行分配。经营收入支出，山承包者独立核算的，承包者仅向出包者缴纳承包费的应先就其全部利润缴纳集集体企业所得税，然后交承包费。出包者收到缴纳所得税后的承包费，不再缴纳集体企业所得税。

　　四、私营企业所得税

　　私营经济现阶段是社会主义公有制经济的补充，为了鼓励、引导私营企业健康的发展，保障私营企业的合法权益，国务院于１９８８年６月３日第七次常务会议通过并发布《私营企业所得税暂行条例》，（以下简称《暂行条例》），自１９８８年起施行。

　　所谓私营企业是指企业资产属于私人所有、雇了八人以上、营利性的经济组织。私营企业分为独资企业、合伙企业、有限责任公司。

　　（一）纳税主体

　　《暂行条例》第一条规定，凡从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业以及其他行业的城乡私营企业，都是私营企业所得税的纳税人。私营企业应具备下列条件：

　　１．与生产经营和服务规模相适应的资金和从业人员；

　　２．固定的经营场所和必要的设施；

　　３．符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。

　　（二）征税客体和应税所得额的计算

　　私营企业的征税客体是：纳税人每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用、国家允许在所得税前列支的税金和营业外支出后的余额。纳税人计算缴纳所得税的列支项目和标准，由税务机关依法规定。

　　应纳税所得额的计算公式是：

　　应纳税所得额＝利润总额－允许扣除项目的利润。

　　允许扣除的项目有：

　　１．经核准抵补以前年度的亏损；

　　２．从其他企业分得已征收所得税后的利润、股息；

　　３．国务院或财政部、国家税务局规定允许扣除的其他项目。

　　但是以下项目在计算应纳税所得额时不得扣除：

　　１．归还的各种贷款、借款的本息（不包括按规定允许列支的流动资金借款利息）；

　　２．超过税务部门核定工资（包括各种奖金、补贴、津贴、加班费）的部分；

　　３．股息、红利；

　　４．赞助金、赔偿金、违约金、滞纳金、罚息和罚款等；

　　５．缴纳的奖金税、固定资产投资方向调节税、能源交通重点建设基金；预算外资金调节基金。

　　６．购买的国库券及其他债券支出；

　　７．国家规定不允许在成本、费用、营业外支出中列支的款项。

　　（三）税率私营企业所得税率，采用３５％的固定比例税率。

　　（四）减税免税《暂行条例》第４条规定，具备下列情况之一的，可由省、自治区、直辖市人民政府决定，在一定期限内给予减征、免征所得税：

　　１．利用"三废"等废弃物为主要原料进行生产的；

　　２．遇有不可抗拒的自然灾害，纳税确有困难的；

　　３．纳税人因特殊情况需要减税、免税的。其他需要减免税的，由财政部门确定。

　　（五）企业亏损的抵补

　　私营企业在纳税年度发生亏损，经税务机关批准，可以从下一年度的所得中提取相应的数额加以弥补、下一年度的所得额不足弥补的，可以递年提取所得继续弥补，但连续弥补不得超过三年。这实际上是延长三年免税期，对私营企业的一种照顾。

　　（六）纳税地点和期限

　　私营企业所得税，由纳税主体向当地税务机关缴纳，下列情况可分别处理：

　　１．企业所在地与经营地一致的就地缴纳：

　　２．纳税人离开所在地临时外出经营，按规定办理外出经营税收管理证明，在企业所在地一并缴纳；没有办理外出经营证明的，在经营地缴纳。

　　私营企业所得税按年计算，分月或分季预缴，年终汇算清缴，多退少补，具体纳税期限由县、市税务机关确定。

　　五、城乡个体工商业户所得税

　　城乡个体工商业户所得税，是对依法核准工商登记，从事工商业经营的个体工商业户，就其生产经营所得和其他所得征收的一种税。为了合理调节收入，正确处理国家与个体工商业户之间的分配关系平衡。国务院于１９８６年１月７日发布了《城乡个体工商业户所得税暂行条例》（以下简称《暂行条例》），１９８６年４月１５日财政部发布《关于城乡个体工商业户所得税的若干政策规定》，该税于１９８６年开征。

　　（一）纳税主体

　　《暂行条例》第一条规定："凡是从事工业、商业、服务业、建筑安装业、交通运输业以及其他行业，经工商行政管理部门批准开业的城乡个体工商业户，都是城乡个体工商业户所得税的纳税义务人"。个人承包、租赁转为个体经营的小型国营、集体企业，以及其他领取个体经营执照的，也是城乡个体工商业户所得税的纳税人。对没有领取工商管理局发放的营业执照的，尽管从事上述生产经营活动的个人机业户，一律按临时经营征税，不属城乡个体工商业户所得税的纳税范周。

　　（二）征税客体和税额的计算

　　城乡个体工商业户所得税的征税客体，是纳税人每一纳税年度（或季、月）的收入总额，减除成本、费用、工资、损失以及国家允许在所得税前列支的税金后的余额为应纳税所得额。

　　应纳税额的计算是应纳税所得额按照相应的累进税率计算。为了简便起见，与集体企业所得税一样，实践中也采用速算的方法。

　　（三）税率和加征率

　　城乡个体工商业户所得税率，《暂行条例》规定为十级超额累进税率。还规定，如果纳税人全年应纳税所得额超过５万元的，应按超过部分的应纳所得税额，加征百分之十至百分之四十的所得税。

　　（四）减税免税根据《暂行条例》和《规定》，下列纳税人纳税有困难的，可由省、自治区和直辖市人民政府确定，给予定期的减免税照顾：

　　１．孤老、残疾人员和烈属从事个体生产经营的；

　　２．某些社会急需，劳动强度大而收入又低于一定标准的；

　　３．私人诊所、个体医生、牙医、镶牙所的收入，农村个体兽医取得的收入，一般免征所得税。

　　４．种养户的劳动所得，按户计算年纯收入在５０００元以下的部分免征所得税。个体户从事工商业又从事种养业的，只就从事工商各业所得征收所得税。

　　５．为了支持归侨、难侨安排好生活，对国营华侨农（林）场的归侨、难侨在本场范围内自办的个体企业从事生产经营所得，从取得收入的月份起，三年内免征所得税。

　　（五）征收管理

　　城乡个体工商业户所得税的征收方法，是按年计算，分月或季预缴，年终汇算清交，多退少补，具体缴纳税的期限，由县、市税务机关核定。

　　对帐证健全的个体工商业户，可按帐查实征收；对既不能提供准确成本费用凭证，又不能正确计算应纳税所得额的个体工商业户，税务机关可核定其应纳税所得额。目前多数采用这一办法征收。

　　个体工商业户承包企业的生产经营所得，应按《暂行条例》规定缴纳所得税。

　　纳税地点的规定：个体工商业户一般应当就地向税务机关缴纳所得税；有的个体工商业户与国营或集体企业联营，实行"先分后税"的，分得的利润应在联营企业所在地缴纳个体工潮业户所得税。

　　六、个人收入调节税

　　个人收入调节税是自１９８７年起在全国施行的一个新的税种，目的在于调节中国公民之间的收入状况，做到合理负担，以促进经济体制改革的进行。个人收入调节税实施以后，对在华外籍个人以及在大陆的华侨、港、澳、台同胞仍适用个人所得税法征税，中国公民缴纳了个人收入调节税后，不再征收个人所得税。《个人收入调节税暂行条例》主要规定如下：

　　（一）纳税主体凡在中国境内有住所、取得个人收入的中国公民。

　　（二）征税客体工资薪金收入；承包、转包收入；劳务报酬收入；财产租赁收入；专利权的转让、专利实施许可和非专利技术的提供、转让收入；投稿、翻译取得的收入；利息、股息、红利收入；经财政部确定征税的其它收入。

　　（三）税率设有两种税率：征税客体的前四项收入，合并为综合收入，按照超倍累进税率每月征收。根据工资类别地区，全国共分四个档次的超倍累进税率。对于征税客体的其他收入，一律采用２０％的比例税率征税。

　　（四）应纳税额的计算征税客体中前四项收入按相应的超倍累进税率表计算。公式是：

　　应纳税额＝月综合收入额×适用税率－速算扣除数。对投稿、翻译收入和专利权、专利实施许可和非专利技术的提供、转让收入，如果每次收入不满４０００元，定额扣除费用８００元后，其余额按比例税率２０％征税。每次收入满４０００元或以上，减除２０％费用，然后就其余额按比例税率２０％征税。对每次的股息、利息、红利收入，即为应纳税所得额，不作任何费用扣除，按比例税率２０％征税。

　　（五）征收方法实行支付单位源泉扣缴和纳税人自行申报纳税两种方法。

　　（六）纳税期限和地点自行申报人和扣缴义务人，应在每月的前１０天内向当地税务机关送纳税申报表，缴纳上个月应纳应扣的税款。自行申报纳税人同时在多处有收入的、应在工作单位的或者在住所地（户籍所在地）税务机关申报纳税。

　　（七）免税规定《暂行条例》第９条规定了下列免税事项：

　　１．省级人民政府，国务院部委以上单位颁发的科学、技术、文化成果等奖金。

　　２．国库券利息、国家银行发行的金融债券利息。金融债券，是指国家或经国务院特案批准发行的金融债券。

　　３．在国家银行、信用合作社、邮政储蓄存款利息，信用合作社存款利息，是指在农村信用合作社或经国家银行批准的其他合作金融组织，个人取得不高于国家银行规定的存款利息。

　　４．按照国家统一规定发给的补贴、津贴。上述补贴、津贴是指由国务院、劳动部规定或报经国务院、劳动部批准而发给的副食品补贴、价格补贴、边远补贴、营养补贴、取暖费，以及海岛、井下、高温、野外、保健津贴。

　　５．福利费、抚恤金、救济金。

　　６．保险赔款。

　　７．军队干部和战士的转业费、复员费。

　　８．按照国家统一规定发给干部职工的安家费、退职费、退休金、离休工资和离休干部生活补助费。除此以外有关法规对下列收入也免征个人收入调节税。

　　１．华侨从海外汇入境内给其家属、亲友的侨汇；继承国外遗产从海外汇入的外汇；取回解冻在美资金汇入的外汇，免征个人收入调节税。

　　２．对个体工商业户的生产经营利润，征收个体工商业所得税后的盈余，不进行分配的，暂不征收个人收入调节税；进行分配的，按股息或红利征收个人收入调节税。

　　３．按照国家规定，陆续发还１９６６年９月以前的私股定息，免征个人收入调节税。

　　４．一部著作稿酬收入不超过２００００元的减征应纳税款的３０％。

　　七、农业税

　　农业税是国家向有农业收入的单位和个人征收的一种税，是国家参加农业产品分配的主要形式。建国以来，农业经济有极大发展，尤其是十一届三中全会后推行的联产责任制以来，成绩更为显著，但我国农业生产水平仍然不高，农民的收入水平还是低的。国家一贯重视农业税收政策，在农业税上始终坚持和贯彻三条原则，即，兼顾国家和农民的利益；税收负担在地区、乡、村之间公平合理；鼓励农业持续增产。这三条原则体现了正确处理国家与农民之间的经济利益。１９５８年国家颁布了《中华人民共和国农业税条例》（以下简称《条例》），１９７９年开始对农业税的规定作了重大修改和补充。

　　（一）纳税主体

　　《条例》规定从事农业生产，有农业收入的单位和个人都是农业税的纳税人，具体包括：

　　１．农业经济合作组织；

　　２．国营农（林）场；

　　３．有自留地的合作经济组织成员和国营农场职工；

　　４．个体农户、种养业户等有农业收入的其他公民；

　　５．有农业收入的企业、机关、部队、学校、团体和寺庙。

　　（二）征税客体和税额的计算

　　农业税的征税客体是：粮食作物和薯类作物的收入；棉花、麻类、烟叶、油料、糖料等经济作物的收入；农林特产收入，包括水果、茶、桑、花卉、苗木、药材等产品收入；竹、木、天然橡胶、榨树坡（养榨蚕）、木本油类、生漆及其他林产品收入，以及各省、自治区、直辖市人民政府认为应当征收农林特产收入；其他经国务院批准征收农业税的收入。农业收入以粮食作物的常年产量为计量标准。薯类作物、棉花、麻类、烟叶、油料、糖料等作物的收入，折成粮食计算，所以税额的计算是粮食常年产量乘上适用的税率。另一种按农产品的产品收入计算。

　　（三）税率

　　农业税采用地区差别的比例税率，全国平均税率规定为常年产量的１５．５％。各省、自治区、直辖市的平均税率，由国务院分别规定；县、市的税率，由省、自治区、直辖市分别规定；县人民政府根据上级规定的平均税率，在所属范围内还可以划出不同类型或区域适用的差别税率。税率最高的是黑龙江省，达１９％；最低是新疆维吾尔自治区，税率为

　　１３％。各地规定的差别税率上限最高不超过常年产量的２５％。由于增产不增税收，实际负担达不到全国的平均税负率，为了防止过份重视经济作物而忽视粮食生产，关于农林特产农业税率，根据１９８９年４月１１日国务院公布的《关于进一步做好农林特产农业税征收工作的通知》规定，对下列农林特产收入实行全国统一税率：海淡水养殖收入为１０％，其中水珍品为１５％；水果收入为１０％，其中柑橘、香蕉、荔枝、苹果收入为１５％；果用瓜收入为１０％；原木收入为８％，

　　对森工企业暂缓征收。其他应税产品收入的税率不得低于５％。对少数利大或挤占粮田的产品收入，可适当提高税率，但最高不得超出３０％。

　　（四）减税免税

　　为了鼓励农业增产和保障农民生活，《条例》和有关政策规定，以下情况可减免征收农业税。

　　１．新造耕地，从收获之年起，五年免税。

　　２．培养树苗的收入，种植保安林、风景林、防风林的土地、种植的饲草、退耕还林、退耕还牧的土地等项，可给予减免税照顾。

　　３．遭受自然灾害地区，根据"轻灾少减、重灾多减、特灾全免"的原则，由省、自治区、直辖市人民政府根据具体灾情决定。

　　４．对"老、少、边、穷"地区，《条例》规定给予社会性减免税照顾，从１９８５年起，对贫困地区又作了进一步减免农业税的规定。

　　（五）征收办法

　　农业税长期实行征收实物，一般以当地主粮为标准，各种实物折合成主粮征收。从１９８５年开始对农业税改为按粮食"倒三七"比例收购（３０％按原统购价，７０％按原超购价）折算征收，使长期实行的实物税制改为货币税制，对继续征收粮食的，粮食部门也按"倒三七"比例价与财政部门结算，划转税款。经济作物区也同产粮区一样，改按"倒三七"比例价折算农业税。农业税分夏秋两季征收，夏收粮少的地区，在秋季一并征收。

第二章　对内税法

第三节 财产税法

　　一、房产税

　　房产税是以城市、县城、县属镇和工矿基地的房产为征收对象的一种税。房产税自１９８６年１０月１日起施行（对外商投资企业仍按原城市房地产税征收）。

　　（一）纳税主体纳税人是房产的所有人，具体包括：产权属于全民所有的，其经营管理人为纳税人；产权出典的，其承典人为纳税人；产权所有人、承典人不在当地或产权未确定以及租典纠纷没有解决的，其代管人或使用人为纳税人。

　　（二）税率房产税采用比例税率，有两种：如果以房产价格计征的，年税率为１．２％；按房产租金收入计征的，年税率为１２％。

　　（三）计税依据的标准以房产价格作为计税依据的，可依照房产原值一次减去１０％-３０％后的余值计算；以房产出租的以租金收入为计税依据。

　　（四）免税除条例规定免税项目外，为了鼓励城市居民和企事业单位自建房屋，新建房屋自落成月份起，享受免税３年。翻修房屋超过新建房屋造价二分之一的，免税２年。归侨或侨眷、港澳同胞兴建的房屋，５年内享受免税待遇。

　　二、契税

　　契税是国家对房屋所有权转移，如买卖、典当、赠与、交换进行立契时，向承受人征收的一种税。契税的作用是，在房屋所有权转移时，保护产权所有人对房产的合法权益，避免产权纠纷，促进安定团结、适当增加财政收入。

　　《契税条例》规定，凡房屋买卖、出典、赠与交换、都应凭房屋所有证，由当事人双方订立契约，由承受人依法纳税。

　　契税税率如下：买卖契税，按买价征６％；典契税，按典价征３％；赠与契税，按现值价格征６％；交换房屋，如价值相等免征契税，价不等，其超过部分按买卖契税税率６％征收。

第四节 行为税法

　　一、印花税

　　印花税是对经济活动和经济交往中书立、领受的凭证征收的一种税。国务院１９８８年６月发布了《印花税暂行条例》（以下简称《条例》），自同年１０月１日起施行。开征印花税，对于了解和掌握不断变化的经济情况，加强对凭证的管理和增加财政收入，都有一定的意义。

　　（一）征税范围和纳税主体印花税的征税范围包括：各类经济合同；产权转移书据；营业帐簿；权利、许可证照；经财政部确定征税的其他凭证。印花税的纳税主体，是在我国境内书立、领受上述应税凭证的单位和个人。根据书立、领受应税凭证的不同，其纳税主体可分别称立合同人、立帐簿人、立据人和领受人。对合同、书据等凡是由两方或两方以上当事人共同书立的凭证，其当事人各方都是纳税主体，各就所持凭证的金额纳税。对政府部门发给的权利、许可证照，领受人为纳税主体。

　　（二）印花税税目和税率按照凭证的不同种类，分设了１３个税目，它们是：购销合同、加工承揽合同、建筑工程勘探设计合同、建筑安装工程承包合同、财产租赁合同、货物运输合同、仓储保管合同、借款合同、财产保险合同、技术合同、产权转移书据、营业帐簿和权利许可证照。印花税税率采用比例税率和定额税率。按比例税率征税的有各类经济合同及合同性质的凭证、记载资金的帐簿和产权转移书据。其他营业帐簿、权利许可证照，因不属于资金帐簿或没有金额记载，规定按件定额纳税。比例税率分为５档，即千分之一、万分之五、万分之三、万分之零点五和万分之零点三。定额税率的数额是人民币５元。

　　（三）免税规定对已纳印花税的凭证付本或抄本，免征印花税，如以付本或抄本视同正式文本使用的，不免税；对财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所书立的书据，免税；对国家指定的收购部门与村民委员会、农民个人书立的农付产品收购合同，无息、贴息贷款合同，免税；外国政府或者国际金融组织向我国政府及国家金融机构提供的优惠贷款合同，免税。

　　（四）缴纳办法印花税实行由纳税主体自行计算应纳税额、自行购花、自行贴花的"三自"缴纳的办法。有些凭证一次贴花数额较大或贴花次数频繁。经申请批准，可以缴款书代替贴花和按期汇总缴纳两种办法。纳税主体贴花时，必须做到：第一，在应纳税凭证书立或领受时即行贴花，不得延至凭证生效日期贴花；第二，税票应当粘贴在应税凭证上，并在骑缝处注销或画销，严禁揭下重用；第三，已贴花的凭证，凡修改后所载金额增加的部分，应补贴印花；第四，已贴花的各类凭证，按规定期限保管、以备检查。

　　（五）违法行为的经济责任纳税主体在应税凭证上未贴或少贴印花税票的，除补贴外，税务机关可处应补印花税票金额２０倍以下罚款；不按规定注销或画销印花税票的，可处于未销印花税票金额１０倍以下的罚款；纳税主体重用已贴印花税票，可处以重用印花税票金额３０倍以下的罚款。

　　二、国营企业奖金税和国营企业工资调节税

　　国营企业奖金税的设置，是为了促进国营企业内部推行经济责任制，调动企业和职工发展生产经营，提高经济效益的积极性，有计划地逐步提高职工的收入水平，既保障企业在奖金使用上的自主权，又从宏观上控制消费基金增长过快，使宏观控制与微观搞活结合起来。为此，国务院于１９８４年发布了《国营企业奖金税暂行规定》，执行一年之后，１９８５年国务院修订后重新发布，１９８５年在全国施行。

　　（一）纳税主体凡未实行工资总额随经济效益挂钩浮动的、实行独立经济核算的全民所有制企业，是国营企业奖金税的纳税主体。对实行以局、公司统一核算的全民所有制企业，由局、公司统一提取职工奖励基金、统一发放奖金的，局、公司为纳税主体；由局、公司和所属单位分别提取职工奖励基金、发放奖金的，分别以局、公司和所属单位为纳税主体。

　　（二）税率采用超额累进税率，其分级税率为：

　　全年发放奖金总额人均不超过４个半月标准工资的部分，免税；全年发放奖金总额人均超过４个半月至５个半月标准工资部分，税率为２０％；全年发放奖金总额人均超过５个半月至６个半月标准工资部分，税率为５０％；全年发放奖金总额人均超过６个半月至７个半月标准工资部分，税率为１００％全年发放奖金总额人均超过７个半月标准工资的部分，税率为２００％。

　　企业职工每人月平均标准工资是７５元，不足７５元的按７５元计算。

　　（三）国营企业奖金税的征收纳税主体在年度内累计发放奖金达到４个半月标准工资的，再继续发放奖金时，每发一次，都要先行纳税，即先纳税后发奖金。纳税主体全年发放的奖金总额，无论是否达到应征奖金税的规定金额，在年度终了后３５天内均应按规定向税务局报送纳税申报表，以使税务机关核实审查，少缴的税款，应限期补缴入库；多缴的税款，由税务机关办理退库手续或冲抵次年应纳奖金税额。

　　（四）免税的规定发给矿山采掘工人，搬运工人、建筑工人、石油和天然气开采工人的奖金；国家规定颁发的创造发明奖、合理化建议和技术改进奖、自然科学奖；特定的的燃料、原材料节约奖；外轮速遣奖等。

　　对已经实行工资改革，即工资总额随经济效益挂钩浮动的国营企业，当年增发的工资总额超过国家核定的上年工资总额７％以上的，征收工资调节税。１９８５年国务院发布的《国营企业工资调节税暂行规定》中，工资调节税率是按超额累进税率按年计征，税率采取分级税率，税率相同国营企业奖金税的税率。

第五节 资源税法

　　一、资源税１９８４年１０月起，对部分金属矿产品和非金属矿产品开征资源税。资源税是对在我国境内从事原油、天然气、煤炭、金属矿产品和其他非金属矿产品等资源开发，就原料产品级差收入征收的一种税。资源税的纳税主体是在我国境内开发上述矿产品资源的单位和个人。根据《资源税条例》和《资源税若干问题的规定》，资源税税目是：开采石油、天然气、煤炭、金属矿产品和非金属矿产品，由于价格难以确定，对金属矿产品和非金属矿产品暂不征税。资源税原来按应税产品销售利润率累进计算的办法征收，自１９８６年下半年起，财政部决定将资源税的征收方法改为按实际产量（销量）定额征收。

　　二、盐税

　　盐税是对投入流转的盐征收的税，具有流转税的特点，但从盐税是对不同地区的纳税人按不同税率征收这一点看，盐税更具有资源税的特点。这样可以调节因资源和运输条件形成的级差收入，有利于盐资源的合理开发和利用。基于上述理由，我们把盐税列入资源税范围。

　　盐税的纳税主体是，在我国境内从事生产、经营和进口盐单位。税率是以吨为单位规定的定额税率，如海盐，辽宁省每吨税额为１４１元，广西每吨税额为１２５元，矿盐，云南省每吨税额为１１６元，江西省每吨税额为５０元。

　　盐税的纳税和计税方法是"就场征收，税不重征"。就场征收是指在完成原盐生产过程到进入流通领域的环节征收；税不重征，指在产制环节纳税后，在其它各个流通环节都不再征税。由于盐税是在销售环节缴纳，因此，盐税的应纳税额是按实际销售盐的数量和规定的单位税额计算的，即应纳盐税额＝单位税额×销售盐的吨数。

第三章　征收管理和法律责任制度

第一节 税的征收管理

　　税收作为一个财政范畴，充分发挥其职能作用，除了有正确、适合我国国情的税收政策和税收法律外，在很大程度上决定于我们的税收管理。征收管理是税收管理的重要部分。征收管理是税务机关代表国家行使征税权，指导纳税人正确履行纳税义务。监督税务机关正确行使征税权利，是保证税法实施和加强税收法制的一个重要方面。

　　基层税务机关直接负责税收的征收管理，它是一个涉及面广，政策性强的复杂的系统工程。因为组织措施的得当与否，税款是否依法征收，检查监督措施是否得力，直接关系到生产的发展和人民的切身利益，关系到国家与各类企业之间的分配关系，关系到国家税收政策的落实，关系到能不能真正做到有法必依，执法必严，违法必究的大问题。

　　党的十一届三中全会以前，在长期的税收实践中，先后建立了不少税收征管的法规、制度、办法等，对于加强税收监督管理，确保国家财政收入等起了重要作用。但缺点也很明显，一是分散，全国没有一个统一的征管法规，都分散在各个单行税法或条例之中。二是缺乏"刚性"，税务机关缺少必要强制执行权。一直到１９８６年国务院发布《税收征收管理暂行条例》，（以下简称《征管条例》），把分散在各个单行税收法规中有关征收管理的规定进行集中、归纳、提炼，使税收征收管理法律制度建设在系统化和法律化方面前进了一大步。随后，财政部又先后颁发了《税收征收管理若干具体问题的规定》、《全国发票管理暂行办法》、《关于个体工商业户帐簿管理的规定》。财政部、最高人民检察院联合颁发了《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准条例》相配套。各省、自治区、直辖市也陆续制定颁发了《征管条例具体实施办法》、《发票管理办法实施细则》等，自此，统一的也较完整的征收管理法律制度开始形成。

　　为了解决《征管条例》的"刚性"，税务机关的执法权，自１９８７年起，财政部先后与交通部、铁道部、民航总局、邮电部联合发出通知，明确税务机关在执法过程中（主要是检查权），得到上述有关部门的积极配合和认可，如铁路部门查验税单再办理托运，民航部门允许税务部门工作人员到当地机场办理对纳税人有关征税事宜，交通部门接受税务部门的委托，做好对个体经营者的代征代扣税款工作，邮电部门要支持当地税收工作，等等。１９８８年１２月，国务院发出《关于整顿税收秩序，加强税收管理的决定》进一步强调指出："赋予税务机关必要的检查权，为了有效地掌握纳税人的纳税情况，查处偷税漏税行为，税务人员可以到纳税人的经营场所依法检查商品货物的销售和纳税情况，可以检查纳税人在铁道、交通、民航、邮电等部门运寄的商品、货物的纳税情况。"１９８９年１月国务院办公厅发出的《关于各个部门配合税务机关加强税收征管工作的通知》中规定："为了堵塞税收漏洞，各部门、各单位都有责任维护国家税收，有义务协助税务机关制止偷漏抗税行为。"１９８９年５月，国家税务局、中国人民银行联合发出通知中规定："各级税务部门对偷漏税行为的纳税人，经县（市）以上税务局长批准，税务人员可持全国统一格式的税务机关检查纳税人存款帐户许可证明和税务检查证，检查纳税人在银行、信用社和其他金融单位的存款帐户"。上述一系列规定，健全了税收征收管理法律制度，增强了税务机关的权威性和执法地位。

　　为了进一步完善征收管理法，立法部门正在依据《征管条例》和各单行税收法规以及国务院、财政部、国家税务局、

　　有关部门和地方政府为加强征管工作而制定的一些征管法规、规章、办法等，从强化税收监督管理出发，参考国外的做法，对现行的征收管理法规进行整理、补充、修改、成为一部系统化、法律化的税收征收管理法。在这部税收征收管理法中，要对征税、纳税主体双方的权利和义务，征纳税的程序，税收的检查监督权限，强制执行的权限，税务行政的复议，以及对违法者的法律责任制度等，作出明确的规定。

　　根据税收《征收管理条例》规定，征收管理包括办理税务登记，进行纳税鉴定，督促纳税申报，组织税款征收，管好帐务票证，进行税务检查监督，严格违章处理，正确处理税务纠纷等。上述内容概括起来，即管理、征收、检查，这三者关系是，管理是征收和检查的基础，如税务登记，纳税鉴定，票证管理等属于管理内容，把这些工作做好，税款征收才可以顺利进行，无违章可检查处理；征收是管理和检查的目的，如纳税申报，税款的征收等，是属于征收的内容，把这一工作做好，才能把税款及时足额地入库，使管理检查落实到实处；检查是对管理和征收的监督，通过检查，可以考核管理和征收的质量，为提高管理和征收工作以及办理违章处理的依据。

　　一、税务登记和纳税鉴定

　　税务登记，又称纳税登记，指纳税人向税务机关办理书面登记的法定手续。通过税务登记，可以增强纳税人依法纳税的观念；同时，可以使税务机关掌握纳税户数和纳税人生产、经营变化等情况。

　　《征管条例》规定，凡实行独立经济核算并经工商行政管理机关批准开业和发给营业执照的，应自发给营业执照之日起３０天内向当地税务机关办理开业登记，其他应办理税务登记的纳税人，应在按照税法规定成为法定纳税人之日起３０天之内，向当地税务机关申报办理税务登记。纳税人所属跨省、地、市、县、区、乡的非独立经济核算的分支机构，除由其总机构申报办理税务登记外，还应当自设立之日起３０天之内向当地税务机关申报办理税务登记或注册登记。

　　税务登记内容包括纳税人名称、地址、所有制形式、隶属关系、经营方式、经营范围以及其他有关事项。

　　纳税人办理税务登记后，凡发生改变单位（或个人）名称、所有制形式、经营地址、隶属关系、经营范围、经营方式、转产、改组、合并迁移、歇业或破产等，均应自有关部门批准之日起３０天内向当地税务机关申报办理变更或重新登记或注销登记。凡经工商行政管理局注销或吊销营业执照的纳税人，一律办理注销税务登记。

　　《征管条例》规定：凡办理税务登记的纳税人，都应当向主管税务机关申报办理纳税鉴定。所谓纳税鉴定是税务机关根据税法的规定，结合纳税人的生产经营情况，对纳税人和代征人的纳税、代征、代扣、代缴税款等事项所作的书面鉴定。纳税鉴定的意义在于帮助纳税人熟悉税法，加强法制观念，做到正确计算和及时缴纳税款，帮助代征人正确履行代征、代扣、代缴税款义务。纳税鉴定是征纳双方在征纳过程中共同遵守的依据。

　　办理纳税鉴定的纳税人，必须根据鉴定如实填写纳税鉴定申报表。主管税务机关对纳税人的纳税鉴定申报表依法认真审核鉴定，确定纳税人适用的税种、税目、税率（或单位税额）、纳税环节、计税依据、纳税期限、纳税日期和征收方式等，做出书面鉴定。纳税人纳税鉴定项目发生变化时，应自变化之日起１５天内，向主管税务机关申报修订纳税鉴定书。

　　二、纳税申报和税款的征收

　　凡有纳税义务的单位和个人，都应在发生纳税义务之后，按税务机关核定的期限，如实向税务机关进行纳税申报。从事临时经营的纳税人，应在发生纳税义务之后，立即向经营地税务机关进行纳税申报，并办理缴纳税款手续。

　　纳税申报是纳税人履行纳税义务和代征人履行代征、代扣、代缴税款义务的法定手续，也是基层税务机关办理征收业务、核定应收税款、开具纳税凭证的依据。纳税人的纳税申报内容，由省、自治区、直辖市税务局根据税法和本地区情况确定。纳税人办理纳税申报时，必须按税法规定如实向税务机关报送纳税申报表、财务会计报表和有关纳税资料。

　　纳税人申请减税、免税的，应当向主管税务机关提出书面报告。减税、免税申请获准之前，纳税人必须按规定缴纳税款。

　　税款的征收

　　税款的征收是税收管理中的中心环节，直接关系到国家税款能否及时、足额的入库。科学、合理的税款征收方式，是搞好税款征收的前提条件。

　　（一）自核自缴。是指纳税人根据税法自行计算应纳税额，自行审核、自行填写缴款书向当地银行（国库）缴纳税款的方式，适用于经县（市）税务机关批准的财务会计制度比较健全、经济核算制度完备、纳税情况好的一些大中型全民所有制企业和集体企业。

　　（二）查帐征收。一般适用于从事工业生产和商业经营的纳税人。由企业进行纳税申报，经税务专管员查帐核实其营业额和所得额，依率计征。

　　（三）查定征收。适用于规模小，生产不固定，帐册不健全的纳税人，由税务机关根据其生产销售情况，按月对其生产产品和销售额，依率计征税款。

　　（四）查验征收。对集贸市场从事贸易活动的纳税人、走街串巷的商贩，由税务机关对其销售应税产品进行查验，然后确定应纳税额。

　　（五）定期定额征收。是对一些没有帐簿，难以确准计算营业额和所得额的小型企业及个体工商业户，由他们自行申报，税务机关核定其应纳税额。

　　（六）代征、代扣代缴。代征指经县（市）税务机关批准，委托适合的单位或个人代替税务机关办理征收税款的业务。代扣代缴，是指税法规定负有扣缴税款义务的单位，负责代扣缴税款。一般对预提所得税都采用由支付款项的单位代扣代缴税款的办法。这种方式可以加强税收的源泉控制，手续也比较简便。

　　三、帐务、票证的管理

　　帐务、票证是纳税人进行生产经营活动的工具，是税务机关进行财务监督和税务检查的重要依据。所以，加强帐务、票证管理，是纳税人正确计算应纳税款、履行纳税义务的重要条件。

　　《征管条例》规定，纳税人必须按照国家财务会计法规和税务机关的规定，建立健全财务会计制度，配备合格人员办理纳税事项，并完整保存帐簿、凭证、缴款书、完税证等纳税资料。代征人应当按照规定，设立专门帐户，妥善保存代征、代扣、代缴税款等资料。个别确无建帐能力的，经主管税务机关审核，县（市）税务机关批准，可以暂缓建帐，但是应当保存有关票证、缴款书、完税证等资料。

　　个体工商业户，普遍存在着无帐可查或者帐册不全、帐务管理混乱的现象。为此，财政部于１９８６年８月２５日发布了《关于个体工商业户帐簿管理的规定》，要求凡从事工业，商业、服务业、建筑安装业、交通运输业以及其他行业的城乡个体工商业户，都必须按照税务机关的规定建立、使用和保管帐簿、凭证，并接受税务机关的监督检查。个体工商业户的帐簿，可以由业户自己办理帐户，也可以按地段或行业联户聘请财会人员负责办理。对未经批准而不建帐的个体工商业，税务机关有权根据同行业、同等规模业户中最高的经营收入水平，确定其应纳税额。１９８８年底，国务院发布了《关于整顿税收秩序、加强税收管理的决定》，指出："一切从事生产经营的企业、单位和个体经营者，都必须按照规定建立帐簿，使用合法凭证，如实记帐，正确核算。""对不按规定建帐、记帐或弄虚作假、偷税漏税的，税务机关要按照有关规定给予处罚；情节严重的，由工商行政管理机关令其停业整顿或吊销营业执照"。

　　根据《全国发票管理暂行办法》的规定：凡销售商品、产品、提供劳务服务，以及从事其他业务活动的单位和个人，在取得收入时，都应向付款方如实开具发票，并加印盖章。所有单位和个体工商业户，在购买商品、产品、接受劳务服务付出款项时，都应向收款方取得发票。（向消费者个人零售小额商品也可以不开发票，如消费者索要发票，则不得拒开）。

　　任何单位和个人未经税务机关批准，均不得印制、出售发票，也不得涂改、撕毁、转让（包括转让性代开）、销毁和拆本使用业务性发票，严禁伪造发票。对填写错的发票，应当完整保存其各联，不得私自销毁。丢失业务性发票，应报告税务机关处理。

　　发票一般应由税务机关统一设计式样，指定印刷厂印刷，并套印县（市）以上税务机关发票监制章。用票单位和个人需用发票时，应向税务机关购买。有的用票单位由于业务上的特殊需要，也可自行设计发票的式样，但须经报批后，到指定的印刷厂按规定印刷，并套印县（市）以上税务机关发票监制章。发票只限于用票单位和个人自己使用，并不得带到本省、自治区、直辖市以外的地区填开，到本省、自治区、直辖市以外地区从事经营活动需要开用发票的，属于固定工商业户，应持所在地税务机关开具的外出经营证明，向经营地税务机关申请购买发票；属于临时经营者，应向经营地税务机关申请填开经营地的发票。使用发票的单位和个人因发生转业、改组、分设、合并、联营、迁移、歇业、停业、破产以及改变隶属税务机关时，应在税务机关规定的期限内向原购领或批准印刷发票的税务机关办理发票的缴销、更换手续，一律不准私自处理。税务机关有权对使用发票的单位和人的发票进行查验。税务机关和印刷发票的单位以及一切使用发票的单位，个体工商业户，都必须建立必要的发票印、领、用、存管理制度，严格审批审核手续。

　　四、税务检查

　　税务检查是税务机关依法对纳税人履行纳税义务和代征人履行代征、代扣、代缴税款义务的情况进行的监督检查。

　　通过税务检查，了解税法执行情况，发现有无违反财经纪律和财务会计制度以及隐瞒收入，偷税漏税等问题。通过税务检查，有利于严肃税收法纪；纠正错漏，保证财政收入。

　　通过税务检查，有利于端正纳税人的经营方向，帮助纳税人改善经营管理，提高管理水平，加强经济核算，促进经济的发展。

　　《征管条例》规定，纳税人和代征人必须接受税务机关的监督检查，如实反映情况，提供有关资料，不得隐瞒、阻挠、刁难。税务人员进行税务检查时，应出示税务检查证。

　　为了加强税务检查，《征管条例》和有关税收征管法规中规定：税务机关根据需要，报经省人民政府批准，可在车站、机场、码头以及交通要道等处会同有关部门设置联合检查站（组）或单独设置税务检查站（组），执行税收稽查任务。工商行政管理、公安、交通、铁道、民航、邮电、金融等部门配合、协助。

　　《关于整顿税收秩序，加强税收管理的决定》明确规定："为了有效地掌握纳税人纳税情况，查处偷税漏税行为，税务人员可以到纳税人的经营场所依法检查商品，货物的销售和纳税情况；可以检查纳税人在铁道、交通、民航、邮电等部门运寄商品、货物的纳税情况……"。

　　纳税人到外地从事生产、经营、提供劳务，必须持原所在税务机关填发的税收管理证明，向所到地税务机关报验登记，并接受税务检查。

　　五、税务争议的解决

　　税务争议是指纳税人、代征人或其他当事人在适用税法，核定税价，确定税率，计算税额以及对违反税法行为的处理等问题上同税务机关发生异议，在现实的税收活动中，由于人们所处地位不同在对税法规定的理解以及税款的计算和处罚的轻重等问题上往往会出现不同意见，因而税务纠纷的发生是不可避免的。如何解决好税务争议，既关系到能否维护国家利益和保障纳税人、代征人以及其他当事人的合法权益，也关系到税收工作的顺利开展。

　　为了保证国家财政收入的稳定；保障纳税人的合法权益，避免和纠正征税工作中的错误，《征管条例》规定：纳税人、代征人或者其他当事人同税务机关在纳税或违章处理等问题上发生争议时，必须首先按税务机关的决定缴纳税款、滞纳金、罚款，然后在１０日内向上一级税务机关申请复议，上级税务机关应当在接到申诉人的申请之日起３０日内作出复议。申诉人对上级税务机关复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起３０日内向人民法院起诉。

第二节 税收法律责任

　　法律责任是法律不可缺少的基本组成部分，任何法律规范，缺少法律责任的规定，就不能在社会生活中顺利施行，税法也不例外。我国税法除了对税收权利和税收义务作出具体规定外，为了保障税收权利的顺利实现和税收义务的严格履行，还对各种违反税法的行为规定了相应的法律责任。

　　按照税法和有关法律规定，对违反税法的纳税人，应当根据其行为的性质、情节和危害程度，追究其经济的行政的乃至刑事的责任。

　　一、经济责任

　　所谓经济责任，是指对违反税法的纳税人，在强制其补偿国家经济损失的基础上，给予的经济制裁。追究经济责任的主要形式有两种：一种是滞纳金，一种是罚款。滞纳金是从纳税人的纳税期满之日起，到纳税人缴纳税款的方日止，按滞纳税款数额按日加收一定比例的金额。罚款的方式大体上有三种，一是处以一定数额的罚款，二是处以一定比例的罚款，三是规定罚款为某参照系数的一定比例。

　　违反税法行为各种各样，归纳起来有以下几种违法行为要追究经济责任。

　　（一）违反征管制度行为的经济责任

　　纳税人如果没有按征管制度的规定办理税务登记、变更登记、注销登记和使用税务登记证，或者没有按征管制度办理纳税申报，没有办理纳税鉴定，或者没有按征管制度规定建立、使用保存帐务、票证，或者没有按征管制度规定提供纳税资料，或者拒绝接受税务机关监督检查的，税务机关除责令其限期纠正外，可根据情节轻重，处以５０００元以下罚款。

　　对私营企业没有按照税务机关规定建立帐簿和保存凭证，未按规定向税务机关编报财务报表和进行纳税申报的，情节严重，经省、自治区、直辖市税务机关批准，可处以３００００元以下的罚款。

　　（二）欠税、漏税行为的经济责任

　　欠税是指纳税人因故在税法规定或税务机关核定的纳税期限内，没有缴或者没有缴足税款，而导致税款没有及时入库的行为。漏税是指纳税人无意识（过失）而发生的未缴或少缴税款的行为，如由于不了解税法规定和财务会计制度，或者因工作粗心大意而漏报应税项目、错用税率、少计应税额，以致少缴或者漏缴税款的行为。

　　对有欠、漏税行为的纳税人，税务机关应当令其限期照章补缴所欠、漏税款，并从欠、漏税之日起，按日加收所欠、漏税款一定比例的滞纳金。

　　欠税和漏税行为，在追究的经济责任是相同的，但两者之间是有区别的，欠税是因客观原因引起的，税务机关往往事先知道的，是明的；漏税是因主观原因引起的，税务机关事后发现的，是暗的。

　　（三）偷税行为的经济责任

　　偷税是指纳税人故意违反税法，用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的违法行为。如伪造、变造、销毁某些帐册、票据或记帐凭证；少报、隐瞒应税项目、销售收入或经营利润；虚增成本、乱摊费用，缩小利润数额；转移资产、收入和利润的帐户；向免税单位转移产品、利润等等来隐匿应纳税款，都属于偷税行为。对指使、授意、怂恿纳税人进行上述行为的，也同属于偷税行为。

　　对有偷税行为的纳税人，税务机关除责令其限期照章补缴所偷税款外，并处以所偷税款５倍以下的罚款；对直接责任人员和指使、授意、怂恿偷税行为者，可处以１０００元以下罚款。

　　（四）抗税行为的经济责任

　　抗税指纳税人公然抗拒违反税法，拒绝履行纳税义务的行为。例如有些纳税人拒绝按照税法规定办理税务登记、拒绝办理纳税申报，拒绝办理纳税鉴定，拒绝提供纳税资料；或以各种借口抵制税务机关的纳税通知，拒不缴纳税款；拒绝税务机关依法进行的监督检查；甚至聚众闹事、威胁、围攻税务机关和殴打税务人员，都属抗税行为。对唆使、包庇、支持上述违法行为的，也同属于抗税行为。

　　对有抗税行为的纳税人，税务机关除责令其限期照章补缴税款和处以所抗税款５倍以下的罚款；对直接责任人员和唆使、包庇、支持抗税行为者，可处以１０００元以下的罚款。

　　追究抗税行为的经济责任不同于偷税行为，抗税行为严重的税务机关可根据具体情况，加罚５００００元以下的罚款。

　　（五）超越权限擅自减免税的经济责任

　　减免税权限在《税收管理体制规定》和有关法规都作了明确规定，为此，对地方各级人民政府违反税收管理体制的规定越权作出减免税决定的，各级财税部门越权擅自减免税的，各级主管部门擅自减免所属企业税收的，以及税务人员不依法征税，擅自减免税收的，根据《关于违反财政法规处罚暂行规定》，对责任人员处于相当于本人２个月基本工资以内的罚款。

　　二、行政责任

　　所谓行政责任，是指对违反税法的纳税人，由税务机关或由税务机关提请有关部门依照行政程序所给予的行政制裁。

　　对违反税法的纳税人追究其行政责任，一般是在运用经济制裁以后还不足以消除其违法行为的社会危害的情况下采取的。追究行政责任方式是两种：

　　（一）行政处罚

　　对违反税法的纳税人给予的行政处罚分为：警告，通报批评，通知纳税人的开户银行扣缴入库，吊销税务登记证，收回税务机关发给的票证，吊销营业执照，提请司法机关强制执行。

　　根据《关于违反财政法规处罚的暂行规定》，对隐瞒，截留应当上缴国家税金在５００００元以上，或不足５００００元、但是情节严重的，对单位给予警告；隐瞒、截留应当上缴国家的税金在５００００元以上，而且占全年应上缴税金１０％以上，或者不足上述界限，但是情节严重的，对单位给予通报批评。

　　根据《征管条例》的规定，纳税人拖欠税款、滞纳金、罚款，经税务机关催缴无效，主管税务机关可以根据情节轻重，分别采取以下措施仍无效，则由税务机关提请人民法院强制执行。

　　针对临时经营者的偷税、漏税和拖欠税款现象的频频发生，国务院在１９８８年１２月底发布的《关于整顿税收秩序，加强税收管理的决定》中规定：对临时经营者有偷、漏税和欠税行为的，主管税务机关可以依法扣留其部分货物，限期缴纳税款、滞纳金和罚款；到期仍未缴纳的，经县（市）以上（含县、市）税务局长的批准，可以将所扣留的货物变价抵缴其应缴纳的税款、滞纳金和罚款。

　　（二）行政处分

　　对违反税法的责任人员（包括直接责任人员和单位行政领导人）根据事实和情节，给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看直至开除的行政处分。

　　对上述行政处分，在《关于违反财政法规处罚的暂行规定》中作了原则的界定：隐瞒、截留应当上缴国家的税金在５００００元以上，且占全年应上缴税金１０％以上，或者不足上述界限，但是情节严重的，对责任人员给予记过以上的行政处分。

　　对越权擅自减税免税的责任人员，给予记过以下的行政处分，情节严重的，给予记过以上的行政处分。

　　三、刑事责任

　　对触犯刑律的纳税人，由司法机关追究其刑事责任。在税收方面，追究刑事责任的主要有两种情况，一个是偷税抗税情节严重的，另一个是伪造税票的。

　　（一）偷税抗税罪以及其直接责任人员《中华人民共和国刑法》第１２１条规定："违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。"最高人民法院、最高人民检察院《关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》，对偷税、抗税罪以及偷、抗税的手法都作了详细的司法解释。

　　１．纳税人违反税收法律、法规，采用欺骗、隐瞒等手段，少缴或者不缴应纳税款，逃避履行纳税义务，情节严重的，以偷税罪对直接责任人员追究刑事责任。偷税通常采用的手段有：伪造、涂改、隐匿、销毁帐册、票据、凭证；转移资金、财产；不报或者谎报应税项目、数量、所得额、收入额；虚增成本、多报费用、减少利润；虚构事实骗取减税、免税等。

　　２．纳税人违反税收法律、法规，采取公开对抗或者其他手段。抗拒履行纳税义务，情节严重的，以抗税罪对直接责任人员追究刑事责任。抗税通常采用的手段有：拒绝按照税收法律、法规缴纳税款、滞纳金；以各种借口拖延不缴或抵制缴纳税款；拒绝按照法定手续办理税务登记、纳税申报和提供纳税资料；拒绝接受税务机关依法进行的税务检查；冲击。打砸税务机关、殴打、污辱税务人员（包括助税员）等。

　　３．负有代征代缴税款义务的代征人、负有代扣代缴、代收代缴义务的扣缴义务人，有偷税、抗税行为之一的，以偷税罪、抗税罪追究刑事责任。

　　偷税罪、抗税罪的"直接责任人员，"指偷税、抗税单位中对该罪负有直接责任的法定代表人、主管人员和其他直接参与人员，以及偷税、抗税的个人。

　　（二）偷抗税情节严重

　　１．偷税五千元以上不满一万元，且达到该单位同期应纳该税种税款总额的百分之四十；

　　２．偷税一万元以上不满五万元，且达到该单位同期应纳该税种税款总额的百分之三十；

　　３．偷税五万元以上不满十万元，且达到该单位同期应纳该税种税款总额的百分之二十；

　　４．偷税十万元以上不满三十万元，且达到该单位同期应纳该税种税款总额的百分之十；

　　５．偷税总额达三十万元以上。

　　对个体工商户、个人承包户、租赁经营户、个人合伙或者其他纳税个人以及负有代征、扣缴义务的个人，认定偷税情节严重的数额起点为二千元至五千元。

　　６．偷税数额虽未达到但接近前条所定数额标准，并有下列情形之一，尚不构成其他犯罪的，也属于偷税情节严重：

　　（１）偷税三次以上经教育不改的；

　　（２）为逃避追查而有意毁坏、伪造计税凭证或者其他纳税资料的；

　　（３）阻碍税务机关依法检查的；

　　（４）向税务人员行贿的；

　　（５）其他偷税情节严重的。

　　（三）抗税情节严重

　　１．抗税数额达到偷税数额标准的百分之五十以上的，应当认定抗税情节严重。

　　２．抗税数额虽未达到规定数额的标准，但具有下列情形之一，尚不构成其他犯罪的，也属于抗税情节严重：

　　（１）以暴力或者暴力威胁抗税的；

　　（２）抗缴税款、滞纳金三次以上的；

　　（３）抗拒税务机关依法检查的；

　　（４）以各种借口拖延不缴或者抵制缴纳税款，时间超过六个月的；

　　（５）冲击、打砸税务机关、污辱、殴打、报复税务人员或者采取其他恶劣手段妨碍税务机关工作秩序的；

　　（６）其他抗税情节严重的。

　　（四）其它

　　１．同一纳税人同时偷、抗二种以上税的，只要其中一种达到上列构成犯罪标准的，所偷、抗其他税种的数额应当一并计入偷税、抗税的总额。

　　２．与纳税人、代征人、扣缴义务人勾结，为偷税犯罪提供帐号、发票、证明，或者以其他手段共同实施偷税罪的，以偷税共犯论处。

　　唆使、煽动纳税人、代征人、扣缴义务人抗税，或者以其他手段共同实施抗税罪的，以抗税共犯论处。税务人员犯前两款罪的，从重处罚。

　　３．对同一税款、既犯偷税罪，又犯抗税罪的，实行数罪并罚。

　　４．以营利为目的，倒卖发票，情节严重的，以投机倒把罪论处。

第一章　会计法概述

第一节 会计法调整对象及其性质

　　一、会计法调整的对象

　　会计是经济管理工作的重要组成部分之一，在所有的经济管理中，都离不开会计。随着经济的不断发展，会计的地位和作用也越来越重要。马克思在《资本论》中曾明确指出："过程越是按社会的规模进行，越是失去纯粹个人的性质，作为对过程的控制和观念总结的簿记就越是必要；簿记对资本主义生产比对手工业和农业的分散生产更为必要，对公有生产比对资本主义生产更为必要。"①

　　①《马克思恩格斯全集》第２４卷，第１５２页。

　　因而，它对于社会主义的经济管理，对于国民经济的发展和社会主义现代化的经济建设，具有比以往任何社会更加重要的地位和作用。为此，国家必须通过立法制定科学、完善的会计制度，使之定型化、规范化，以保证会计工作的正常进行，保障会计人员充分行使国家赋予的职权，充分发挥其应起的作用。

　　会计法是调整会计关系的法律规范的总称。在我国，会计是以凭证为根据、以货币为计量单位，按照规定的程序，进行全面、系统、连续地核算和监督经济业务的一种管理活动。在这种管理活动中产生的社会关系，属于经济管理关系的一部分，即会计关系。这种关系是指对国营企业、事业、国家行政机关、部队、社会团体等单位的经济活动和财务收支进行核算、监督、分析而发生的一种经济管理关系。它的特点，主要有三：（一）用货币作为统一度量单位，以便综合地反映各单位的财产物资状况和相互关系。（二）以会计凭证为根据，按照统一规定的核算形式（程序），进行全面、系统、连续、综合地记录和反映经济活动过程以及财务收支状况。（三）采用一整套专门的核算、监督、分析的方法，如：货币计价、填制会计凭证、设置帐户、复式记帐、成本计算、财产清查、编制会计报表等等。会计法就是调整以这些特征形成的经济管理关系的法律规范。

　　二、会计法的性质

　　会计是由于人们对管理生产经营活动过程的客观需要而产生和发展的。马克思曾明确指出，"簿记原来是当作生产机能的一个附带工作"①

　　随着社会生产的发展和生产规模的日益社会化，会计也在不断发展变化。它包括的内容和运用的方法，经过长期的实践和经验的积累，从简单到复杂，从低级到高级，从不完善到逐步完善。在阶级社会中，会计的方法被剥削阶级所掌握，为剥削阶级的利益服务，并逐渐形成相应的会计制度和法规，成为剥削阶级巩固其经济基础，维护其政治统治的一个重要手段。

　　①《马克思恩格斯全集》第２４卷，第１５１页。

　　在奴隶和封建制度下，奴隶主和封建地主阶级运用会计制度和法规，保证其残酷地剥削和榨取奴隶和农奴的血汗。在资本主义制度下，随着生产过程的日趋复杂和现代化，当代资产阶级不仅利用会计制度和法规来保护其私有财产，帮助其寻找各种加强剥削、提高利润的途径，还为了适应其欺骗、剥削工人以及打击和吞并竞争对手的需要，进一步改进和完善了会计核算分析和监督检查的方法，并且建立和健全了一套更加严密的会计制度和法规。这一切，"一方面是资产阶级剥削的最巧妙的残酷手段，另一方面是一系列的最丰富的科学成就，……实行最完善的计算和监督制等等。"①

　　①《列宁选集》第３卷，人民出版社１９７５年版，第５１１页

　　因此，在阶级社会中，会计法规的内容，不仅是一种特殊的社会规范，具有强烈的阶级性，同时还包括一部分技术规范。它本身没有阶级性，实施这些规范对全社会的人都有利。但是，当这些技术规范转化为法律规范时，它们就成为一定的法律体系的一个有机组成部分，同其他规范配合起来，致力于维护统治阶级的统治地位。资产阶级把这些技术规范制定为法律规范，就成为资产阶级法律体系的一部分，起着维护和发展资本主义生产关系的作用。无产阶级也需要这些技术规范，把它们制定成为法律规范，就成为社会主义法律体系的一部分，起着维护和发展以生产资料公有制为基础的社会主义生产关系的作用。所以，必须结合会计法规所属的法律体系，所反映和维护的社会关系（经济管理关系）来确定其阶级属性。

　　在我国社会主义初级阶段，由于多种经济成份、所有制结构同时并存，因而也会产生多种会计关系。如：全民所有制企业、事业、机关、团体等单位内发生的会计关系；城乡集体所有制单位内发生的会计关系；城乡个体经营单位内存在的会计关系；外商投资企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业）内发生的会计关系；私营企业内发生的会计关系等等。其中全民和城乡集体所有制单位内发生的会计关系是现阶段最基本、最主要的会计关系。目前，根据我国的国情和现阶段生产力发展的水平，现行《会计法》规定的适用范围，仅指国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队等单位。在这些单位内发生的会计关系，由于实行了生产资料公有制，劳动人民摆脱了被压迫、被剥削的地位，成了国家和企业的主人，具有参加经济管理的权利。因此，会计核算和监督不再是被少数人所掌握，为一小撮剥削阶级牟取私利的手段。而是为广大劳动人民所掌握，成为管理经济、发展生产、改善生活、牟取全国人民利益的重要工具。它在国民经济管理中具有重要的地位。正如马克思指出的那样："过程越是按社会的规模进行，越是失去纯粹个人的性质，作为对过程的控制和观念总结的簿记就越是必要；因此，簿记对资本主义生产，比对手工业和农民的分散生产更为必要，对公有生产，比对资本主义生产更为必要。"①

　　①《马克思恩格斯全集》第２４卷，第１５２页。

　　这是由生产资料公有制为基础的社会化大生产所决定的。它使整个国民经济结成了一个统一的整体，不仅有可能也有必要按有计划商品经济的要求发展生产，厉行节约，加强经济核算，讲求经济效果。因此，也就更需要借助于会计来对生产过程进行如实的核算和严格的监督。它不仅要求每个企业在其内部有组织、有计划地进行生产，而且要求在整个社会范围内实现有计划的商品生产，进行经济核算。这就要求社会主义会计核算除了要为企业本身提供会计资料外，还要满足国民经济计划管理部门的需要。而社会主义会计法规和制度对保证企业实行计划管理，贯彻国家有关财经方针、政策、法规和制度，具有特别重要的作用。通过会计法规，切实加强会计工作，建立和健全会计机构、会计制度，充实会计人员并提高其业务能力，明确职责和权限以及奖惩办法。从而保证会计工作及时、正确地反映生产经营过程的实际情况，并控制生产经营过程的进度和变化；保证会计工作能积极预测经济发展情况，为经济决策提供有益建议；保证会计工作能适应我国对外经济合作关系的发展。

　　第二节 我国《会计法》的基本原则

　　在我国，《会计法》是会计工作的行为规则。会计工作所遵循的基本原则，必须同国家的社会经济制度相适应。因此，《会计法》以法律形式，将会计工作必须遵守的党和国家的财经工作的方针、政策、法规、制度作出明确规定，用以指导会计实践。同时，还应结合会计工作本身所具有的特点，充分体现会计工作必须遵循的基本原则。《会计法》的基本原则，主要有：

　　一、如实反映情况的原则

　　我国是社会主义国家，现阶段主要实行生产资料公有制，对于一切企业、事业、国家机关等单位的经济活动和财务收支，必须利用会计资料如实反映情况，作为编制和检查计划，

　　决定政策和措施，实行经济管理的重要依据。因而《会计法》第１０条明确规定："会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料必须真实、准确、完整，并符合会计制度的规定。"要求保证会计资料的系统完整、正确可靠、如实地反映客观实际，不准许弄虚作假、隐瞒事实真象。

　　二、统一核算制度的原则

　　在我国，实行有计划商品经济的条件下，为子满足有计划地领导和管理国民经济的需要，《会计法》规定某些重要的会计核算指标和基本的会计制度，由国家统一制定。各省、自治区、直辖市人民政府的财政部门，国务院业务主管部门，中国人民解放军总后勤部，在同国家统一的会计制度不相抵触的前提下，可以制定本地区、本部门和军队的会计制度或者补充规定，报国务院财政部门审核批准或者备案。各企业、事业和国家机关等单位的会计工作，都要在统一的会计制度指导下进行，根据帐簿记录编制会计报表上报，经上级主管单位汇总后，报送财政部门和有关部门。建立统一的会计制度，可以适应国民经济发展和计划管理的要求。它对于做好国民经济的综合平衡工作，加强党和国家对经济工作的集中统一领导，具有十分重要的意义。

　　三、依靠群众、民主理财原则

　　我国会计法的本质是劳动人民意志和利益的反映。它规定各企业、事业、机关、团体等单位必须密切依靠职工群众的支持和监督，共同搞好会计工作。在社会主义初级阶段，特别是开展经体制改革和实行生产经营承包责任制以后，更需要职工群众当家作主、民主理财。广大职工群众是生产资料的主人，最熟悉生产经营情况，最关心自己的劳动成果，更需要通过会计及时了解生产经营活动的情况，以便积极地参加生产经营管理活动。同时，只有充分地调动广大职工群众关心会计工作的积极性，依靠他们进行监督，检查和密切配合，才能使会计工作具有广泛的群众基础，正确地贯彻执行各项财务会计制度和履行各项会计手续。

　　四、讲求经济效益、维护国家利益原则

　　会计核算和监督的最终结果，就是为了取得最好的经济效益。因此，开源节流、厉行节约、反对浪费、加强经济核算、提高经济效益，应该在整个会计工作中贯彻始终。

　　会计机构是经济管理的重要部门之一。它必须根据国家财务会计法规、制度的规定，办理财政、财务收支，维护财经纪律，保护社会主义公共财产。因此，我国《会计法》规定会计人员在任何时候都要廉洁奉公，秉公执法，决不能以小集团或个人利益侵犯国家利益，而应勇于揭露违法犯罪活动，时刻维护国家利益。

第三节 会计法的法律地位

　　在我国社会主义经济法律体系中，《会计法》是一个重要组成部分。它与财务、统计、审计等经济管理法规之间既有联系又有区别。

　　一、会计法与财务法的关系

　　会计法与财务法都是调整企业、事业单位的经济活动及其成果并进行核算的综合性的经济管理法规。但是，它们各自调整的会计关系和财务关系的内容有所不同，因而会计法规与财务法规也就有所区别。财务法规主要调整企业、事业、国家机关等单位的经济活动及其财务收支的调度关系。如对单位的财务计划、单位预算的执行等有关资金的筹措、分配和运用进行法律调整。这些财务关系也是国家指导资金活动、组织资金来源、运用分配资金过程中所发生的经济关系。它是通过会计工作来实现的。财务管理工作必须依靠会计工作提供真实、准确的核算资料，才能组织、管理资金的运用。而会计法所调整的主要是企业、事业、国家机关等单位的经济活动及其成果进行核算、分析、检查的经济管理关系。所以，会计法与财务法两者之间又是互相依存、互相渗透的。

　　二、会计法与审计法的关系

　　《会计法》与《审计法》之间有着密切的联系，又有很大的区别。《审计法》是调整在审计工作过程中所发生的审计者和被审计者、审计机关和内部审计机构、审计机关和本级政府以及审计机关上下级之间相互关系的法律规范的总和。这种审计关系在我国现阶段是指审计组织在对国务院各部门和地方各级人民政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企事业组织的财务收支及其经济效益进行审计监督过程中所发生的社会关系。由审计法所确立的国家审计制度，具有独立性、强制性、全面性等特点。它在确定和调整审计关系中，一般不直接确立和调整经济财产关系，而作为对领导和从事经济活动的主体——国家机关和法人以外的第三人——审计监督者的身份，介入调整社会经济关系。

　　会计法调整的对象是会计关系。它规定会计的职能是运用一套科学的方法对经济单位的经济活动过程，进行连续地、系统地、全面地、及时地、综合地反映和监督，为经济管理中的计划、分析、考核、控制、决策提供正确而全面的数据。会计提供的数据是否正确，不仅影响其职能的实现和整个经济管理的功能，还影响着国民经济的发展和企业的经营。会计资料不仅反映、控制、监督经济单位的经济活动及其效果，而且是国家编制、控制、监督国民经济计划和预算以及预测未来的主要依据。对提供的会计资料能否满足这些要求，会计本身不能作出自我鉴定，必须依靠审计的检查、观察、验证，才能判断。在日常的经济活动和帐务处理中，经常由于主客观的原因，会发生某些明显或隐蔽的错误和弊病，甚至徇私舞弊。这些都影响着会计资料、会计记录的正确、真实和完整。只有通过第三者运用审计的一套科学方法来检查、观察、验证，揭露弊端，督促纠正，才能防止错误和弊端的发生，保证会计提供的资料达到正确、真实和完整的要求。会计资料的准确、真实、完整不能离开审计；审计的任务和目的，必须通过对会计资料的审核、验证才能实现。因此，两者之间的关系十分密切。同时，也必须指出：它们之间又有所区别。其主要不同点有：

　　（一）在工作对象方面。会计工作的对象是经济业务活动以及反映经济业务活动的资金流转情况。而审计工作的对象是会计报表和其他会计资料以及它所反映的经济业务活动。

　　（二）在工作任务方面。会计工作的任务是根据会计凭证，按照规定的记帐程序，对日常发生的各项经济业务进行分类登记；对于生产经营活动过程中发生的各种费用进行成本核算；定期进行财务检查；在保证帐实相符的基础上根据帐簿记录编制资金平衡表和其他会计报表。而审计工作的任务是根据审计法的规定，按照财经法规和会计原理，运用科学的方法，认真负责地对他人所经办的财务会计工作进行全面系统或有重点的审核和检查，并且提出审计报告，作出审计结论或决定。

　　（三）在工作程序方面。会计工作程序是根据原始凭证编制记帐凭证，而后据以登记日记帐、总帐、明细帐，最后根据总分类帐户编制会计报表。而审计工作程序则相反，一般由会计报表开始，查到会计帐簿，再由会计帐簿查到会计凭证，最后再根据需要检查会计报表和其它会计资料所反映的经济活动。

　　（四）在监督的性质方面。会计监督的性质是由财会工作人员在部门、企业、单位的行政领导下为局部的管理需要而进行的。而审计监督是由与部门、企业、单位及其财会机构没有经济利益关系的第三者——审计机构和审计人员，对部门、企业、单位及其财会机构的财务会计业务活动的全过程和工作质量进行全面监督。

　　由上所述，可知审计与会计之间既有联系又有区别，且具有监督和被监督的关系。审计是代表国家行使审计监督权，具有权威性和独立性；而会计则处于被监督的地位。

　　三、会计法与统计法的关系

　　《会计法》与《统计法》都具有从数量方面对社会经济进行反映和监督的职能，都具有经济管理法规的性质。统计工作和会计工作反映的数字都必须保持真实、准确。统计人员和会计人员都应相对独立地行使《统计法》与《会计法》所赋予的职权，守职尽责，保证统计和会计工作的正常进行，达到统计和会计资料的准确性。同时，他们还都应同一切国家工作人员和公民一样，自觉地遵纪守法，对违法乱纪行为进行坚决斗争。因此，统计工作和会计工作之间相互沟通。统计需要会计提供核算资料来进行统计工作；而会计也需要运用统计资料来进行分析和监督。如：会计人员在考核企业经济效益时，就需要运用统计资料进行分析、比较、观察、考核劳动生产率、资金周转率、固定资产设备利用率以及产品成本的升降等等。所以，两者是互相渗透，相辅相成的。

　　但是，《会计法》与《统计法》所调整的社会经济关系，具有各自不同的具体内容。《会计法》所调整的会计关系是企事业、机关、团体等单位的会计活动过程中的经济管理关系。它包括会计职能、会计核算、会计监督和会计人员职权等方面的规定。而《统计法》所调整的统计关系是在实现统计的基本任务中发生的社会统计关系。也就是指国家运用法律手段，对统计工作进行管理，调整统计机关在执行统计工作时与各有关方面所发生的关系，把统计纳入法制的轨道。通过调整这些关系，来认识国情、国力，作为制定战略决策和社会经济计划的根据，以正确指导国民经济的发展。因此，两者既有联系又有区别，都是经济法体系中执行监督、检查职能的重要组成部分。

第二章　会计法律关系

第一节 会计法律关系的概念

　　一、会计法律关系的涵义

　　会计法律关系是指国营企业、事业单位、机关、部队、社会团体在经济活动和财务收支的核算、监督、分析中，根据相应的会计法规所发生的权利、义务关系。在我国，实行独立经济核算单位相互之间，以及其财会机构和人员与职工之间，在经济活动和财务收支中，经常发生着各种各样具体的会计法律关系。而会计法也正是通过各种各样具体会计法律关系，调整着各种会计关系。如：会计人员有权要求有关人员遵守财经纪律和财务会计制度，否则就拒绝付款、报销。这种权利、义务关系就是一种会计法律关系。

　　二、会计法律关系的性质

　　会计法律关系是根据相应的会计法规产生的。而会计法规是统治阶级意志和利益的反映。因此，会计法律关系与会计关系不同。它不是物质关系而是思想意识关系，属于上层建筑范畴的社会现象。同时，它与一般的思想意识关系又有所不同，而是由统治阶级以法律规范的形式所反映的一种国家意志关系。因而，它具有强烈的阶级性和强制性。在会计法律关系主体间的权利、义务，都是由国家强制力保证实现的。一旦有一方不履行义务，就应承担相应的法律责任。

　　三、会计法律关系的特征

　　会计法律关系除了具备一般法律关系的特征外，还具备本身独有的特征。这些特征是：

　　（一）会计法律关系具有广泛综合性

　　会计法律关系发生在对企事业、机关、部队、团体等单位的经济活动和财务收支进行核算、监督和分析之中。由于

　　这些单位的经济活动和财务收支涉及的业务范围具有广泛性、综合性，因而，会计法律关系也必然具有广泛综合性的特征。如：会计核算以货币为计量单位，可以综合地反映各单位的财产物资状况；会计核算、监督、分析的内容包括各单位供、产、运、销等全部经营活动过程及其成果。

　　（二）会计法律关系具有纵向经济管理性

　　在我国，社会主义会计法律关系主体之间一切核算、监督、分析等经济活动都是为了执行国家和企业等单位组织、管理、领导经济的职能。在这些经济活动中，形成了领导和被领导的纵向经济管理关系。其中的会计关系由会计法调整后成为会计法律关系。因此，它也具有纵向经济管理的特性。

　　（三）会计法律关系具有国家计划制约性

　　在我国，社会主义初级阶段实行有计划商品经济条件下，要实现国民经济计划，主要依靠各经济主体的经济活动。在社会主义会计法律关系中，其主体间的权利、义务，主要表现为编制、审批、执行和监督检查国家财政预算计划和企业财务计划。因此，会计法律关系具有受国家计划制约的特性。

第二节 会计法律关系的构成要素

　　会计法律关系是由会计核算、监督、分析等活动中的主体、内容和客体三要素所构成。

　　一、会计法律关系的主体

　　会计法律关系的主体上是指在会计核算、监督、分析和财务收支等活动中，能够独立参加会计法律关系，享受会计权利和承担会计义务的当事人。作为会计法律关系主体的资格，是由我国会计法加以规定的。它是以执行国家领导和管理财会职能机构的资格出现的。它所能享受的财会权利和义务的范围，也是由我国财会法规予以直接和具体规定的。

　　根据我国《会计法》的规定，能够作为会计法律关系主体的，主要有：

　　（一）国家机关指行使国家职能的各种机关的通称。根据各种机关在国家机构中的地位和作用，可分为权力机关、行政机关、审判机关、检察机关等。在财会管理活动中，国家权力机关和行政机关参加国家财政预算、决算和企业财务会计工作等会计管理关系，享受财会权利和义务，成为会计法律关系的主体。

　　国家权力机关主要在对国民经济发展计划的审核、监督和国家预算的审查批准、监督过程中成为会计法律关系的主体。国家行政机关中作为会计法律关系主体，可以分为三类。第一类是会计管理机关。最高国家行政机关国务院设置的财政部，主管全国会计工作。各省、市、自治区人民政府设置的财政厅、局主管本地区的会计工作。各级人民政府的各个经济业务主管部门负责管理本部门及其管辖系统内的会计工作。第二类是作为预算单位的各级国家机关及其会计机构。第三类是会计监督机关。根据１９８２年宪法规定，国务院设审计署，地方各级人民政府设审计局，对国务院各部门、地方各级政府的财政收支、对国家财政金融机构的活动、对各类企业事业单位的财务收支，进行审计监督。

　　（二）社会组织指实行独立经济核算、从事生产经营活动的经济组织和不实行独立经济核算但由国家预算拨款的非经济组织。它主要包括国营企业、事业单位、机关、部队、社会团体等。

　　对于直接从事生产经营活动、实行独立经济核算、自负盈亏的经济组织，除了全民所有的工业、商业、交通运输企业以及国营农场外，还包括企业联合群体或根据生产需要自愿联合组建的企业性公司、总厂等。对于非经济组织不专门从事生产经营活动，也不实行独立经济核算，但它们能支配国家财政预算拨给它们的款项。当它们进行某种财务会计活动而同经济组织或其他非经济组织发生会计关系时，就成为会计法律关系的主体。

　　经济组织和非经济组织设置的财务会计机构，一般统一承担财务、会计工作任务。它作为一个单位的职能部门，在财务会计业务工作方面受上级主管部门的指导和监督。

　　会计人员是承担会计工作任务的公职人员，也是具有专门技能的经济管理人员。他们根据党的财经政策和国家的财会法规从事会计工作，坚决执行财政和财务制度，维护财经纪律，保护社会主义公共财产和本单位的合法权益。

　　二、会计法律关系的内容

　　会计法律关系的内容是指会计法主体所享有的权利和应承担的义务。它是会计法律关系的基本要素，是连接会计主体的重要纽带。只有明确地规定了会计主体相互之间的权利和义务，并切实地履行，才能够做好会计工作。会计主体的权利和义务，主要有三个方面：

　　（一）在会计核算方面

　　国家机关、事业单位及其会计机构的权利主要是：审查原始凭证，要求其内容必须合法、正确、完整、真实；对于不合法的原始凭证应拒绝接受，并向有关领导人员报告；对于不正确、不完整的原始凭证，应退回更正与补充。国家机关、事业单位及其会计机构应承担的义务主要是：根据原始凭证填制记帐凭证；及时、正确、完整地登记帐簿；根据财会制度的要求按期编制本单位的会计报表，并及时报送有关部门；做好会计核算的基础工作，建立原始记录、计量检验、定额管理、财务管理、财务收支审批和领报制度；年度终了或工程竣工，单位合并、撤销、关闭，以及依法进行清理，都必须办理决算，编制和报送会计报表；办理决算，应当全面清查财产、帐目，帐簿记录与实物和款项等，帐、款、物必须核对相符；会计数字必须真实可靠，单位领导人或其他任何人都不得篡改；各单位应根据会计报表和有关会计资料，定期对经济活动和财务计划、单位预算的执行情况进行分析，检查资金的使用效果，挖掘增产节约、增收节支的潜力。

　　经济核算单位及其会计机构，除了享受上述会计权利和承担会计义务外，还必须正确核算企业的生产和经营活动；正确核算产品的成本和企业的利润；正确核算企业资金的使用效果；科学地分析企业经济活动情况，等等。

　　会计管理机关和监督机关的权利、义务，主要是指：财政部门和业务主管部门有权对各单位的决算报表进行审核批复，编报单位接到批复后必须执行；财政、税务、银行部门有权对会计活动进行职能监督；审计机关有权对会计部门的有关财务计划、财务收支情况、会计凭证、帐册、报表、报告、银行存款等进行审计监督，并考核其经济效果；业务主管部门有责任根据国家规定，对会计干部定期进行考核、晋升、评定技术职称工作，并有计划地对会计人员进行专业培训，以提高其业务水平。

　　（二）在会计监督方面

　　国家机关、社会组织及其会计机构的权利、义务是：在法定权限内实施会计监督制度，制止损失和浪费，维护财经纪律，揭露贪污盗窃等经济犯罪活动，接受会计监督机构的监督和检查，并提供有关资料。同时，各单位还要实行会计内部监督。如：总会计师和会计部门有权对本单位内部实行会计监督，一旦发现有违反财经纪律的行为和损失、浪费现象，可及时揭露、制止、纠正或拒绝执行，并有义务报告本单位领导人、上级主管部门或国家有关机关，以便及时地作出处理。会计监督机关及其公职人员有权通过财务收支的审批、分析、检查，纠正和制止各种错误和违法行为，并依法追究责任。同时，他们也有义务同贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、偷税、漏税、抗税以及其他经济犯罪行为进行斗争。

　　（三）在会计制度方面

　　会计法主体在会计制度方面的权利、义务，主要是：国家权力机关有权讨论、批准、颁发会计法规并要求有关部门认真贯彻执行；财政部有权制定全国性的统一会计制度，其中重大的会计制度由国务院颁发执行；国务院各业务主管部门和各省、自治区、直辖市财政部门有权制定本部门、本地区适用的会计制度或补充规定，一些重要的制度、规定需经财政部审定后颁发；其他各级财政部门、业务主管部门和各个单位，可以根据统一的会计制度，结合具体情况，制定实施细则，经上级主管部门审查同意后施行。各级财政部门和各业务主管部门制定的会计制度必须与计划、财政、审计、统计等法规相协调，不得与全国性的会计法规相抵触。各个单位必须按照会计制度的规定处理会计事务，不得擅自变更或修改会计制度和滥用会计制度的规定。在执行会计制度中，各单位一旦发现问题，应及时向制定该制度的机关反映，由其作出解释、补充或修订。

　　三、会计法律关系的客体

　　会计法律关系的客体是指参与会计法律关系的主体所享有的权利和应承担的义务共同指向的事物。它是构成会计法律关系不可缺少的要素。如果没有这个要素，会计法主体的权利和义务就会落空。这个要素在会计法律关系中是指人们进行的会计活动。它包括对会计活动的管理和监督。这是人们的一种具体行为。通过义务人的行为结果，能够实现权利人的经济利益。这种行为的表现，大量地以货币计量为主要形式，采用专门的方法，对经济活动进行核算、分析、反映、监督，力求以最少的人力、物力、财力耗费取得最大的经济效果。第三节会计法律关系的产生、变更和消灭

　　一、会计法律事实的概念

　　法律事实是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况。这些客观情况之所以能够引起法律关系的产生、变更、消灭，是由于被赋予了法律内容，是由法律规范所确定的事实。

　　会计法律事实是一种符合会计法律规范的规定，能够引起会计法律关系产生、变更、消灭的客观情况。它引起的法律后果，就是能够引起会计法律关系主体之间的权利、义务关系的发生、变更或消灭。它是以会计法律规范、财经政策或财务计划的存在和实施为前提的。在一般情况下，会计法律规范、财经政策或财务计划本身，是不能直接引起会计法律关系的产生、变更或消灭的，只有符合了这些规定，又引起法律后果的客观情况出现时，才能够使会计法律关系产生、变更或消灭。如："我国《会计法》第１７条规定：会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证，不予受理，"这种权利只有在不真实、不合法的原始凭证出现时，会计机构、会计人员才能取得。

　　二、会计法律事实的分类

　　在会计活动中，引起会计法律关系产生、变更、消灭的法律事实很多。根据与会计法律关系主体的主观意志是否有关，可以将会计法律事实分为行为和事件两大类。

　　（一）行为指会计法律关系主体以自己的意志所作出的，并能引起会计法律关系发生、变更或消灭的活动。它包括会计法律行为、会计行政行为和司法行为。

　　１．会计法律行为指会计法律关系主体为了产生、变更或消灭一定的会计法律关系而实施的行为。这种会计法律行为不仅是作为（积极的行为），还有不作为（消极的行为）。作为，就是根据法律规定应该做的行为。不作为就是根据法律规定不应该做的行为。如果应该做而不做，不应该做而做，两者都属于一种会计法律行为，都能引起法律后果，都能引起会计法律关系的产生、变更或消灭。这种法律行为除了指会计合法行为外，还包括会计违法行为。前者是指符合党和国家的政策、法规、计划要求的行为。它是有效的法律行为，应当给予保护。后者是指违反法律规定的行为。它是被法律所禁止的行为。如：伪造会计凭证，侵吞国家财产，就要承担相应的法律责任。

　　２．会计行政行为指国家会计管理机关在行使财会管理职权时所实施的带强制性的国家计划和行政命令。国家财政和预算计划所规定的主要指标，对全国各部门、各地区的会计活动都具有法律的约束力或指导作用。如：指令性的财政和预算计划可以直接引起会计权利和义务的产生、变更或消灭。而指导性的财政和预算计划对会计主体之间会计法律关系的产生、变更和消灭，具有指导性作用。

　　行政命令是指国家行政机关为了实现一定经济目的，而采取的一种带有强制性的命令行为。如：根据调整国民经济计划的要求，对国营企业实行关、停、并、转、迁而制定颁发的行政命令，就可以引起清偿债权、债务等会计法律关系的产生、变更或消灭。

　　３．司法行为指由司法机关所为的行为。其中包括公证处的公证、各级人民法院的裁定与判决等，都能引起会计法律关系的产生、变更与消灭，带来一定的法律后果。

　　（二）事件指不依当事人的意志为转移但能够引起会计法律关系产生、变更或消灭的客观情况。它通常是指自然灾害。如：由于地震、水灾、台风等等自然灾害的发生，就可能引起会计法律关系主体的权利、义务产生、变更或消灭。

第三章

《会计法》的适用范围和工作管理体制

第一节 《会计法》适用范围

　　《会计法》的适用范围，也就是其约束的对象。这是每项法律规范都必须明确规定的重要内容之一。为此，《会计法》第二条规定："国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队办理会计事务，必须遵守本法。"对于城乡集体经济组织，由于发展规模大小不同，生产特点和水平也各异，《会计法》第３０条规定："城乡集体经济组织的会计工作管理办法，根据本法的原则，由国务院财政部门会同有关主管部门另行制定"。也就是说：《会计法》的各项规定，只对国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队具有法律约束力，必须依法办事。而对集体经济组织不完全适用，只有一些基本原则才适用。如：会计年度要采用自公历１月１日起至１２月３１日止的日历年度；会计凭证、会计帐簿、会计报表和各项会计资料必须真实、准确、完整；会计机构、会计人员要对本单位实行会计监督；会计人员调动、离职，必须办理交接手续等，对城乡集体经济组织也是适用的。对于中外合资经营企业和中外合作经营企业、外资企业、私营企业、个体企业，由于在经营管理上和会计工作上，各有其特殊性，因此，国家另行制定一些专门的法规。如：《中外合资经营企业会计制度》、《中外合资经营企业会计科目和会计报表》对中外合资经营企业的会计核算、会计监督等作了具体规定。至于会计机构的设置、会计人员的任免等，应由中外双方协议决定，因此，不属于《会计法》的调整范围。

第二节 会计工作管理体制

　　会计工作管理体制是指国家划分会计工作管理权限的制度。它包括的内容有三：一是会计工作由谁管；二是会计制度的制定权限；三是会计人员的管理。我国会计工作管理体制的总原则是：统一领导、分级管理。

　　《会计法》第５条规定："国务院财政部门管理全国的会计工作。地方各级人民政府的财政部门管理本地区的会计工作。"其中明确规定了会计工作由谁管理和在会计工作管理体制上实行统一领导、分级管理的原则。新中国成立以来，会计工作一直由财政部门管理，有了一定的基础，积累了一定的工作经验。同时，财务会计工作同国家财政收支的关系十分密切，它是财政的一项基础工作。所以，《会计法》规定了会计工作由各级财政部门管理的体制。

　　《会计法》第６条规定："国家统一的会计制度，由国务院财政部门根据本法制定。各省、自治区、直辖市人民政府的财政部门，国务院业务主管部门，中国人民解放军总后勤部，在同本法和国家统一的会计制度不相抵触的前提下，可以制定本地区、本部门和军队的会计制度或者补充规定，报国务院财政部门审核批准或者备案。"其中明确规定了制定会计制度的权限。规定会计制度制定的权限，是会计工作实行统一领导、分级管理原则的一个重要方面。当前，在我国实行有计划商品经济的条件下，还必须从宏观上对国民经济进行计划和管理，为使各地区、各部门、各单位在办理会计事务中有统一的制度作依据，使会计核算正确地体现财政、财务制度有关规定的要求，保证会计这一信息系统及时、正确地为国民经济有计划和管理提供分类科学、口径统一的会计资料。因此，由国务院财政部门制定国家统一的会计制度是完全必要的。但是，由于各地区、各部门的具体情况千差万别，由国务院财政部门制定所有的、包罗万象的会计制度，实际上也不可能。因此，在国务院财政部门制定国家统一的会计制度的基础上，还需要由各地区、各部门制定符合《会计法》要求的、符合实际情况的会计制度或者补充规定，报国务院财政部门审核批准或者备案后实行。

　　对于会计人员的管理问题，将在本章"会计机构和会计人员的法律规定"一节中说明。

第四章　会计核算的法律规定

第一节 会计核算的概念和内容

　　一、会计核算的概念

　　会计核算是以货币为主要计量单位，以凭证为根据，对企业、事业、国家机关、军队等单位的生产经营活动、财务收支情况或预算执行过程及其结果，进行连续、系统、真实、准确、完整的记录和计算，并据以编制会计报表。它是会计工作的基本任务之一，也是《会计法》的核心内容之一，占着非常重要的地位。会计核算的基本帐务处理程序是对于日常发生的经济业务，根据合法的凭证，记入有关帐户；对生产经营过程中的各项费用进行成本核算；定期进行财产清查，保持帐簿记录与实物相符；在期末根据帐簿记录编制资金平衡表和其他会计报表，以反映各单位在某一期间的财务状况或其生产经营成果。《会计法》第二章规定了会计核算必须做好的日常工作。其中主要包括五个方面：（一）会计核算的内容；（二）会计年度；（三）记帐的货币单位；（四）会计核算的方法和程序；（五）会计档案管理。

　　二、会计核算的内容

　　根据《会计法》第７条规定，应当办理会计手续，进行会计核算的有以下七项：（一）款项和有价证券的收付；（二）财物的收发、增减和使用；（三）债权债务的发生与结算；（四）基金的增减和经费的收支；（五）收入、费用、成本的计算；（六）财务成本的计算和处理；（七）其他需要办理会计手续，进行会行核算的事项。这些会计核算的内容，是从传统的事后的记录、计算和反映方面，即目前可以规范化的方面规定的。因此，会计核算的内容只是各单位在生产经营或执行业务过程中，发生引起资金增减变化的事项，或者虽不引起资金增减变化但需要在帐簿中记录和反映的各种事项。前者如现金收付，财物收发等，后者如费用分配、帐项结转等。这些事项都可以客观地用货币计价，并影响资金平衡表、利润表中有关项目的增减变动，即会计学上的经济业务，或会计事项。此外，还有一些经济活动，如同外单位签订经济合同，虽然不属于会计学上的经济业务，但在签订经济合同过程中，会计人员也要参加预测、计算、评价、可行性研究等工作。不过，这一些经济活动，属于事前的核算，目前由于种种原因，暂不包括在《会计法》规定的会计核算范围之内。

　　《会计法》第７条用列举具体经济业务的形式，规定对一切经济业务都必须办理会计手续，进行会计核算。它的含义是：一切经济业务都必须在发生时，在会计上进行记录、计算、反映，不能错漏；一切经济业务都必须由经办人员和会计人员按照规定办理会计手续，包括计量检验、办理财务收支的审批和领批手续、取得或填制原始凭证等。这是保证会计核算数字真实、准确、完整的基础和前提，否则就不可能保证会计核算的质量。

第二节 会计年度和记帐货币单位

　　一、会计年度

　　《会计法》第８条规定："会计年度自公历１月１日起至１２月３１日止。"这是与１９５１年前政务院颁发的《预算决算暂行条例》相一致的。

　　会计核算必须规定会计年度（会计核算期），具有很重要的意义。每一个单位的经济业务是连续不断地发生的，在时间上本身具有不间断性。为了定期总结各个单位的经济活动和财务收支的结果，在会计核算上必须把生产经营活动过程在时间上有一个划分期（年、季、月、旬等），即会计期间。每一个会计期间终了结一次帐，编制各种会计报表，反映该期间的财务状况和财务成果。以一年为单位的会计期间，叫做会计年度。《会计法》规定的会计年度，与计划年度、财政年度或预算年度齐全一致，这样有利于国民经济的计划管理。

　　对年度中间成立的企业，应自成立之日起至当年１２月３１日止为第一个会计年度，第二年仍应从１月１日起至１２月３１日止为一个会计年度。第一年的会计报表中，应加以注明。对季节性生产的企业，在会计核算上也要从１月１日算起至１２月３１日止作为一个会计年度，计算当年的财务成果。

　　会计年度通常与财政年度相一致。但世界各国的会计年度起讫日期，由于受国情和历史原因的影响而有所不同。其中，有的采用历年制，即每年从１月１日起至１２月３１日止，如法国、瑞典、比利时、朝鲜、波兰、俄罗斯等８０多个国家；有的采用四月制，即每年从４月１日起至次年３月３１日止，如英国、日本、缅甸、印度等１０多个国家；有的采用七月制，即每年从７月１日起至次年６月３０日止，如澳大利亚、意大利、巴基斯坦、孟加拉等国；有的采用十月制，即每年从１０月１日起至次年９月３０日止，如美国、泰国、海地、尼日尔等国。

　　二、记帐的货币单位《会计法》第９条规定："会计记帐以人民币元为单位。以外国货币计算的，应当折合人民币记帐，同时登记外国货币金额和折合率。"在我国，国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队中，会计记帐理应以人民币元为单位。但是，从对外开放以来，同外国的经济往来不断增多，有些单位发生用外币计算的经济业务。为了使会计核算能够进行全国统一汇总，《会计法》规定，以外国货币计算的，应当折合人民币记帐，同时为了反映外币业务的实际情况，除了登记人民币金额以外，还要登记外国货币金额和外汇折合率。

　　《会计法》规定了记帐以人民币元为单位，但对元以下保留几位数字未作规定。在１９８４年４月２４日，财政部颁布的《会计人员工作规则》中规定："除表示单价等情况外，一律填写到角分。"中国人民银行颁布的《会计基本制度》更具体地规定："一切凭证、帐簿、报表均以人民币元为单位，元以下计至分，分以下四舍五入。

第三节 会计核算的方法和程序

　　《会计法》第１０条规定："会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料必须真实、准确、完整，并符合会计制度的规定。"其中突出了"真实、准确、完整"的客观要求。也就是会计记录必须如实反映经济业务的实际情况，文字表达和数字计算必须准确，一切经济业务必须全部进行会计核算，不得漏记、少记，更不准帐外设帐。同时为了有利于宏观和微观经济管理，会计核算必须按照会计制度的规定执行，除制度规定者外，不得擅自改变会计核算的方法和程序，只有如此，才能做到会计核算系统化和规范化。

　　一、关于会计凭证的规定《会计法》第１１条规定："办理本法第７条规定的事项，必须填制或者取得原始凭证，并及时送交会计机构。会计机构必须对原始凭证进行审核，并根据经过审核的原始凭证编制记帐凭证。"

　　会计凭证是记录经济业务、明确经济责任和据以登记帐簿的书面证明文件。任何单位，每发生一项经济业务，如现金的支付，物资的进出，往来款项的结算等等，经办业务的有关人员必须按照规定的程序和要求，认真办理凭证手续，做好会计凭证的填制和审核工作。也就是必须由经办经济业务的有关人员，在会计凭证上写明经济业务的内容，并在会计凭证上签名盖章，有的还要加盖单位公章，以对会计凭证内容的真实性和正确性负完全责任。一切会计凭证，还要经过有关人员严格审核。只有经过审核无误的会计凭证，才能作为登记帐簿的依据。因此，办理会计事项，必须填制、取得和审核会计凭证。它是如实地反映和有效地监督经济活动，并为登记帐簿提供依据所不可缺少的核算方法。

　　会计凭证的填制和审核，对于完成会计工作任务，发挥会计在经济管理中的作用，具有重要的意义。它可以及时、正确地反映各项经济业务的完成情况，可以发挥会计监督的作用，还可以加强经济管理上的责任制。

　　会计凭证的种类名称很多，但按其填制的程序和用途来分，有原始凭证和记帐凭证两类。原始凭证是在经济业务发生时取得或填制的，用以记录和证明经济业务的发生或完成情况的书面证明。它是进行会计核算的原始资料和重要根据。如发票、收料单、领料单等。其基本内容包括：原始凭证的名称；填制凭证的日期；凭证的编号；填制和接受凭证的单位名称；经济业务的基本内容（包括金额等）；填制单位及有关人员的签章。

　　记帐凭证是会计人员根据审核后的原始凭证或汇总原始凭证，按照经济业务的内容加以归类，并据以确定会计分录而填制的、作为登记帐簿依据的凭证。其基本内容包括：填制单位的名称；凭证的名称；凭证的编号；填制凭证日期；经济业务内容摘要；会计科目；所附原始凭证的张数；制证、审核、记帐等有关人员签名或盖章。按照记帐凭证所记录的经济业务是否与现金和银行存款的收付有联系，可以分为收款凭证、付款凭证和转帐凭证。收、付款凭证是用来记录货币资金收付业务的凭证。它们是根据有关现金和银行存款收付业务的原始凭证填制的。转帐凭证是用来记录转帐业务（即

　　在发生经济业务时，不需要收付现金和银行存款的各项业务）的原始凭证填制的，作为登记转帐日记帐、明细帐和转帐等有关帐簿的依据。

　　为了正确地反映和监督各项经济业务，保证核算资料的真实、正确和合法，会计部门和经济业务的有关部门，必须对会计凭证，将别是对原始凭证进行严格认真的审核。

　　对原始凭证的审核，主要是审查两方面的内容。（一）审核原始凭证所记录的经济业务的合法性，即审核发生的经济业务是否符合国家的政策、法规、制度和计划的规定，有无违反财政纪律等违法乱纪的行为。如有违反，要向本单位领导汇报，提出拒绝执行的意见。必要时，可向上级领导机关反映有关情况，对于弄虚作假、营私舞弊、伪造涂改凭证等违法乱纪行为，必须及时揭露，并向领导汇报，严肃处理。

　　（二）审查原始凭证填写的内容是否符合规定的要求。如：凭证所记录的经济业务是否符合实际情况；应填写的项目是否齐全；数字和文字是否正确，书写是否清楚，有关人员是否已签名盖章等。如有手续不完备或数字计算错误的凭证，应由经办人员补办手续或更正错误。

　　对记帐凭证的审核，主要是审查凭证的填制是否符合规定的要求。如：经过审核的原始凭证是否全部附上；记帐凭证记录的内容是否同所附原始凭证的内容相符；应借、应贷会计科目和金额是否正确；摘要是否填写清楚；各个项目是否填列齐全；有关人员是否签名盖章等。如有错误，应及时更正。只有经过审核无误的记帐凭证，才能据以登记帐簿。

　　对会计凭证进行审核，实质上就是要正确处理企业同国家、同其他企业之间的关系，也涉及正确处理财务会计部门同本单位各职能部门以及职工群众之间的关系。因此，审核会计凭证要求会计人员熟悉和掌握国家政策、法规、制度和计划、预算的有关规定，以及本单位的业务和生产经营的情况。只有这样，才能做到从实际出发，坚持原则，结合本单位的实际情况，贯彻执行国家的方针、政策、法规和制度。

　　二、关于会计帐簿的设置和登记的规定《会计法》第１２条规定："各单位按照会计制度的规定设置会计科目和会计帐簿。会计机构根据审核的原始凭证和记帐凭证，按照会计制度关于记帐规则的规定记帐。"这一条对会计科目、会计帐簿和记帐规则三个方面作了明确的规定。各单位必须按照全国的统一会计制度和省、自治区、直辖市财政部门和国务院业务主管部门的补充规定，设置和使用会计科目。除会计制度允许变动的以外，不得任意增减或者合并会计科目；对规定的会计科目名称、编号、核算内容和对应关系，也不得任意改变。各单位还要按照规定设置总帐、明细帐、日记帐，避免重犯过去搞"无帐会计"、"以单代帐"等错误。关于记帐规则，应按财政部１９８４年颁发的《会计人员工作规则》的有关规定办理。

　　三、关于财产清查的规定《会计法》第１３条规定："各单位应当建立财产清查制度，保证帐簿记录与实物、款项相符。"其中财产包括现金、银行存款、固定资产、材料物资、商品产品和有价证券等。除现金和银行存款直接在现金日记帐和银行存款日记帐反映收付结存数外，其他都应设明细分类帐，要使用金额和实物两种指标进行核算，实行永续盘存制，使明细分类帐上随时可以查明结存的金额和实物数量。如：固定资产明细分类帐、材料明细分类帐、产成品明细分类帐等。至于使用保管部门应另设实物卡，如：固定资产卡、材料卡、成品卡等。这样，可以相互勾稽，防止和减少差错，但工作量大而且重复，因此在一般中小型企业中，也可以将两者结合起来。如将材料明细帐直接由材料仓库登记，以数量反映仓库实物的收发结存情况，以金额反映材料资金的占用情况和计算产品的材料成本。其他如产成品、自制半成品等，都可以采用这种方法，以简化核算手续。

　　四、关于会计报表的规定《会计法》第１４条规定："各单位按照国家统一的会计制度的规定，根据帐簿记录编制会计报表上报，经上级主管单位汇总后，报送财政部门和有关部门"。会计报表是一个单位在一定时期内经济活动和财务收支的总结。会计报表分为：月报、季报、年报。在工业企业中的主要报表有：资金平衡表、利润表、商品产品成本表、生产费用表，都是按月编报，具体内容和编送日期，由主管部门统一规定。会计部门必须按照规定，正确及时地总结报告期经济活动和财务收支的内容，编报会计报表。《会计法》第１４条第二款还规定："会计报表由单位行政领导人和会计机构负责人、会计主管人员签名或者盖章。设置总会计师的单位并由总会计师签名或者盖章。"其目的在于加强单位有关领导的责任心。特别是从事经济工作的领导人，对于提供经济信息的会计报表，除了签名盖章外，还要会审查、利用会计报表，使会计报表符合《会计法》和会计制度的要求，为加强企业经济管理和整个国民经济管理发挥其应起的作用。

　　五、关于会计档案管理的规定《会计法》第１５条规定："会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建立档案，妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法，由国务院财政部门会同有关部门制定。"会计档案，记录和反映了国家机关、企业事业单位的财政收支和财务收支的经过和结果，有的还涉及财政经济的机密问题，因此，它是重要的经济资料和国家档案的组成部分之一。任何单位在完成经济业务手续和记帐之后，必须按照规定的立卷归档制度，形成会计档案资料，妥善保管，以便于日后随时查阅。为了加强会计档案的科学管理，统一全国会计档案工作制度，更好地为社会主义经济建设事业服务，财政部、国家档案局于１９８４年６月１日制定颁发了《会计档案管理办法》，其中对会计档案的立卷、归档、保管、调阅和销毁办法，都作了具体规定，必须认真遵守执行。

第五章　会计监督的法律规定

　　　　　　第一节 会计监督的概念和主体资格

　　一、会计监督的概念

　　会计监督是各单位的会计机构、会计人员，在会计工作中，通过审核凭证、控制预算或财务计划的执行，分析与检查预算或财务计划的完成情况，以及生产经营或财务收支所进行的监督。它是会计的一项基本职能，也是《会计法》的核心内容之一。在实行会计监督中，除了完成上述职能作用外，还应当以现代会计理论为指导，进行事前、事中、事后的监督。把会计监督的职能渗透到生产、技术、经营、管理的各个领域、各个环节，把会计监督的重心逐步转移到避免或减少损失浪费，提高经济上来。

　　《会计法》第三章对会计监督作了专门规定，共分５条，包括的内容主要有三：即会计监督的主体、对象；会计监督的内容、方法、程序；外部单位的监督。

　　二、会计监督的主体《会计法》第１６条规定："各单位的会计机构、会计人员对本单位实行会计监督。"其中明确规定：（一）各单位会计监督的职权由会计机构、会计人员来行使；（二）监督的对象是本单位的经济活动。

　　会计机构、会计人员对本单位实行会计监督是一种法律责任。根据责任与权利相一致的原则，也是法律赋予的权利。因此，会计机构、会计人员应该按照《会计法》的规定，对本单位的经济活动，行使监督的职能。在实行会计监督中，特别是在会计机构、会计人员抵制或拒绝执行单位领导人某些违反财政制度、财务制度的决定时，经常有人向会计人员提出谁领导谁的问题，实际上，这是一个对待国家法律、法规的认识和态度问题，不是谁领导谁的问题，不管是什么人，都应当依法办事。

　　　　　　第二节 会计监督的内容、方法和程序

　　《会计法》第１７、１８、１９条对会计监督的内容、方法、程序作了概括的规定。

　　一、会计监督的内容《会计法》第１７条规定："会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证，不予受理；对记载不准确、不完整的原始凭证，予以退回，要求更正、补充。"对原始凭证的审核，是会计机构、会计人员结合日常的业务工作进行会计监督的基本形式。这种监督形式的主要任务，不仅要保证会计核算的质量，还要防止发生贪污、舞弊等违法、违纪行为。

　　当前，在会计工作实务中，会计核算质量不高、数字不实的原因，除由于会计人员业务素质差、不会核算或发生差错外，主要原因是会计核算的原始依据不真实和故意弄虚作假。对原始凭证不真实，虽然也含有弄虚作假的因素，但主要是工作方面的问题。而原始凭证不合法并不一定是凭证本身不真实，还经常存在着弄虚作假的问题。"对不真实、不合法的原始凭证，不予受理"，从文字上看起来很平常，要坚持做到就很不容易。除会计人员具备应有的政治品质外，还要求具备判断原始凭证是否真实、合理的业务知识水平，而且还应研究如何防止原始凭证不真实、不合理、不准确、不完整现象的发生。做到这条要求，需要做大量的工作。从单位方面看，要建立健全内部管理制度和做好各项基础工作。从国家、地区、部门方面看，必须采取切实可行的措施，加强对具有原始凭证的各种票证的管理。这是原始凭证是否做到真实、合法、准确、完整的前提条件。

　　二、会计监督方法《会计法》第１８条规定："会计机构、会计人员发现帐簿记录与实物、款项不符的时候，应当按照有关规定进行处理；无权自行处理的，应当立即向本单位行政领导人报告，请求查明原因，作出处理。"这是从加强财产物资管理的角度，规定了会计监督的内容。帐实、帐款不符，是各单位经常发生的问题之一。其中实物差异，有的属于定额内的合理损耗，是允许的，会计机构、会计人员可按会计制度的规定进行处理。有的属于不合理的差异，会计人员不能擅自处理，必须查明原因，向有关领导人员、部门报告，经审查批准后才能处理。其目的在于总结经验，落实责任，追究过错，改进工作。

　　三、会计监督的程序《会计法》第１９条规定："会计机构、会计人员对违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，不予办理。会计机构、会计人员认为是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，单位行政领导人坚持办理的，会计机构、会计人员可以执行，同时必须向上级主管单位行政领导人提出书面报告，请求处理，并报审计机关。上级主管单位行政领导人在接到会计机构、会计人员的报告之日起一个月内，必须作出处理决定。会计人员不向上级主管单位行政领导人提出报告的，也负有责任。"这是关于会计机构、会计人员如何实行会计监督、发挥会计在维护国家财政制度和财务制度方面重要作用的一项专门规定。它涉及到实行会计监督中经常发生而又最难处理的问题。即如何处理好会计人员同本单位领导人之间的关系问题。《会计法》第１９条的规定，较好地解决了以下三个问题。

　　第一，对于违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，特别是明显的违法、违纪的问题，会计机构、会计人员可以"不予办理。"

　　第二，在实际工作中，会计人员和单位领导人在理解和执行国家的财政制度、财务制度方面，由于双方所处的地位不同、观察问题的角度不同和对有关规定的理解不同，对某项收支是否合法难免发生分歧。会计人员"认为是"违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，而单位行政领导人坚持办理时，会计人员"可以"执行。这样，一方面不致由于认识不同、各执己见而贻误工作，另一方面既尊重了厂长（经理）的决策权，又减轻了会计人员所承受的压力。

　　第三，实际工作中遇到这类问题时为了不致造成更大的损失浪费，会计机构、会计人员在执行的同时，必须向上级主管单位行政领导人提出书面报告，请求作出正确的判断和裁决，并报审计机关。

　　《会计法》的这项规定，不仅保护了会计人员依法行使会计监督的权利，而且照顾了单位行政领导人在必要时进行经营决策的需要；对于会计人员、单位领导人和上级主管单位领导人，既规定了应有的职权，也规定了必要的义务，体现了行使权利和接受监督的统一性、原则性和灵活性的统一。

　　　　　　　　第三节 会计监督的形式

　　会计监督可分为内部监督和外部监督两种形式。将这两种形式相结合，建立完整的会计监督体系，是经营管理的客观要求。

　　一、内部监督在单位内部有专业监督和群众监督。专业监督是指会计机构、会计人员通过经济活动进行的监督。群众监督是指通过职工代表大会（或职工大会）和通过与经济责任制相结合的各种群众核算形式（如班组核算）进行的监督。在大力加强专业监督的同时，应采取各种形式吸收广大职工参加会计监督。

　　二、外部监督在社会主义条件下，外部监督包括审计机关、财政机关、税务机关对所辖单位所进行的监督。它和内部监督的任务和目的是一致的。加强外部监督，有利于从全局出发组织经济活动，有利于微观经济效益与宏观经济效益的统一。《会计法》第２０条规定："各单位必须接受审计机关、财政机关和税务机关依照法律和国家有关规定进行的监督，如实提供会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料以及有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报。经国务院财政部门或省、自治区、直辖市人民政府的财政部门批准的注册会计师组成的会计师事务所，可以按照国家有关规定承办查帐业务。"其中规定的内容主要有：进行外部监督的机关和被监督单位的义务；注册会计师和会计事务所的监督。国家有关机关对各单位的财务会计工作实行监督，是社会主义经济监督体系的一个重要方面。它与单位内部由会计机构、会计人员实行的会计监督是相辅相成的。外部监督的健全和发展，是对内部监督的有力支持。

　　《会计法》明确规定各单位在接受审计、财政、税务机关监督时，要如实提供会计方面的资料和有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报，这是针对性很强的一项规定。这项规定进一步强化了审计监督、财政监督和税务监督。

　　注册会计师和会计师事务所的规定，是借助社会力量以充分发挥会计监督职能，是经济体制改革和对外开放、对内搞活经济的需要。《会计法》第２０条第二款的规定，主要解决的问题有三：

　　（一）明确注册会计师和由他们组成的会计师事务所，须由财政部或省、自治区、直辖市财政部门批准，其他机关和省以下各级财政部门无权批准的这种限制，对于严格注册会计师的专业水平和维护会计师事务的权威是十分必要的。

　　（二）只有按上述规定批准的会计师事务所及其注册会计师，才可按照国家有关规定承办具有法律效力的查帐业务。

　　（三）为制定注册会计师条例提供了法律依据，便于对会计咨询机构进行整顿、管理。

第六章　会计机构和会计人员的法律规定

　　　　　　第一节 会计机构的设置和人员配备的规定

　　一、会计机构的设置《会计法》第２１条规定："各单位根据会计业务的需要设置会计机构，或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。"这项规定包括的内容，主要有三：

　　（一）全国实行独立核算的国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队单位，都必须设置办理会计工作的会计机构或会计人员。

　　（二）一个单位应当设置会计机构还是在有关机构中设置专职的会计人员，由各单位按照设置机构和决定人员编制的权利，根据会计事务的繁简和实际需要来决定，既要满足经济管理的需要，又要避免徒具形式，人浮于事，应当实事求是，讲求实效。

　　（三）因财务收支数额不大，会计业务比较简单，不设置财务会计机构，在有关机构中设置若干办理会计工作的会计人员的单位，单位行政领导人应当在设置会计人员的机构中，指定一人为会计主管人员，负责领导和办理本单位的会计工作。

　　二、关于总会计师的规定《会计法》第２１条第一款后半段规定："大、中型企业事业单位和业务主管部门可以设置总会计师。总会计师由具有会计师以上技术职称的人员担任。"为了进一步确定总会计师的职权和地位，发挥总会计师在加强经济管理、提高经济效益中的作用，１９９０年１２月３１日国务院又制定颁发并实施《总会计师条例》。该条例共分５章２３条。其中明确规定了总会计师的地位、职责、权限、任免与奖惩等问题。

　　总会计师是单位行政领导成员，协助单位主要行政领导人工作，直接对单位主要行政领导人负责。总会计师应组织领导本单位的财务管理、成本管理、预算管理、会计核算和会计监督等方面的工作，参与本单位重要经济问题的分析和决策、总会计师还应具体组织本单位执行国家有关的财经法律、法规，方针、政策和制度，保护国家财产。

　　总会计师的职权受国家法律保护。单位主要行政领导人应当支持并保障总会计师依法行使职权。

　　第二节 会计机构内部的稽核制度和钱帐分管制度

　　一、会计机构内部的稽核制度《会计法》第２１条第２、３款规定"会计机构内部应当建立稽核制度。出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务帐目的登记工作。"其中明确规定了会计机构内部应当建立稽核制度和钱帐分管的内部牵制制度。其目的在于保证会计核算资料的合法性、合理性、准确性和保护社会主义公共财产，防止会计核算工作上的差错和经手人员的舞弊。会计机构内部的稽核制度是指国营企业事业、国家机关、社会团体、军队等单位，由会计机构负责人或会计主管人员指定专人（专职或兼职），对本单位的会计凭证、帐簿、报表及其他会计资料进行审核的制度，包括事前审核和事后复核。

　　二、会计机构内部的钱帐分管制度

　　会计机构内部的钱帐分管制度是指凡涉及货币资金和财物的收付、结算及其登记的任何一项工作，规定由二人或二人以上分工掌管，以起到相互制约作用的一种工作制度。如：支付现金，由出纳员付款，稽核员审核，记帐员登记，不得由一人兼办。其目的主要是为了加强工作人员间的互相核对，相互牵制，防止差错，防止失误，及时纠正差错。一旦发生舞弊行为，也易于发现。

　　《会计法》规定"出纳员不得兼任稽核员、记帐员、档案保管员"，更确切地说，出纳员只是不许记收入、费用、债权债务的帐目，而有些帐目是可以记的。如：固定资产明细帐等。

　　三、会计机构、会计人员的主要职责《会计法》第２２条规定："会计机构、会计人员的主要职责是：（一）按照本法第二章的规定，进行会计核算；（二）按照本法第三章的规定，实行会计监督；（三）拟订本单位办理会计事务的具体办法；（四）参与拟订经济计划、业务计划、考核、分析预算、财务计划的执行情况；（五）办理其他会计事务。"其中规定的五项职责，概括起来，主要是严格执行会计制度，维护国家财政制度和财务制度，加强会计核算和会计监督，提供准确的、可靠的会计资料，贯彻节约的原则，提高经济效益。

　　　　　　第三节 会计人员的任免和工作交接

　　一、会计人员的任免《会计法》第２３条规定："会计人员按照干部管理权限的规定任免，企业事业单位的会计机构负责人、会计主管人员的任免并应经过上级主管单位同意。会计人员忠于职守，坚持原则，受到错误处理的，上级主管单位应当责成所在单位予以纠正；玩忽职守，丧失原则，不宜担任会计工作的，上级主管单位应当责成所在单位予以撤换。"其中规定按照干部管理权限的规定任免会计人员，是符合厂长（经理）负责制的需要的。但是，由于目前会计人员的任免和调动工作中存在问题较多，加上会计人员又肩负着双重任务，因此，在会计人员管理方面有必要赋予上级主管单位进行干预的权力。为使这项规定得到贯彻执行，财政部和劳动人事部于１９８５年４月联合发出通知，明确规定："（１）１９８５年５月１日起，国营企业事业单位会计机构负责人、会计主管人员的任免，由单位行政领导人（厂长、经理）提名报上级主管单位，上级主管单位人事部门与财务会计部门对所属单位上报的任免人员协商考核；并报经行政领导人同意后，单位行政领导人（厂长、经理）方可正式任免。（２）１９８５年５月１日《会计法》施行前已经任命的会计机构负责人、会计主管人员，要报上级主管单位备案，上级主管单位认为不宜担任该项职务的人员，应当责成上报单位重新提名任免。（３）上级主管单位对忠于职守，坚持原则，受到错误处理的会计人员应及时予以纠正；对玩忽职守，丧失原则，不宜担任会计工作的会计人员，应严格按照《会计法》的规定，及时予以处理，以切实保障会计人员依法行使职权和严肃对待渎职的会计人员。"

　　《会计法》关于会计人员任免的新规定，是新中国建立以来会计人员管理体制问题的经验总结，是针对当前实际情况采取的必要措施和组织保证。它对保障会计人员行使职权，严肃对待渎职人员，加强财务会计管理，稳定会计队伍，将起到积极的作用。

　　二、会计人员工作的交接《会计法》第２４条规定："会计人员调动工作或者离职，必须与接管人员办清交接手续"。"这项规定是会计人员对革命工作应尽的职责，也是分清移交人员和接管人员责任的重要措施。办好会计交接工作，可使会计工作前后衔接，防止帐目不清、财务混乱以及不法分子乘机混水摸鱼，以保护社会主义公共财产，保证会计工作的顺利进行。因此，《会计法》第２４条还规定："一般会计人员办理交接手续，由会计机构负责人、会计主管人员监交。会计机构负责人、会计主管人员办理交接手续，由单位行政领导人监交，必要时可以由上级主管单位派人会同监交。"

　　关于会计人员办理交接的具体手续，在《会计人员工作规则》中还作了比较详细的规定。如：编制移交清册、交接双方在办完交接手续后必须在清册上签名或盖章等等。

第七章　违反《会计法》的法律责任

　　《会计法》第２５-２９条规定违反会计核算、会计监督必须承担的法律责任有：

　　一、行政责任指行为人违反《会计法》的规定，但尚未严重到构成犯罪的程度，应受到有关国家行政机关给予的行政处分的法律后果。违反《会计法》需要承担行政责任的情形，主要有五：

　　（一）单位行政领导人、会计人员违反《会计法》关于会计核算的规定，情节严重的；

　　（二）单位行政领导人、会计人员和其他人员伪造、变造、故意毁灭会计凭证、会计帐簿，情节尚不严重的；

　　（三）会计人员对明知不真实、不合法的原始凭证予以受理，或者对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支予以办理，单位行政领导人、上级主管单位行政领导人对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支决定办理或者坚持办理，情节严重的；

　　（四）上级主管单位行政领导人接到会计人员按照本法第十九条第二款规定提出的书面报告，无正当理由逾期不作出处理决定，造成严重后果的；

　　（五）单位行政领导人和其他人员对依照本法履行职责的会计人员进行打击报复的。

　　二、刑事责任是指行为人严重违反《会计法》的规定，并已触犯刑律，依法应受刑事处罚的法律后果。需要追究刑事责任的情形，主要有三：

　　（一）单位行政领导人、会计人员和其他人员伪造、变造、故意毁灭会计凭证、会计帐簿，情节严重的；

　　（二）会计人员对明知不真实、不合法的原始凭证予以受理，或者对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支予以受理；单位行政领导人、上级主管单位行政领导人对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支决定办理或者坚持办理，给国家造成重大经济损失的；

　　（三）单位行政领导人和其他人员，对依照《会计法》履行职责的会计人员进行打击报复，情节严重的。

　　对行为人追究刑事责任，由司法机关按《刑事诉讼法》规定的程序进行。刑事处分包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑。司法机关既要依法惩处严重违反《会计法》触犯刑律的犯罪分子，又要注意保护无罪的会计人员和其他人员不受刑事追究。司法机关既是依法履行职责会计人员的后盾，也是敢于与违反《会计法》的现象作斗争的所有人员的后盾。

第八编　审　计　法

　　　　　　　　　　第一章 审计法概述

　　第一节审计法的概念与性质

　　一、审计法的概念

　　审计法的概念有狭义与广义两种。狭义上的审计法，就是指审计法本身。我国现行的审计基本法规，是国务院于１９８８年１１月３０日发布的《中华人民共和国审计条例》和１９８９年６月２１日审计署发布的《中华人民共和国审计条例施行细则》。广义上的审计法则是指调整审计关系的法律规范的总称，其中包括狭义上的审计法。

　　审计法具有职能的双重性与内容上的双重性。职能上的双重性，是指审计法既属于财政经济管理法又属于财政经济监督法。内容上的双重性，是指审计法既有实体法上的内容又有程序法的内容，即审计法将实体法与程序法融为一体。

　　二、审计法的性质

　　审计有以下基本性质：

　　（一）审计是一种监督工具。审计是对财政、财务的收支和经济活动进行监督的工具。这种监督职权，是由国家设立的专门机构审计机关行使，叫作审计监督。审计监督职权由第三者行使，属于外部监督，在性质上不同于内部监督的会计监督。

　　（二）审计监督是国家加强财政经济宏观控制和管制的基本手段之一。审计机关对本级人民政府各部门、下级人民政府、国家金融机构、全民所有制企业事业单位以及其他有国家资产单位的财政、财务收支及其经济活动，进行监督，以便从宏观上加强调控和管理，保障国家财政经济宏观调控措施贯彻执行，以及国家管理财政经济制度的实施。

　　（三）审计监督具有明的确目的和要求。其目的就是严肃财经纪律，提高经济效益和社会效益，加强宏观控制和管理。其要求是，被审计单位的财政、财务收支，必须真实合法和具有效益性。

　　（四）审计监督必须依法进行。审计是国家以法律形式规定的。没有法律就没有审计。审计由于是对财政、财务的收支以及经济活动的真实、合法、效益进行监督，而财政、财务制度和经济活动又都是由国家法律统一规定的，因此，审计机关必须依照国家法律、行政法规和政策的规定进行监督；审计工作人员必须依法行使审计监督职权。否则，审计将形成政出多门而毫无实际意义。

第二节 审计法律关系

　　通过审计法律规范调整的审计关系，叫作审计法律关系。审计法律关系由以下三个要素构成：审计法律关系主体；审计法律关系内容；审计法律关系客体。

　　一、审计法律关系主体

　　审计法律关系主体，就是审计法律关系的参加者。即在审计监督检查工作中，依法享有权利、承担义务的人。审计法律关系主体包括以下两个方面：审计组织和被审计单位。

　　（一）审计组织

　　审计组织，是指依法执行审计监督检查任务，行使审计监督检查职权的机构。审计组织包括审计机关、内部审计机构。社会审计事务所可以接受国家机关、全民所有制企业事业单位、城乡集体经济组织和个人的委托，承办审计查证与审计咨询服务业务。

　　（二）被审计单位

　　被审计单位，是指依法接受审计监督检查的社会组织。被审计单位主要包括：国务院各部门；地方各级人民政府及其各部门；国家金融机构；全民所有制企业、事业单位；其他有国家资产单位等。

　　二、审计法律关系内容

　　审计法律关系内容，就是审计法律关系主体依法享有的权利及其承担的义务。与一般法律关系内容不同，由于审计机关是依法执行审计任务、行使审计监督检查职权，而被审计单位则是依法必须接受审计机关的审计监督检查，因此审计法律关系内容并非一般的权利和义务，而是一种职权和责任。具体而言，审计机关享有的权利是一种职权，被审计单位承担的是一种责任。

　　三、审计法律关系客体

　　审计法律关系客体，就是审计法律关系内容即权利和义务共同指向的对象（或者事物）。亦即审计法律关系主体的职权和责任共同指向的事物，也就是审计机关进行审计监督检查的对象。这种对象主要包括：被审计单位的财政预算、财务计划、决算，会计报表，有关资料和文件，资产，经济活动等。

第二章　审计机关

　　审计机关是我国国家审计体系的主要组成部分。

　　国家审计体系，是指国家法律规定的国家审计构成，亦即国家审计体系由哪些审计组织所组成。我国国家审计体系由国家审计、内部审计、社会审计所组成。国家审计的职权，由审计机关行使。内部审计的职权，由内部审计机构行使。社会审计的业务，由审计事务所承办。

　　在国家审计体系中，审计机关处于主导地位，组织领导全国或者本行政区的审计工作，负责本级审计机关审计范围内的审计事项；领导本管辖范围内的内部审计机构；管理和指导本行政区的审计事务所。

第一节 审计机关的任务

　　一、审计机关概述

　　审计机关，是指依照国家法律规定设立的、代表国家行使审计监督职权的国家机关。审计机关泛指国家各级审计机关。各级审计机关，都是本级政府的组成部分和职能部门。审计机关是审计制度的核心，是各级政府用以实行财政经济管理和监督的常设机构。设立审计机关进行审计监督，是实行现代管理和监督财政经济活动的重要手段之一，是健全社会主义财政经济法制的一项重重要措施。

　　根据我国宪法和《审计条例》的规定，国务院设立审计署，县级以上地方各级人民政府设立审计机关。审计署和省、自治区、直辖市，以及计划单列城市的审计机关，根据审计工作的需要，可以在重点地区、部门设立派出机构，进行审计监督。

　　审计机关实行双重领导体制，对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作，审计业务以上级审计机关领导为主。下级审计机关应当及时向上一级审计机关报送有关审计工作的下列资料：（一）地方性审计法规、规章，本级人民政府关于审计工作的重要决定、指示；（二）审计工作的计划、总结、典型经验，重要的审计调查报告以及统计报表；（三）严重违反财经法规，严重损失浪费等重大审计事项的审计结论和决定，上级审计机关交办的审计事项的报告；（四）审计工作的其他重要情况。审计机关办理审计业务时，如本级人民政府的有关规定、决定、指示，与上级审计机关的有关规定、决定、指示不一致时，应当按照上级审计机关的规定、决定和指示执行。

　　审计署是国家最高审计机关，在国务院总理领导下，组织领导全国的审计工作，负责审计署审计范围内的审计事项。县级以上地方各级审计机关分别在省长、自治区主席、市长、行政公署专员、州长、县长、区长和上一级审计机关的领导下，组织领导本行政区的审计工作，负责本级审计机关审计范围内的审计事项。

　　二、审计机关的任务

　　审计机关的主要任务，是对下列单位的财政、财务收支（包括外汇收支），进行审计监督：

　　（一）本级人民政府各部门和下级人民政府。

　　（二）国家金融机构。

　　国家金融机构是指国家设立的下列机构：１．中国人民银行及其分支机构；２．国家专业银行及其分支机构；３．中国人民保险公司及其分支机构；４．信托投资公司；５．经中国人民银行批准设立的其他有国家资产的金融组织。

　　（三）全民所有制企业、事业单位和基本建设单位。

　　（四）国家给予财政拨款或者补贴的其他单位，包括有关的机关、团体和部队等。

　　（五）有国家资产的中外合资经营企业、中外合作经营企业、国内联营企业和其他企业。"国家资产"是指国家直接管理或者授权部门、企业事业单位和其他单位管理和使用的属于全民所有的资金、财产，及其所取得的属于全民所有的收益。"其他企业"，是指有国家资产的其他非全民所有制企业。对有国家资产的中外合资经营企业、中外合作经营企业审计监督的具体办法，国家另有规定。

　　（六）国家法律、法规规定应当进行审计监督的其他单位。其他单位，包括地方性法规、规章规定应当进行审计监督的单位。

　　三、审计事项

　　审计事项，是指按照《审计条例》的规定，必须接受审计机关进行审计监督的事项。审计机关对上述单位的下列事项，进行审计监督：

　　（一）财政预算的执行和财政决算。

　　（二）信贷计划的执行及其结果。

　　（三）财务计划的执行和决算。

　　（四）基本建设和更新改进项目的财务收支。

　　（五）国家资产的管理情况。

　　（六）预算外资金的收支。

　　（七）借用国外资金、接受国际援助项目的财务收支。包括：

　　１．外国政府、国际金融组织、国外银行及其他金融机构等提供的各类贷款；２．对外发行债券；３．国际组织、外国政府和民间团体提供的各项援助；４．利用国外资金的合作项目。

　　（八）与财政、财务收支有关的各项经济活动及其经济效益。

　　（九）严重侵占国家资产、严重损失浪费等损害国家经济利益的行为。

　　（十）全民所有制企业承包经营责任的有关审计事项。

　　（十一）国家法律、法规规定的其他审计事项。

　　上述单位应当按照审计机关的规定，及时向负责对其审计监督的审计机关，报送与上述审计事项有关的预算、计划、决算、报表、规章、文件、资料等。

　　四、审计范围

　　审计范围，是指《审计条例》对各级审计机关行使审计监督权限的划分，亦即审计机关内部垂直系统纵向权限的划分。审计范围，实际上是指各级审计机关的审计事项的管辖范围，即级别管辖范围。

　　各级审计机关是根据我国的财政管理体制，按照被审计单位的财政、财务的隶属关系，确定审计范围。但是，上级审计机关可以因事制宜地，将属于其审计范围内的审计事项，授权下级审计机关进行审计；对属于下级审计机关审计范围内的重大审计事项，上级审计机关亦可以直接进行审计。

　　除此以外，审计机关根据审计工作的需要，可以将属于自己审计范围内的审计事项，委托内部审计机构或者社会审计组织，进行审计。但是，内部审计机构、社会审计组织承办委托的审计事项提出的审计报告，应由委托的审计机关审定，并作出审计结论和决定。因此，这是一种授权委托。不能由于这种授权委托，任意改变审计范围。

第二节 审计机关的职权

　　一、审计机关的主要职权

　　审计机关的职权，是指审计机关在进行审计监督检查过程中，依法行使的权力。根据《审计条例》的规定，审计机关在进行审计监督检查过程中，有以下三项职权：监督检查权；处理权；移交或者提请处分权。

　　（一）监督检查权

　　监督检查是审计机关和审计工作人员最主要的审计行为，因此监督检查权是审计机关在进行审计监督过程中必须行使的一种最主要的职权。监督检查权又分为以下５项职权：

　　１．要求报送有关资料权。审计机关有权要求被审计单位报送有关资料。有关资料，是指财政预算、财务计划、决算、会计报表，以及其他有关的资料。

　　２．检查权。审计机关有权检查被审计单位的有关帐目、资产，查阅有关文件资料。除此以外，审计机关还有权参加被审计单位的有关会议。

　　３．调查权。审计机关有权对审计监督中的有关事项，向机关、团体、企业事业单位和有关人员，进行调查。上述单位和有关人员，都应当提供有关资料证明。

　　上述有关事项，系指包括与被审计单位的财政、财务收支有关的税利收据、债权债务、银行往来、供销关系等经济业务活动情况。上述机关、团体、企业事业单位和有关人员，系指包括除了被审计单位以外的有关单位和人员。

　　４．制止权。审计机关有权对审计单位正在进行的严重损害国家利益，违反财经法规的行为，进行制止。《审计条例》规定的制止程序一般是：首先由审计机关责成被审计单位停止该项行为；被审计单位不执行的，提请其主管部门作出临时的制止决定；主管部门制止无效，或者情况紧急时，通知财经部门或者银行暂停拨付有关款项。暂停拨付的有关款项，必须是与被审计单位正在进行的严重损害国家利益，违反财经法规行为直接有关的款项。"有关主管部门作出临时的制止决定"，包括主管部门暂停拨款。但是，被审计单位已经停止或者纠正严重损害国家利益、违反财经法规的行为后，审计机关采取的暂停拨付有关款项的临时措施，应当及时解除。

　　５．封存权。审计机关有权对阻挠、破坏审计工作的被审计单位，采取封存有关帐册、资产等临时性措施；并可对单位和有关人员，给予处罚。"阻挠，破坏审计工作"，是指被审计单位在审计过程中的下列行为：（１）拒绝提供或者提供虚假的凭证、帐表、文件、资料和证明材料；（２）销毁帐册和隐匿资产；（３）借故设置障碍，妨碍审计工作人员正常履行职责；（４）在审计过程中继续进行严重损害国家利益，违反财经法规行为。

　　但是，被审计单位已经停止或者纠正阻挠、破坏审计工作的行为后，审计机关采取的封存有关帐册、资产等临时措施，应当及时解除。

　　（二）处理权

　　处理权是指审计机关可以自行即时做出决定，对被审计单位直接进行处理的职权。对违反财经法规的被审计单位，审计机关按照下列规定处理：

　　１．警告，通报批评。

　　２．责令纠正违反国家规定的收支。

　　３．责令退还或者没收非法所得。

　　上述应予退还或者没收的"非法所得"包括：（１）个人利用职务上的便利，非法占有的公共财物；（２）单位非法侵占的不属于本单位的财物；（３）违反价格管理规定所攫取的收入；（４）违反国家规定将全民所有的资产，转让给集体或者个人所获得的非法收入；（５）单位或者个人利用职权非法收支的钱物；（６）依法应予退还或者没收的其他的非法所得。

　　４．收缴侵占的国家资产。

　　上述应予收缴的"侵占的国家资产"包括：（１）违反规定未缴纳的税款，以及隐瞒、截留应当上交的利润或者其他收入；（２）非法减免的税收；（３）虚报冒领、骗取的财政拨款、补贴或者物资；（４）依法应当收缴的其他国家资产。

　　５．停止财政拨款或者银行贷款。

　　对于违反国家规定使用财政拨款或者银行贷款，严重违反国家利益的被审计单位，审计机关有权作出停止财政拨款或者银行贷款的决定。

　　６．按照有关规定处以罚款。

　　上述处以罚款的规定，适用于被审计单位的直接责任人员和单位负责人。

　　被审计单位拒不缴纳应缴的违法款项、罚款的，审计机关则可以通知银行扣缴。

　　（三）移送和提请处罚权

　　移送提请处罚权，是指审计机关不能径行处罚，但是依法有权将在审计监督检查过程中发现的问题，移送或者提请有权处罚的部门、机关予以处罚。

　　对于违反财经法规的被审计单位的直接责任人员和单位负责人，审计机关有权作出以下决定：

　　１．移送有关部门处理。

　　审计机关认为应当给予行政处分的，则移送监察或者有关部门处理。

　　２．提请司法机关追究刑事责任。

　　审计机关认为情节严重，构成犯罪的，则提请司法机关依法追究刑事责任。

　　二、审计工作人员

　　（一）审计机关领导人员的任免

　　各级审计机关的领导人员，依照干部管理权限的规定任免。地方各级审计机关负责人（包括正职和副职）的任免，应当事先征得上一级审计机关的同意。

　　（二）审计工作人员的职业道德与职责

　　审时工作人员，应当依法审计，忠于职守，坚持原则，客观公正，廉洁奉公，保守秘密。

　　（三）审计工作人员的法律地位

　　审时工作人员依法行使职权，受法律保护，任何人不得打击报复。审计机关应当支持审计工作人员依法行使职权。审计工作人员依法行使职权，遭受打击报复，向上级审计机关提出申诉时，上级审计机关应当及时调查核实，依照《审计条例》的有关规定进行处理，或者提请监察等有关机关处理（详见第五章《审计法律责任》）。

第三章　审计工作程序

第一节 审计工作原则

　　审计工作原则，是指审计机关、审计工作人员，在进行审计监督检查、提出审计报告、作出《审计结论和决定》等一系列审计工作时，都必须遵守的行为准则和指导思想。根据我国宪法、《审计条例》和其它审计法规的规定，审计工作必须遵守以下５项原则：法制原则；独立原则；客观原则；公正原则；保密原则。

　　一、法制原则

　　法制原则是指，审计机关和审计工作人员，必须依法进行审计监督。具体说，必须依照国家法律、法规和政策的规定，进行审计监督；审计工作人员应当依法审计，忠于职守，廉洁奉公，坚持原则。法制原则是所有审计工作原则中最主要的、最基本的原则，贯穿于审计工作的全部过程。没有审计法就没有审计。违背法制原则，就是破坏审计法律制度。

　　二、独立原则

　　独立原则是指，审计机关和审计工作人员，依法独立行使审计监督职权。具体说，就是在行使审计监督职权时，只服从国家法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；审计工作人员依法独立行使审计监督权，受国家法律保护，任何人不得打击报复。独立原则是针对外部干涉而言的，主要适用于进行审计监督检查、提出审计报告、作出《审计结论和决定》等审计工作环节，要求并支持审计机关、审计工作人员，排除和抵制行政机关、社会团体和个人的非法干涉。

　　三、客观原则

　　客观原则是指，审计机关和审计工作人员进行审计监督工作，必须作到客观真实。具体说，审查凭证、帐表，查阅文件、资料，检查现金，实物，向有关单位和人员进行调查、提取证明材料；上一级审计机关作出《复审结论和决定》；审计机关检查《审计结论和决定》的执行情况，等等，都必须坚持实事求是的态度。客观原则是对审计机关和审计工作人员的工作作风而言，要求审计工作人员树立严肃认真和科学的工作作风，不能先人为主，主观臆断，而应当反映客观真实情况。客观原则主要适用于审计监督检查，进行复审，检查执行等审计工作环节。

　　四、公正原则

　　公正原则是指，审计机关和审计工作人员进行审计监督，必须公正。具体说，审计工作人员提出《审计报告》，审计机关审查《审计报告》、作出《审计结论和决定》，审计机关在审计监督过程中对被审计单位采取临时性措施、作出临时性的制止决定，上一级审计机关作出《复审结论和决定》，等等，都必须持公正态度。公正原则也是对审计机关和审计工作人员的工作作风而言，用以指导审计工作人员加强职业道德修养，树立审计机关和审计工作人员的优良工作作风，以做到秉公办事。公正原则用途最广泛，含义亦十分深刻，贯穿于每一工作环节。

　　客观原则与公正原则在运用上的基本区别是，客观原则适用于审定事实，即以事实为依据。而公正原则适用于进行判断，即以法律为准绳。二者的有机联系是，在事实真实的基础上，根据法律给予评论。二者共同的作用与目的，是对被审计单位的财政、财务收支的真实、合法，进行审计监督检查，保障审计结论和决定的正确性，实现审计的监督任务。

　　五、保密原则

　　保密原则是指，审计工作人员进行审计监督检查工作时，必须保守秘密。审计监督检查工作中的秘密，主要有国家秘密、审计工作秘密。"国家秘密"的法律含义，是指１９８８年９月５日全国人民代表大会常务委员会通过公布的《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条规定的，即"国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法律程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。"审计是对财政、财务的收支进行监督。其中相当数量的审计事项涉及国家秘密。审计中的"国家秘密"，主要是指《保守国家秘密法》第８条第一款第（四）项规定的"国民经济和社会发展中的秘密事项"。审计工作人员对在审计监督检查工作中涉及此类的问题，必须保守秘密。

　　"审计工作秘密"是指，审计机关确定的审计工作重点，编制的审计项目计划，审定《审计报告》，作出《审计结论和决定》等事项。这些事项实施之前，都必须保守秘密。

　　审计监督工作实行保密原则，是为了加强审计工作人员的工作纪律，以维护国家的安全和利益，保障审计监督工作有秩序地进行。

第二节 审计程序

　　审计程序是指审计监督检查的第一审程序，即审计机关对其审计范围内的审计事项，进行审计监督检查的程序。审计程序基本上不适用于终审审计，即不适用于第二审（复审）程序；亦不适用于审计申诉程序。

　　审计程序系由《审计条例》第五章专章规定的审计机关进行审计监督检查的步骤，是一种制度化的工作程序，具有强制性的法律效力，审计机关、审计工作人员和被审计单位都必须遵守。违反审计程序，将导致一系列的法律后果。审计工作人员违反审计程序，其中最主要的法律后果，是引起被审计单位对审计机关的《审计结论和决定》申请复审。被审计单位违反审计程序，严重者则构成属于阻挠、破坏审计工作的违法行为。

　　根据《审计条例》的规定，审计程序分为以下５个基本阶段：准备阶段；审查阶段；报告阶段；结论阶段；执行阶段，其中有的阶段又分为若干个小阶段。

　　一、准备阶段

　　准备阶段是审计程序中的第一个阶段。即审计机关在进入审计监督检查之前，需要进行必要的预备工作的一个阶段。准备阶段又分为编写"审计项目计划"，通知被审计单位两个小阶段。

　　（一）编写"审计项目计划"

　　各级审计机关应当根据国家的财政、经济政策，以及上级审计机关和本级政府对当前审计监督的要求，确定审计工作的重点，编制"审计项目计划"。

　　（二）通知被审计单位审计机关确定审计事项以后，应当组成审计组实施审计。但是实施审计监督检查之前，应当向被审计单位发送《审计通知书》，通知其接受审计监督检查。审计机关认为需要由被审计单位进行自查的，则应当在《审计通知书》中写明自查的内容与要求。

　　被审计单位接到《审计通知书》以后，应当作好接受审计监督检查的准备工作，并且提供必要的工作条件，以配合审计组进行审计监督检查工作。

　　二、审查阶段

　　审查阶段也称审计阶段，亦即实施审计监督检查阶段。这一阶段是整个审计监督工作的核心。审查阶段的主要工作内容和要求是，审计工作人员通过审查凭证、帐表，查阅文件、资料，检查现金、实物，向有关单位和人员进行调查并且取得证明材料，等等必要的审计活动，实施对被审计单位的审计监督检查，以审查其财政、财务收支是否真实、合法、具有效益。证明材料应当由提供者签名、盖章，方为有效。

　　审计工作人员实施审计监督检查时，应当按照下列规定进行：

　　（一）对审计中发现的问题，应当作出详细的、准确的记录，并且写明资料的来源。

　　（二）对用以证明审计事项的原始资料、有关文件和实物等，可以通过复印、复制、拍照等方法取得。

　　（三）审计工作人员参加有关会议时，对涉及审计事项的会议内容，应当作出记录。必要时，可以要求被调查单位，提供会议有关记录材料。

　　（四）对重要的审计事项进行调查时，审计工作人员应当不少于２人。

　　审计工作人员收集的证明材料，应当经过当事人核阅，并且签名、盖章。

　　三、报告阶段

　　审计组对被审计单位的审计事项审计终了，即进入报告阶段。报告阶段的工作内容与要求，主要是起草、提出《审计报告》，并且征求被审计单位对《审计报告》的意见。这个阶段又分为以下两个小阶段：

　　（一）起草，提出《审计报告》

　　审计工作人员对审计事项实施审计监督检查以后，即应起草《审计报告》。《审计报告》应当包括以下４项基本内容：

　　１．审计的内容、范围、方式、时间，以及对有关情况的概括；

　　２．与审计事项有关的事实；

　　３．《审计报告》所依据的法律、法规、政策的规定；

　　４．初步结论，处理意见和建议。

　　（二）征求被审计单位意见

　　《审计报告》起草完毕，审计组即应当征求被审计单位对《审计报告》的意见。被审计单位提出不同意见，认为《审计报告》中的事实不清楚或者有出入的，审计组则应当进一步核实；对《审计报告》中的结论和处理意见有异议的，审计组则应当根据有关法规和具体情况，认真进行研究。

　　被审计单位的意见，应当在收到《审计报告》之日起的十日内，以书面形式向审计组提出。被审计单位如果在规定的期限内没有提出书面意见，审计组则可以视为对《审计报告》没有异议。

　　四、结论阶段

　　所谓结论，就是对审计事项进行评价。审计机关接到审计组提出的《审计报告》以后，即对其进行审定，作出结论。结论阶段是整个审计监督检查的关键阶段。这个阶段的工作内容，主要是审计机机关审定《审计报告》，并且作出《审计结论和决定》。

　　由审计组起草、提出的《审计报告》，必须经由派出的审计机关作最后审定。审计机关对《审计报告》进行审定以后，即作出《审计结论和决定》。审计机关在对重大审计事项作《审计结论和决定》之前，对有下列内容之一的审计事项，应当征求有关部门的意见：

　　（一）审计依据界限不清的；

　　（二）需要追究地方、部门负责人的行政责任的；

　　（二）需要由有关部门采取重大改进措施的；

　　（四）审计机关认为需要征求有关部门意见的其他重大事项。

　　审计机关征求有关部门的意见以后，即依法独立作《审计结论和决定》。

　　审计机关的负责人，应当对其作出的《审计结论和决定》承担责任。

　　五、执行阶段

　　（一）执行的法律意义

　　执行就是对《审计结论和决定》的实施。审计机关代表国家作出的《审计结论和决定》，是具有强制力的法律文件。被审计单位和有关人员，都必须遵照执行。《审计结论和决定》如果涉及其他有关单位的，其他有关单位则应当协助审计机关执行。

　　审计机关作出《审计结论和决定》以后，即应当通知并监督被审计单位执行。执行《审计结论和决定》一般存在两种情况，一是自觉执行，即被审计单位主动执行《审计结论和决定》。一是强制执行，即当被审计单位拒不执行《审计结论和决定》时，由审计机关依法采取相应的措施，强制执行。

　　（二）对执行的检查

　　审计机关发出执行通知以后，应当对《审计结论和决定》的执行情况进行检查。审计机关检查执行情况时，应当根据下列情形分别处理：

　　１．被审计单位未按照规定期限和要求执行《审计结论和决定》的，审计机关应当对被审计单位、单位直接责任人员、单位负责人以及其他有关人员，给予警告、通报批评，并可酌情处以罚款；审计机关认为应当给予行政处分的人员，则移送监察部门或者有关部门予以处理。

　　２．审计机关如果发现自己作出的《审计结论和决定》不适当，则可以进行复查，重新作出《审计结论和决定》。

　　３．发现下级审计机关作出的《审计结论和决定》有不适当的地方，上级审计机关有权予以改变或者撤销。

第三节 复审

　　一、复审概述

　　（一）复审的概念

　　复审，是指上一级审计机关，对被审计单位不服审计机关（即一审审计机关）的《审计结论和决定》的申请，进行审查。我国的审计监督，实行"三级二审，二审终审"制度。被审计单位对审计机关的《审计结论和决定》不服，可以向其上一级审计机关申请复审。实行复审制度的目的，是为了保障《审计结论和决定》的正确性，以维护国家财经秩序，保护被审计单位和有关方面的合法权益。

　　（二）复审与复查的区别

　　在审计法律制度上和理论上，必须分清"复审"与"复查"。复查，是审计机关在检查自己作出的《审计结论和决定》的执行情况时，发现其不适当，而自行进行复查、复审，则是由于被审计单位对审计机关作出的《审计结论和决定》不服，向上一级审计机关申请复审，并由其作出《复审结论和决定》。

　　二、复审的申请

　　根据《审计条例》的规定，被审计单位提出复审申请，有以下两种办法：

　　（一）如果被审计单位对审计机关作出的《审计结论和决定》不服，则可以在收到《审计结论和决定》之日起１５日内，向上一级审计机关申请复审。

　　（二）如果被审计单位对审计机关派出机构作出的《审计结论和决定》不服，则可以向派出机构的审计机关申请复审。

　　三、复审程序

　　（一）复审期限

　　上一级审计机关应当在收到复审申请之日起的三十日内，进行复审，并且作出《复审结论和决定》。但是在特殊情况下，作出《复审结论和决定》的期限，可以适当延长。

　　（二）对原《审计结论和决定》的处理

　　上级审计机关办理复审事项，应当按照下列三种情况，分别处理：

　　１．如果原《审计结论和决定》认定事实清楚，定性和处理恰当，则应当维持原《审计结论和决定》。

　　２．如果原《审计结论和决定》认定事实清楚，定性和处理不当，则应当纠正原《审计结论和决定》中不适当的定性或者处理。

　　３．如果原《审计结论和决定》事实不清楚，或者证明材料不足，则应当重新进行审查、核实。

　　四、复审结论和决定

　　复审是审计审级制度中的第二审程序，即终审程序，因此上一级审计机关的《复审结论和决定》，为终审结论和决定，即发生法律效力的审计结论和决定。在进行复审期间，原《审计结论和决定》应当照常执行。不能以申请复审为由，拒绝执行。

第四节 申诉

　　一、申诉的概念

　　申诉，是指被审计单位对终审结论和决定不服，请求终审机关或者其上级审计机关重新审查。上一级审计机关的《复审结论和决定》，审计署的《审计结论和决定》都是终审结论和决定。但是，被审计单位如果对终审结论和决定不服，则可以向终审审计机关或者其上级审计机关，提出申诉。

　　申诉是一种审计法律监督制度，即从法律制度上监督《审计结论和决定》而保障其正确性，以维护财经法纪秩序，保障被审计单位和有关方面的合法权益。

　　二、申诉与复审的区别

　　申诉与复审是两个完全不同的概念。二者的主要区别有以下３点：

　　（一）审查的客体不同

　　复审审查的客体是《审计结论和决定》。而申诉审查的客体则是《复审结论和决定》，即终审结论和决定。

　　（二）审查的主体不同

　　复审的主体只能是上一级审计机关，而申诉的审查主体则不确定，包括终审审计机关，或者其上级审计机关。

　　（三）审查的时间不同复审受时效限制，而申诉则无时效规定。

　　三、申诉与复查的异同

　　（一）申诉与复查的区别

　　申诉与复查的主要区别有以下两点：

　　１．发生程序的依据不同。申诉是由于当事人（被审计单位）不服《终审结论和决定》而发生的。而复查则是由于审计机关在检查自己作出的《审计结论和决定》的执行情况时发现其不适当，重新进行审查而发生的。

　　２．审查的主体不同。申诉的审查主体，可能是终审审计机关，也可能是其上级审计机关。但复查的主体，则一定是原审计机关。

　　３．审查的客体不同。申诉的审查客体是《复审结论和决定》，即终审结论和决定。而复查的客体，则是原《审计结论和决定》，即原审计机关自己作出的《审计结论和决定》。

　　（二）申诉与复查的相同点

　　申诉与复查有以下两个相同点：

　　１．二者都是重新进行审查；

　　２．二者都无时效的规定。

第四章　内部审计制度

第一节 内部审计制度概述

　　一、内部审计制度的概念

　　由本单位设立审计机构，对本单位及本单位下属单位的财务收支及其经济效益，实行内部审计监督的制度，叫作内部审计制度，简称内部审计。

　　内部审计是我国审计体系的组成部分。政府部门、全民所有制企业事业单位实行内部审计制度。实行内部审计制度的目的，是为了加强内部的管理和监督，维护财经法纪，改善经营管理，提高经济效益。规定内部审计制度的现行法规，是１９８８年１１月３０日国务院发布的《中华人民共和国审计条例》、１９８９年１２月２日审计署发布的《关于内部审计工作的规定》。集体经济组织的内部审计工作，可以参照《规定》执行。

　　二、内部审计机构

　　（一）内部审计机构概述

　　由本单位设立的，对本单位行使内部审计监督职权的机构，叫作内部审计机构。

　　内部审计机构或者审计工作人员，在本单位主要领导人的直接领导下，依照国家法律、法规和政策的规定，对本单位及下属单位的财务收支及其经济效益，进行内部审计监督，独立行使内部审计职权，对本单位领导人负责并报告工作。

　　内部审计机构或者审计工作人员，应当接受审计机关的业务指导。审计署，负责指导全国的内部审计工作。地方各级审计机关，负责指导本地区的内部审计工作。审计机关驻政府部门派出机构，负责指导直属单位和行业的内部审计工作。上级内部审计机构，负责指导所属单位的内部审计工作。

　　（二）内部审计机构的设立

　　下列单位，根据内部管理的需要，设立独立的内部审计机构：

　　１．国家审计机关未设立派出机构的政府部门；

　　２．国家金融机构；

　　３．全民所有制大中型企业；

　　４．有国家资产的其他大中型企业；

　　５．全民所有制大型基建项目的建设单位；

　　６．财务收支金额较大的全民所有制事业单位；

　　７．其他需要设立内部审计机构的单位。审计业务较少的单位，可以设置专职内部审计人员。

第二节 内部审计机构与内部审计人员

　　一、内部审计机构的审计事项

　　内部审计机构对审计范围内的下列事项，进行内部审计监督：

　　（一）财务计划或者单位预算的执行和决算；

　　（二）与财务收支有关的经济活动及其经济效益；

　　（三）内部控制制度的健全、有效；

　　（四）国家和单位资产的管理情况；

　　（五）专项资金的提取、使用；

　　（六）国家财经法纪的执行情况；

　　（七）承包、租赁经营的有关审计事项；

　　（八）所在单位领导人交办的和审计机关委托的其他审计事项。

　　内部审计机构对本单位与境内外经济组织兴办合资、合作经营企业以及合作项目，所投入资金、财产的使用及其效益，进行内部审计监督。

　　内部审计机构根据所在单位的规定，可以对有关经济活动实行审签制度。

　　二、内部审计机构的职权

　　内部审计机构在本单位负责人领导下，依照国家法律、法规和政策的规定，对本单位及本单位下属单位的财务收支及其经济效益，进行内部审计监督。内部审计机构的主要职权是：

　　（一）检查权

　　１．检查凭证、帐表、决算、资金和财产，查阅有关的文件和资料。

　　２．参加有关的会议。

　　（二）调查权对审计中的有关事项，进行调查并索取证明材料。

　　（三）制止权

　　对正在进行的严重违反财经法规，严重损失浪费行为，作出临时的制止决定。

　　（四）提出意见，反映情况权

　　１．提出改进管理、提高效益的建议，以及纠正、处理违反财经法纪行为的意见。

　　２．对审计工作中的重大事项，向对其进行指导的上级内部审计机构和审计机关反映。

　　（五）建议追究责任权

　　１．对阻挠、破坏审计工作，以及拒绝提供有关资料的，经单位领导人批准，可以采取必要的临时措施，并提出追究有关人员的责任的建议。

　　２．对严重违反财经法纪和造成严重损失浪费的人员，提出追究责任的建议。

　　（六）经济处理、处罚权

　　内部审计机构所在单位，可以在管理权限内，授予内部审计机构经济处理、处罚权。

　　根据内部审计工作的需要，被审计单位应当按时向其主管的内部审计机构，报送有关的计划、预算、决算、报表和文件资料。

　　内部审计机构负责指导本单位下属单位的内部审计工作。

　　三、内部审计人员

　　（一）内部审计人员的任务

　　内部审计人员是内部审计机构的负责人和内部审计人员的总称。内部审计人员在本单位负责人领导下，依照国家法律、法规和政策的规定，对本单位及本单位下属单位的财务收支及其经济效益，进行内部审计监督。内部审计工作人员，应当接受审计机关的业务指导。

　　（二）内部审计人员的任免与技术职称

　　内部审计机构的负责人员，按照干部管理权限的规定任免，并应事前征求对其进行指导的上一级主管单位的意见。

　　内部审计机构按照国家规定，评定内部审计人员的专业技术任职资格，聘任内部审计专业人员。

　　（三）内部审计人员的权责

　　内部审计人员要依法审计，忠于职守，坚持原则，客观公正、廉洁奉公，保守秘密；不得滥用职权，徇私舞弊，泄露秘密，玩忽职守。

　　内部审计人员依法行使职权受国家法律保护，任何单位及个人不得打击报复。

　　内部审计人员负责指导本单位下属单位的内部审计工作。

第三节 内部审计工作制度

　　一、内部审计工作原则

　　内部审计工作原则，是指内部审计机构、内部审计人员，在实施内部审计监督检查、提出《审计报告》、作出《审计结论和决定》、处理对《审计结论和决定》的申诉等一系列内部审计工作时，都必须遵守的行为准则或者指导思想。审计机关进行内部审计监督检查工作也必须遵守法制原则、独立原则、客观原则、公正原则、保密原则，请参阅第三章《审计工作程序》中的第一节《审计工作原则》。

　　二、内部审计工作主要程序

　　内部审计工作程序分为以下４个主要阶段：拟订审计项目计划；实施审计；提出《审计报告》；执行《审计结论和决定》。

　　（一）拟订审计项目计划

　　内部审计机构根据上级的部署和本单位的具体情况，拟订审计项目计划，报经本单位行政领导批准后，即可实施审计。

　　（二）实施审计审计项目计划经本单位行政领导批准以后，即实施审计。在实施审计前，应当事前通知被审计单位。对于在审计过程中发现的问题，可以随时向有关单位和人员，提出改进的意见或者建议。

　　（三）提出《审计报告》

　　审计终了，即应当提出《审计报告》。将《审计报告》征求被审计单位的意见以后，报送本单位行政领导人审批。

　　（四）执行《审计结论和决定》

　　经过本单位行政领导人批准的《审计结论和决定》，被审计单位必须执行。

　　三、异议及其处理

　　被审计单位对《审计结论和决定》不服而提出申诉，叫作异议。在内部审计中，被审计单位对《审计结论和决定》如果有异议，则可向内部审计机构所在单位行政领导人，提出申诉。该行政领导人，则应当及时进行处理。

　　四、审计档案管理

　　所有审计档案，是专指内部审计档案。所谓内部审计档案，就是内部审计机构在进行内部审计监督工作中，对其办理的审计事项形成的文书、资料等的总称，是内部审计的重要文件。因此，内部审计机构对其办理的审计事项，必须建立审计档案，并且按照规定进行管理。

　　五、违法处理

　　这里所称的违法处理，是指在进行内部审计工作过程中，对于违反《内部审计工作规定》的单位和个人的处理。对于违反《内部审计工作规定》的单位和个人的处理，分为两种情况与办法。一是由其主管单位根据情节轻重，给予行政处分和经济处罚，二是提请有关部门，依法处理。

第五章　审计法律责任

第一节 审计法律责任概述

　　一、审计法律责任的概念

　　审计法律责任，是指在审计监督检查工作中，违反《审计条例》的规定，依法应承担的责任或者所引起的法律后果。审计法律责任是审计机关完成审计监督任务的法律制度的保障。没有审计法律责任的规定，审计机关则无法行使审计监督职权。为此，《审计条例》以第八章整章的篇幅，规定了"法律责任"。

　　二、审计法律责任的承担者

　　了解审计法律责任，首先必须了解审计法律责任的承担者。审计法律责任的承担者，是指审计法律责任依法涉及何人或者何单位。亦即应当由何人或者何单位承担审计法律责任。根据《审计条侧》的规定，审计法律责任的承担者，包括以下两类：

　　（一）被审计单位，单位直接责任人员，单位行政领导人。

　　（二）审计工作人员。

　　三、审计法律责任的执行者

　　了解审计法律责任，其次必须了解审计法律责任的执行者。审计法律责任的执行者，是指依法由哪些国家机关追究审计法律责任。亦即只有哪些国家机关，才有权作出追究审计法律责任的决定。审计法律责任并非全国审计机关追究，而是依法由有权的国家机关追究或者实施。根据《审计条例》的规定，依法有权追究或者实施审计法律责任的，只有以下三类国家机关：

　　（一）罚款、警告、通报批评。由审计机关实施。

　　（二）行政处分。由审计机关移送国家监察部门或者有关部门，依法作出决定。

　　（三）刑罚。由审计机关提请国家司法机关，依法追究。

第二节 审计法律责任形式

　　审计法律责任的形式，是指对违反《审计条例》规定的单位和个人，适用国家法律规定的何种处理方式。亦即违反《审计条例》的单位和个人，依法应当接受何种法律制裁。《审计条例》规定的审计法律责任适用的违法处理形式，有罚款，行政处分，刑罚三种。这是三种性质完全不同的法律责任形式，是由我国行政法规、刑法分别规定的。

　　一、罚款

　　罚款是对违法者的一种经济处罚，责令违法者在一定期限内，向国家交付一定数量的款项，以示对违法者的处罚。罚款属于行政处罚上的一种手段或者方式，完全不同于刑罚上的罚金。刑罚上的罚金由刑法规定，是刑种之一，由人民法院根据犯罪情节决定罚金的数额，并由其强制执行。而罚款则由行政法规规定，由国家行政机关实施执行。因此，罚款与罚金有性质上的区别，在概念上不能混同。

　　二、行政处分

　　我国对行政处分，规定了以下两项法律制度：一是对国家行政机关工作人员违法的纪律处分；一是对企业职工违反法律和企业规章制度的行政处分。这两种行政处分制度，有严格的区别，在适用上必须分清。

　　（一）对国家行政机关工作人员违法的纪律处分纪律处分，是根据１９５７年１０月２６日国务院公布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》，对国家行政机关工作人员，有《暂行规定》的违法失职行为，但尚未构成犯罪的，所给予的一种处分。纪律处分分为以下八种：警告；记过；记大过；降级；降职；撤职；开除留用察看；开除。

　　根据《暂行规定》的规定，如果情节轻微，经过批评教育以后，也可以免予纪律处分。国家行政机关工作人员违反刑法，情节轻微，不予追究刑事责任的，也可以给予适当的纪律处分，或者经过批评以后，免予处分。

　　纪律处分，由国家监察机关管理。国家监察机关管理纪律处分的范围，依照下列规定实施：

　　１．国家监察机关在工作中发现需要给予国家行政机关工作人员纪律处分的时候，应当提出具体意见，建议其主管机关作出决定，或者报请上级行政机关决定。

　　２．国家监察机关对于上级行政机关交议的纪律处分的案件，应当负责审议，并且提出具体意见，报请上级行政机关决定。

　　３．国家监察机关对于各部门有关纪律处分的争议，可以进行评议，并且提出具体意见，建议其主管机关作出决定，或者报请上级行政机关决定。

　　４．国家监察机关对于所受理的纪律处分的控告、申诉案件，可以进行复议或者复查，并且提出具体意见，建议其主管机关作出决定，或者报请上级行政机关决定。

　　（二）对企业职工违反法律或者规章制度的行政处分对企业职工的行政处分，是指根据１９８２年４月１０日国

　　务院发布的《企业职工奖惩条例》的规定，对企业职工有《企业职工奖惩条例》规定的违反国家法律或者规章制度行为，但尚未触犯刑律的一种处分。《企业职工奖惩条例》所指的企业职工，包括全民所有制企业和城镇集体所有制企业的职工。但是，对于在企业中由国家行政机关任命的工作人员给予纪律处分，其批准权限和审批程序，则按照国务院《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》办理。

　　对企业职工的行政处分，分为以下七种：警告；记过，记大过；降级；撤职，留用察看；开除。在给予上述行政处分的同时，还可以给予一次性的罚款。

　　三、刑罚

　　刑罚是对违反《中华人民共和国刑法》，依法必须受刑处罚的一种制裁。刑罚是国家审判机关依照《刑法》的规定，剥夺犯罪人某种权益的一种强制处分。刑罚只适用于实施了刑事法律所禁止的行为的犯罪分子，只能由人民法院严格根据法律来适用。我国《刑法》规定的刑罚，分为主刑和附加刑两大类。

　　（一）主刑主刑包括：管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑。

　　（二）附加刑

　　附加刑是附随于主刑处罚犯罪人的一种刑罚，包括：罚金；剥夺政治权利；没收财产。附加刑也可以独立适用。

第三节 审计违法行为及其处分

　　违法行为是一个笼统的概念，包括违反各种法律、法规规定的具体的违法行为。审计违法行为属于其中之一种。审计违法行为是指违反《审计条例》规定的一种行为。与所有的违法行为一样，审计违法行为亦分为一般违法行为和严重违法行为。对一般违法行为的人，给予警告、通报批评、行政处分等处分。严重违法行为是构成犯罪的行为。依据《刑法》的规定，对犯罪人给予追究刑事责任的处罚。

　　审计违法行为有两种情况：一种是抗拒审计监督检查的行为；另一种是滥用审计监督职权的行为。《审计条例》规定了对上述两种行为的不同处分。

　　一、抗拒审计监督检查的行为及其处分

　　（一）抗拒审计监督检查的行为

　　抗拒审计监督检查的行为，是指拒绝、阻挠、抗拒审计监督行为的总称，一般为被审计单位及其工作人员之所为。这类行为主要包括以下五种：

　　１．拒绝向审计机关提供有关文件、帐簿、凭证、会计报表、资料和证明材料；

　　２．阻挠审计工作人员行使审计监督职权，拒绝、破坏审计监督检查；

　　３．弄虚作假，隐瞒事实真相；

　　４．拒不执行《审计结论和决定》；

　　５．打击报复审计工作人员和检举人。

　　（二）对抗拒审计监督检查行为人的处分

　　对有上列行为之一的单位、单位直接责任人员、单位行政负责人，以及其他有关人员，审计机关可以给予以下处分：

　　１．审计机关可以给予警告、通报批评，并可酌情处以罚款。对单位可处以三千元以下的罚款；情节严重的，可以处以三千元以上、一万元以下的罚款。对于有关人员根据情节之轻重，可处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。

　　２．审计机关认为应当给予行政处分的，则移送国家监察机关或者有关部门进行处理。

　　３．对有破坏、阻挠、抗拒审计监督检查直接责任人员、单位行政负责人和其他有关人员，情节严重，构成犯罪的，则由审计机关提请司法机关，依法追究刑事责任。

　　二、滥用审计监督职权的行为及其处分

　　（一）滥用审计监督职权的行为滥用审计监督职权的行为，系指为审计工作人员之所为。这类行为主要包括以下４种：

　　１．利用职权，谋取私利；

　　２．弄虚作假，徇私舞弊；

　　３．玩忽职守，给国家或者被审计单位，造成较大损失；

　　４．泄露国家机密。

　　（二）对滥用审计监督职权的处分

　　对于有上列行为之一的审计工作人员，审计机关根据其情节之轻重，可处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款；并且可以按照干部管理权限的规定，给予行政处分或者提出给予行政处分的建议。对于情节严重，构成犯罪的，审计机关则可以提请司法机关，追究其刑事责任。

　　三、作出警告和罚款

　　警告和罚款，都应当遵照规定的方式作出。审计机关根据《审计条例》的规定，对单位的警告，对单位及有关人员罚款的处罚，都应当在《审计结论和决定》中作出。如果不能在《审计结论和决定》作出，则应当在《审计处罚决定通知书》中作出。

第四节 不服《审计处罚》的申诉

　　一、不服《审计处罚》的申诉概述

　　不服《审计处罚》的申诉，是指被处罚的单位和个人，不服《审计处罚决定》，向作出《审计处罚决定》机关的上级机关，提出撤销《审计处罚决定》的请求。根据《审计条例》的规定，被处罚的单位和个人，如果对《审计处罚决定》不服，则可以向作出《审计处罚决定》的上级机关，提出申诉。

　　二、《审计处罚决定》申诉与《审计结论和决定》申诉的区别

　　在概念上与法律制度上，必须分清对《审计处罚决定》的申诉和对《审计结论和决定》的申诉。二者的区别主要有以下４点：

　　（一）申诉的主本不同

　　对《审计处罚决定》提起申诉的主体，是被处罚的单位和个人。对《审计结论和决定》提起申诉的主体，则是被审计单位。

　　（二）申诉的客体不同对《审计处罚决定》申诉的客体，是《审计处罚决定》。

　　对《审计结论和决定》申诉的客体，则是《审计结论和决定》。

　　（三）申诉的受理机关不同

　　不服《审计处罚决定》的申诉，是向作出《审计处罚决定》机关的上级机关提出。不服《审计结论和决定》的申诉，则是向作出《审计结论和决定》的审计机关的上一级审计机关提出。

　　（四）申诉的期限不同

　　不服《审计处罚决定》的申诉，无时间规定。不服《审计结论和决定》的申诉，则有时效规定。即申诉人必须在收到《审计结论和决定》之日起的１５日内提出。

第六章　社会审计制度

第一节 社会审计制度概述

　　一、社会审计制度的概念

　　社会审计，就是由审计事务所，对社会承办审计查证和咨询服务业务。社会审计，是我国审计体系中的三个组成部分之一。我国实行社会审计的主要目的，是为了适应我国社会主义商品经济发展的需要。我国从事社会审计业务的组织机构，是审计事务所。我国管理审计事务所的国家机关，是各级审计机关。

　　社会审计制度，是指国家法律对于社会审计的法律地位，审计事务所的法人性质、承办业务的范围、基本工作制度、工作程序，以及国家对其进行管理的各项规定的总称。我国规定社会审计制度的现行法规，是国务院１９８８年１１月３０日发布的《中华人民共和国审计条例》及其实施细则、审计署１９８９年７月５日发布的《关于社会审计工作的规定》。制定颁布《规定》的目的，是为了加强社会审计工作，加强对审计事务所的管理，以适应我国社会主义商品经济发展的需要。

　　审计署《关于社会审计工作规定》包括以下主要内容：社会审计在我国审计体系中的地位；审计事务所的法人性质；审计事务行业协会；成立审计事务所的审批程序；审计事务所的工作人员；审计事务所承办业务的范围和委托权限；审计事务所的工作制度；审计机关对审计事务所的管理；审计事务所的财务税收管理；违法处理；执行审计师制度等基本制度。

　　二、国家审计、内部审计、社会审计的区别与关系

　　国家审计、内部审计、社会审计的区别与关系，实质上就是审计机关、内部审计机构、审计事务所的区别与关系。

　　（一）三者的区别

　　审计机关、内部审计机构、审计事务所三者存在以下４个方面的区别：

　　１．设置的法律依据不同。审计机关是根据宪法设置的。内部审计机构是根据法律（审计法）设置的。审计事务所是依法批准组织成立的。

　　２．组织机构的性质不同。审计机关是各级政府的组成部分。内部审计机构是各单位的职能部门。审计事务所是具有集体组织性质的事业单位，具有法人资格。

　　３．法律地位不同。三者的法律地位集中表现在作出《审计结论和决定》这一关键性环节上。审计机关的《审计结论和决定》对外具有法律效力，具有公证证明作用。内部审计机构的《审计结论和决定》则不能对外，不具有公证证明作用。审计事务所对承办审计机关委托的审计事项所作的《审计报告》，应当报送委托的审计机关审定。《审计结论和决定》，则由委托的审计机关作出。

　　４．任务或者业务不同。审计机关的任务，是代表国家实行外部审计监督。内部审计机构的任务，是对本单位进行内部审计监督。审计事务所的业务，是向社会承办审计查证和咨询服务。

　　（二）三者的关系

　　在国家审计体系中，审计机关是领导管理机关，同内部审计机构是指导与被指导的关系，同审计事务所是管理与被管理的关系。审计机关在业务上指导内部审计机构，在行政上管理审计事务所。审计机关可以将其审计范围内的事项，委托内部审计机构和社会审计组织审计。

第二节 审计事务所概述

　　一、审计事务所的概念

　　审计事务所，是依法由社会组织成立的，从事社会审计工作的组织机构。审计事务所是依法独立承办审计查证和咨询服务业务的事业单位。审计事务所向社会实行有偿服务，自收自支，独立核算，自负盈亏，依法纳税。

　　二、审计事务所的法人性质

　　根据审计署《关于社会审计工作的规定》的规定，成立审计事务所应当具备下列５个条件：（一）章程；（二）办公场所；（三）符合要求的自有资金；（四）与业务规模相适应的具有审计师以上资格的执业审计师；（五）法定代表人。根据以上规定，审计事务所是具有法人资格的事业单位。

　　三、审计事务所的审批程序

　　成立审计事务所，根据审计署《关于社会审计工作的规定》的规定，应当遵照以下主要程序办理：

　　（一）经当地审计机关同意后，由省、自治区、直辖市以上的审计机关审查批准。

　　（二）经过批准成立的审计事务所，必须依照有关规定，向当地工商行政管理机关办理登记，领取营业执照以后，始得营业。

　　四、审计事务所工作人员的资格

　　审计事务所的工作人员，依法包括以下人员：（一）经政府有关部门批准的事业编制内的人员；（二）聘请的离退休专业人员；（三）招收的劳动合同制人员。除此以外，审计机关的工作人员和其他党政机关的人员，都不得在审计事务所兼任职务。

　　审计事务所业务人员的审计专业技术任职资格的评定，应当按照国家有关的规定办理。

　　审计机关对于严格遵纪守法、工作成效显著的审计事务所及其工作人员，应当予以表彰或者奖励。

　　五、审计事务所承办业务的范围

　　审计事务所接受国家机关、全民所有制企业事业单位、城乡集体经济组织和个人的委托，承办审计查证、咨询服务业务。

　　（一）审计查证

　　审计事务所的审计查证业务，包括以下事项：

　　１．财务收支、经济效益、经济责任的查证事项；

　　２．经济案件的鉴定事项；

　　３．注册资金的验证和年检；

　　４．基本建设工程预、决算的验证；

　　５．建帐建制，资产评估，清理债权债务；

　　６．办理外商投资企业查证业务。审计事务所办理外商投资企业的查证业务，对有关法律、法规规定必须由在中国注册的会计师办理的，则应当依照《中华人民共和国注册会计师条例》的规定执行。

　　除此以外，审计事务所根据政府的规定，办理城乡集体经济组织的有关审计事项。

　　（二）咨询服务

　　审计事务所的咨询服务业务，包括以下事项：

　　１．经济管理咨询服务。

　　２．培训审计、财务、会计和其他经济管理人员。

　　３．担任审计、会计咨询顾问。

　　六、委托权限与委托书

　　（一）委托权限

　　审计事务所办理业务，必须根据委托权限行事。委托权限是指委托人授予被委托人办理业务的权限，亦即被委托人承办委托业务的权利范围。

　　国家机关委托审计事务所办理审计、查证、鉴定、验资等事项，可以在自己的职权范围内，授予审计事务所下列权限：１．查阅与委托事项有关的帐目、文件、资料，核查资财；

　　２．参加与委托事项有关的会议；３．向与委托事项有关的单位和个人，进行调查和索取证明材料。

　　其他委托人（包括全民所有制企业事业单位、城乡集体经济组织和个人）委托审计事务所办理业务时，应当在委托书或者协议书中，约定有关查阅帐目、文件、资料和核查资财的权限。

　　（二）委托书

　　国家机关、企业事业单位等，委托审计事务所办理审计查证和咨询服务业务时，都应当出具委托书，或者订立书面协议。委托书，是委托人委托受托人办理业务的一种文书。

　　七、审计事务所行业协会

　　审计事务所行业协会，是指由各审计事务所依法联合组织成立的行业协会。按照审计署《关于社会审计工作规定》的规定，审计事务所可以联合组织成立行业性的协会组织。审计事务所行业协会的宗旨和任务是：１．交流社会审计工作经验；２．维护审计事务所以及审计工作人员的合法的职业权益；

　　３．监督审计事务所的工作人员，遵守职业道德。审计事务所行业协会，是审计事务所和审计工作人员求其自我管理、自我完善的组织。

第三节 审计事务所的工作制度与工作程序

　　一、审计事务所的工作制度

　　审计事务所办理审计查证和咨询服务业务时，实行以下三项基本工作制度：

　　（一）回避制度

　　回避制度的一般概念是：办理本案的人，凡是同本案有利害关系、可能影响本案正确解决，则一律应当回避。我国社会审计工作实行回避制度，以保障社会审计工作的客观性、公正性。审计事务所的工作人员，凡是有下列情形之一的，都应当实行回避；而委托单位，则有权要求其回避：

　　１．与委托单位负责人和主管人员或者鉴定事项的当事人，有亲属关系的；

　　２．有其他直接利益关系，可能影响公正办理委托事项的。回避制度是完成审计查证事项的法律保证。

　　（二）保密制度

　　社会审计工作实行保密制度，以维护有关方面和国家的利益。审计事务所及其工作人员，在执行业务中，对其所取得和了解到的资料、情况，都应当按照有关的规定，严格保守秘密。

　　（三）收费制度

　　审计事务所是实行有偿服务、自收自支、自负盈亏、独立核算的事业单位。因此社会审计工作实行收费制度，以保障审计事务所发展所需要的自有资金。审计事务所承办审计查询和咨询服务时，向委托方收取费用。

　　审计事务所的收费标准，由省、自治区、直辖市审计机关，根据当地的实际情况提出，然后报经物价管理部门批准。国家另有统一规定的项目，则应当按照国家统一的规定执行。

　　二、审计事务所的工作程序

　　（一）社会审计工作原则

　　社会审计工作原则，是指审计事务所及其工作人员，在办理审计查证和咨询服务业务时，必须遵守的行为准则或者指导思想。前述审计机关和审计工作人员在进行审计工作时必须遵守的法制原则、独立原则、客观原则、公正原则、保密原则，对社会审计工作一般也是适用的，兹不赘述。请参阅第三章《审计工作程序》中的第一节《审计工作原则》。

　　（二）社会审计工作程序

　　对社会审计工作程序，主要阐述以下两个阶段：

　　１．提交《审计工作报告》

　　审计事务所办理业务完毕，即应当根据委托人提供的真实资料，在双方约定的范围内，向委托人提交审计、查证、鉴定、验资报告，并且应当对《报告》内容的正确性、合理性，承担责任。

　　审计事务所办理审计、查证、鉴定、验资业务时，如果发现委托方提供虚假资料，或者有违法行为时，则应当如实在《报告》中提出。审计事务所认为有必要时，则有权拒绝出具《报告》。

　　２．作出《审计结论和决定》

　　审计事务所对其承办的由审计机关委托的审计事项所作出的《审计报告》，应当报送委托的审计机关予以审定。而《审计结论和决定》，则应当由审计机关作出。

第四节 违法处理

　　违法处理，是指对违反《关于社会审计工作的规定》的处理。社会审计是我国审计体系中的三个组成部分之一，因此国家对其实行管理。审计事务所及其工作人员办理社会审计业务，应当遵循依法办事，客观公正、诚实信用、保守秘密的原则；不得弄虚作假、营私舞弊、非法谋利、泄露秘密。对于其违法行为，则实行处理。违法处理包括对以下两个方面：

　　一、对审计事务所违法的处理

　　对于违反审计署《关于社会审工作的规定》的审计事务所，审计机关可以根据其性质、情节，分别给予警告、通报批评、停业整顿、责令解散等处分。

　　责令审计事务所解散的程序是：首先经该所的主管审计机关提出建议；然后由批准成立该所的审计机关作出决定；最后报送工商行政管理机关吊销其营业执照。

　　二、对审计事务所工作人员违法的处理

　　对于违反审计署《关于社会审工作的规定》的审计事务所的工作人员，由审计事务所或者有关主管机关，依照规定，给予经济处罚、行政处分；触犯刑律的，则由司法机关依法追究其刑事责任。

第五节 执业审计师制度

　　一、执业审计师制度概述

　　执业审计师制度，是指国家对执业审计师实行管理的各项规定的总称。我国规定执业审计师制度的现行法规，是１９９１年１０月９日审计署制定发布的《执业审计师制度（试行）》。制定《制度》的目的，是为了完善审计体系，加强审计事务所的建设。提高从业人员的素质，保证业务质量，推动社会审计的健康发展。执业审计师的管理机关，在全国为审计署，在各地区为省、自治区、直辖市审计局。审计署和省、自治区、直辖市审计局，可以委托或授权省级以上社会审计协会，协助办理有关管理执业审计师的具体工作。

　　二、执业审计师的资格与工作机构

　　担任执业审计师应当经过考试。热爱中华人民共和国，拥护社会主义制度，具有大专以上学历，并从事过五年以上财经工作，现在审计事务所工作的中国公民，可以申请参加执业审计师考试。执业审计师考试由审计署统一组织，各省、自治区、直辖市审计局具体实施。

　　取得中级以上审计专业技术职务任职资格，并具有一年以上从事社会审计工作经历的人员，申请担任执业审计师，经过考核合格者，可以免予考试。执业审计师考核由各省、自治区、直辖市审计局按照审计署的规定组织实施。

　　三、执业审计师的申请、审批程序

　　执业审计师的申请、审批程序是：

　　（一）申报人填写《执业审计师注册申报表》，提交有关文件、证件、证明材料或者考试成绩单。

　　（二）申报人所在审计事务所审核申报表，签署意见，报批准该审计事务所成立的审计署或者省、自治区、直辖市审计局审批。

　　（三）审计署或者省、自治区、直辖市审计局召集由管理人员和高级专家组成的执业审计师审核委员会，对申报进行审核。对符合执业审计师条件的人员，授予执业审计师称号，给予注册，发给《中国执业审计师证书》。

　　各省、自治区、直辖市审计局审核批准的执业审计师名单，应报审计署备案。审计署发现审批不当的，应当通知批准的审计局重新审查。

　　四、执业审计师的职责与工作机构

　　执业审计师是依法从事审计查证和咨询服务的专业人员。执业审计师的工作机构，为经省级以上审计机关批准成立、已办理工商登记的审计事务所。

　　执业审计师可以担任审计事务所所长或者业务项目负责人。审计事务所向委托方提交的审计、查证、鉴定、验资、咨询报告，应当有负责该项目的执业审计师签字。执业审计师应当就所签署报告的正确性和合法性，承担责任。执业审计师应当按照《中华人民共和国审计条例》、审计署《关于社会审计工作的规定》、《社会审计工作规程》，以及执业审计师职业道德规范执业。审计署及各省、自治区、直辖市审计局每年对执业审计师履行职责情况及工作业绩，组织力量进行一次考核，对称职者准予年度注册。

　　五、违反工作规则的处分

　　执业审计师违反工作规则、道德规范造成不良后果的，其所在审计事务所应当如实上报。经执业审计师审核委员会研究确定，由审核批准的审计机关给予下列处分：（一）警告。（二）暂停使用执业审计师称号１至１２个月。（三）取消执业审计师称号，吊销《执业审计师证书》。执业审计师触犯刑律构成犯罪的，由司法机关依法处理。

　　六、执业审计师称号的解除

　　执业审计师因调动、解聘等原因，离开审计事务所，不再从事社会审计工作的，则应当交回《执业审计师证书》，其称号自然解除。

第七章　行政单位定期审计制度

第一节 行政单位定期审计制度概述

　　一、行政单位定期审计制度的概念

　　由审计机关对各级行政单位的财务收支进行定期审计监督的制度，叫作行政单位定期审计制度。我国实行行政单位定期审计制度的目的，是为了对各级行政单位的财务收支，实行经常性的审计监督，严肃财经纪律，保护国家资财，加强财务管理，提高资金使用的经济效益和社会效益，发挥艰苦奋斗、为政清廉的优良传统。我国规定行政单位定期审计制度的现行法规，是１９８８年１１月３０日国务院发布的《中华人民共和国审计条例》、１９８９年６月２１日审计署发布的《中华人民共和国审计条例施行细则》、１９８９年１２月１４日审计署发布的《行政单位定期审计制度》。（以下简称《制度》）

　　二、《制度》的适用范围《制度》的适用范围，是指《制度》适用于哪些单位。《制度》适用于下列单位：

　　（一）各级人民政府及其所属各部门；

　　（二）其他国家机关；

　　（三）国家给予财政拨款或者有国家资产的社会团体；

　　（四）各级人民政府直接领导的具有行政管理职能的总公司；实行定期审计的事业单位，可以比照《制度》执行。

　　公安、安全、外事等机关特殊的绝密事项经费，由其内部审计机构进行审计。

　　三、行政单位定期审计权限的划分

　　行政单位定期审计权限的划分，是指关于审计机关和内部审计机构对行政单位定期审计权限的划分。

　　审计机关对被审计单位的行政管理费、事业费，基本建设和其他各项专用资金等预算内、预算外财务收支，及其有关经济活动的真实、合法、效益，实行定期审计。审计机关审计主管单位的财务收支。必要时有重点地抽查其所属的二级及基层单位的财务收支。主管单位的内部审计机构，负责对所属的单位实行审计。

　　四、定期审计的内容

　　行政单位定期审计的内容，是指《制度》关于定期审计的审计事项，以及对审计事项进行审计监督检查的具体要求的规定的总称。《制度》规定了行政单位定期审计以下６个方面审计事项，以及对其进行审计监督检查的具体要求：

　　（一）财会等制度方面

　　１．财会机构和财会人员，是否履行法定职责，是否执行国家会计制度。

　　２．内部控制制度，特别是财会制度，是否明确具体，严密有效。

　　（二）资产管理方面

　　１．有无编造假决算，挤占挪用各项专项资金，将预算内资金转为预算外资金，私自设立"小钱柜"等情况。

　　２．有无擅自购买专控商品，乱拉资金搞计划外固定资产投资项目，擅自调拨、转让和变买公有财产物资等情况。

　　（三）财经纪律方面

　　１．有无贪污盗窃，行贿受贿，倒买倒卖，以权谋私等违法行为。

　　２．有无用公款请客送礼，游山玩水等挥霍浪费国家资财的行为。

　　（四）财政、财务收支方面

　　１．有无偷税漏税，逃汇套汇，乱收费、乱集资、乱摊派、乱罚款，隐藏截留应当上交国家的财政资金等情况。

　　２．有无超过编制、扩大开支范围，提高开支标准和滥发钱物等情况。

　　（五）经济效益方面

　　在各项资金筹集、分配、使用和管理上，是否取得最佳经济效益和社会效益。

　　（六）定期审计的重点

　　各级审计机关，应当围绕国家的中心工作和廉政建设的要求，结合各地的具体情况，确定行政单位定期审计的重点。

第二节 行政单位定期审计程序

　　一、审计方式与期限

　　（一）审计方式

　　行政单位定期审计的审计方式，分为报送审计、就地审计两种。审计机关根据被审计单位的具情情况，采用报送审计方式或者就地审计方式。被审计单位应当依照审计机关的规定，定期报送会计帐册、报表等财务会计资料。

　　（二）审计期限行政单位定期审计的间隔期限，一般分为月、季、半年、一年。各行政单位的审计间隔期限，由审计机关分别确定。

　　二、审计程序

　　行政单位定期审计程序，属于简易审计程序。定期审计程序分为以下三个主要阶段：发送《审计通知书》；实施审计监督检查；作出《审计结论和决定》。

　　审计机关应当向被审计单位发送《审计通知书》，明确规定审计的方式、审计的范围、审计的间隔期限和有关要求等。审计终结以后，审计机关应当作出《审计结论和决定》。

　　各级审计机关应当将对本级行政单位的定期审计情况和处理结果，向本级人民政府写出《年度审计报告》，并报送上一级审计机关。

　　三、审计处理

　　行政单位定期审计的审计处理，是指对被审计单位和人员，贯彻执行国家财经法规情况的处理。审计机关对被审计单位违反财经法规的，应当依法进行处理；对情节严重追究行政责任的，应当移交国家监察机关等有关部门进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法处理。

　　但是，审计机关对执行财经制度，廉洁奉公和勤俭节约的行政单位，则应当予以表扬。

第三节 违反《制度》的处理

　　一、对违反《制度》的处理

　　对违反《制度》的处理，主要是对被审计单位不按照审

　　计机关的规定报审，以及拒审、拒不执行《审计结论和决定》的行政机关，进行的处理。对于不按照审计机关的规定报审，以及拒审、拒不执行《审计结论和决定》的行政机关，审计机关可以依法封存帐册、资产、暂停拨款，并可给予警告、通报批评、处以罚款，直至追究有关人员的行政责任。

　　二、违反《制度》的处理与审计处理的区别

　　在概念上和法律制度上，必须将违反《制度》的处理与审计处理区别开来。简单地说，违反《制度》的处理，是指作为被审计单位的行政机关在审计监督检查过程中，违反《制度》的规定，拒绝审计监督检查，而审计机关根据《制度》的规定，对其和有关人员进行的处理。审计处理，是指作为被审计单位的行政机关，在实施审计监督检查之前，违反国家财经法律、法规和政策的规定，而审计机关和有关国家机关，依法对其和有关人员进行的处理。从时间上讲，前者是对现在违法的处理。后者则是对过去违法的处理。

第九编　城市规划法

第一章城市规划法概述

第一节 城市规划法的概念和适用范围

　　一、城市规划法的概念

　　城市是一定区域内政治、经济、文化的中心。建国四十年来，国民经济和社会的蓬勃发展，推动了我国城市化的进程，城市在整个经济和社会发展中占有十分重要的地位，发挥着愈来愈大的作用。

　　城市规划是指为了实现一定时期内城市的经济和社会发展目标，确定城市性质，规模和发展方向，合理利用城市土地，协调城市空间布局和各项建设的综合步署和具体安排。城市规划是城市建设的基本依据，是保证城市土地合理利用和城市生产、生活协调运行的重要手段。实践经验证明，要把城市建设好、管理好首先必须把城市规划好。只有科学合理地编制城市规划，明确城市的发展方向，发展格局，通过规划指导建设和管理，在规划的引导和控制下，逐步实现城市经济和社会发展目标。因此，在城市建设过程中，城市规划始终处于"龙头"的重要地位。

　　城市规划法是调整在编制、审批和实施城市规划过程中发生的各种社会关系，保障城市中的土地利用及各项建设活动符合城市规划，对违反城市规划法的行为进行处罚的各种规范性文件的总称。

　　城市规划法从广义上讲，包括《中华人民共和国城市规划法》，国务院发布的《中华人民共和国城市规划法实施条例》，建设部发布的《城市规划编制办法》、《城镇规划体系编制办法》和选址意见书管理办法等部门规章，各省、自治区、直辖市人民代表大会或人大常委会审议通过的中华人民共和国城市规划法实施办法，各省、自治区人民政府、省会所在地城市人民政府、国务院批准的较大的市的人民政府发布的关于城市规划管理的地方行政规章等。另外还包括《土地管理法》，《环境保护法》、《文物保护法》基本建设投资法、市政公用事业法等法律、法规中有关城市规划管理的内容。

　　二、城市规划法的适用范围

　　（一）城市的含义按照国家有关划分城乡标准的规定，直辖市、设市城市、建制镇属于城市的范畴。因此，城市规划法所规定的城市是指按国家行政建制设立的直辖市、市、镇。其中镇不是指以镇一词命名的自然村，他们属于农村的范畴。建制镇主要有县人民政府所在地的镇和其他县以下的镇。我国的建制镇数量较多，其规模、发展水平差异较大，但从性质上说，都是城市型居民点，都是一定区域内政治或经济或交通或文化的中心。从城市化的趋势及发展上看，为了避免建制镇的盲目发展，浪费土地、布局混乱，环境污染，要求其编制城市规划，按规划进行建设是非常必要的，另外未设镇建制的工矿区居民点，应当参照规划法执行。因为这些居民点，伴随着城市化的进程，必将逐步达到建制镇的标准。这些居民点，事先编制城市规划，按照规划进行建设，就可以保证在设立行政建制后，使城市建设顺利地承前启后。

　　（二）城市规划区

　　城市规划法地域上的适用范围是指城市规划区。所谓城市规划区包括：城市市区；城市近郊区；远离城市市区、近郊区的机场、水源地、重要交通设施、基础设施、风景名胜区等建设用地；城市人民政府认为需要统一进行规划控制的区域。城市规划区的具体范围由城市人民政府在编制总体规划划定，凡在城市规划区内进行与城市规划有关的土地利用和各项建设活动都必须遵守城市规划法的有关规定。

　　城市规划区范围不宜过小，也不必过大，范围过小，势必造成城市外围建设失控，城乡结合部管理混乱，影响城市的进一步发展。范围过大，也不符合规定城市规划区的基本含义。过去有些城市的城市总体规划中没有城市规划区的具体界限，这既不利于实施严格的规划管理，也造成了规划管理与土地管理等相互矛盾、各自为政的现象。城市规划法颁布之后，已经划定城市规划区的城市应当依据规划法的原则规定进行调整，没有划定城市规划区的城市应当抓紧补划，并报城市总体规划的原审批机关备案。

　　（三）与城市规划有关的土地利用和各项建设

　　１．土地利用活动。城市土地是指各项城市建设用地，土地利用也就是利用土地进行城市建设的活动。城市土地包括国有土地和城市规划区内的集体土地。土地法规定，城市土地的利用必须符合城市规划。城市规划法第二十九条规定，城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，无论是出让土地、转让土地使用权或者征用集体土地都必须符合城市规划。例如，出让一幅土地，出让前必须由规划行政主管部门规定该幅土地的用途、规划要求，才能够进行出让。转让土地使用权，受让人在取得土地使用权之后，必须遵守该幅土地原来规定的用途和规划要求。再例如，征用集体土地进行建设时，必须由规划部门选址定点，取得建设用地规划许可证后才能办理办征用土地的手续。

　　２．各项建设活动。所谓各项建设是指与城市规划管理有关各项建设。它包括：以新建、扩建、改建的方式进行各类房屋的建设；城市道路、桥梁、地铁、港口、机场及附属设施等城市基础的建设；各类防灾工程（抗震工程、人防工程），绿化工程（公园、绿地、雕塑等）及其它工程（农贸市场、广告牌等）的建设。例如，建造一幢住宅，必须事先由规划部门提出规划设计要求（容积率、建筑率、立面、颜色等），设计图纸经审查符合规划要求，取得建设工程规划许可证后，才能施工。

　　在城市规划区进行土地利用和各项建设活动的有关部门、单位和个人，其活动必须符合城市规划，并服从城市规划行政主管部门的规划管理。

第二节 城市规划法律关系

　　城市规划法律关系是城市规划法确认的具有权利和义务内容的一种社会关系。这种法律关系体现的是国家与集体或个人，集体与个人，个人与个人之间的关系。例如，单位建设住宅，建设用地及建筑的高度、密度、造型等是否符合城市规划，在建设活动中表现出来的双方当事人之间的权利义务关系，就是城市规划法律关系。城市规划法律关系是以国家强制力保证其实现的一种社会关系，如果义务人不履行应尽的义务，致使对方的权利受到侵犯时，就会受到行政处罚或者引起行政诉讼。

　　一、城市规划法律关系主体

　　城市规划法律关系的主体，即参与城市规划法律关系的当事人。他们享有和承担这种法律关系确认的权利和义务，他们包括国家（城市规划行政主管部门）、法人和自然人。在这种法律关系中享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体，有些情况下，双方当事人既是权利主体，又是义务主体。例如，单位在办理征用土地手续之前，必须到城市规划行政主管部门申请建设项目的选址定点，取得建设用地规划许可证之后，才能向土地管理部门依法申请征地。城市规划行政主管部门即是权利主体，单位即是义务主体。城市规划行政主管部门享有审查批准、颁发建设用地规划许可证的权利，同时也负有受理申请，在规定的时间完成审查批准申请的义务，建设单位负有提供文件，申请的义务，也享有依法获得建设用地规划许可证的权利。

　　二、城市规划法律关系的客体

　　城市规划法律关系的客体是指权利义务所指向的物和行为。没有客体，其主体也就失去存在的意义。城市规划法律关系客体，即物和行为的主要内容有：物，包括建设用地和各种建筑物、构筑物及其附属设施；行为，包括在城市规划区内进行土地利用和各种建设活动。建设用地的位置、界限，新建，扩建，改建的行为作为客体，与主体构成了完整的城市规划法律关系。

第三节 城市规划法的基本内容

　　一、城市规划法的制定过程

　　《中共中央关于经济体制改革的决定》明确指出："城市政府应该集中力量做好城市规划、建设和管理"。１９７９年开始着手起草城市规划法（草案）。１９８２年原城乡建设环境保护部，将城市规划法（草案）报送国务院。１９８３年１２月，国务院在讨论城市规划法（草案）时，认为当时城市各项改革刚刚起步，一些重要的经济关系和管理体制有待通过实践进一步理顺，决定先以行政法规的形式颁发。１９８４年１月５日国务院颁发了《城市规划条例》，它的颁布标志着我国城市规划工作开始纳入法制轨道。１９８６年５月，全国人大四次会议的代表提出尽快制定城市规划法的议案，之后城市规划法纳入全国人大常委会和国务院立法计划。随后，原城乡建设环境保护部开始组织起草，在收集国内外有关资料，广泛进行调查研究的基础上，组织有关部门和各方面专家进行反复论证，１９８７年８月正式上报国务院。经国务院法制局审查后，１９８９年１０月国务院审议通过，并报全国人大常委会。全国人大常委会第十一次会议审议通过了城市规划法，并于１９８９年１２月２６日以国家主席令第２３号予以公布。城市规划法是我国建设领域第一部法律，是对我国４０年城市规划工作理论和实践的总结，它的颁布和实施将保障我国城市规划事业在法制的轨道上健康发展。

　　二、城市规划法的基本框架和主要内容城市规划法共六章，４６条。第一章，总则，共１０条。分别规定了立法的目的和任务，适用范围，基本方针，城方规划与相关规划的关系，国家和地方的管理体制及公民的权利和义务。第二章，城市规划的制定，共１２条。分别规定了城镇规划体系，城市规划的概念、内容、阶段、种类，编制城市规划的基本原则，审批城市规划的程序和权限，调整和变更城市规划的程序和权限。第三章，城市新区开发和旧区改建，共５条。分别规定了新区开发和旧区改建遵循基本原则，新区开发的规划要求，旧区改建的规划要求。第四章，城市规划的实施，共１１条。分别规定了对城市的土地利用和各项建设实施统一的规划管理，选址意见书，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，现场检查、竣工验收等管理制度。第五章，法律责任，共５条。分别规定了违反规划管理的行为，应当给予行政处罚的种类，对城市规划行政主管部门工作人员违法行为的处罚，不服行政处罚的解决程序等。第六章，附则，共３条。分别规定了制定实施城市规划法的条例及实施办法，城市规划法生效日期和《城市规划条例》废止。

第二章　城市规划的方针及其地位

第一节 城市规划的基本方针

　　一、控制大城市规模、合理发展中小城市的方针

　　１９８０年国务院在批转全国城市规划工作会议纪要中明确提出："控制大城市规模、合理发展中等城市，积极发展小城市"的城市发展方针。十多年的实践证明，这一基本方针对促进我国城市化进程，形成我国城市比较合理的格局发挥了积极地作用。从目前情况的发展看，大城市仍需进一步有效控制，中小城市，特别是小城市发展很快，需要有计划地加以引导，使其纳入合理发展的轨道。因此规划法将原方针调整为"合理发展中等城市和小城市"，并在法律上予以明确。这一城市发展方针将促进生产力的合理布局和人口的合理分布，逐步形成大、中、小城市协调发展的更加完善的城镇体系。

　　控制大城市的规模，主要是控制市区的人口和用地规模，以缓解由于人口过度膨胀，基础设施不足、交通拥挤、住房紧张、环境恶化等矛盾。控制大城市规模，不是控制其经济规模。今后大城市应当走以内涵发展为主的道路，通过依靠技术进步、调整产业结构和用地布局，提高其综合效益。同时在大城市的周围，有计划地建设一批卫星城，疏解大城市市区的人口。研究和注意发挥现有中等城市、小城市的潜力和优势，使其有计划地合理发展，避免片面追求规模，盲目建设。更不可以片面追求小城市的数量和发展速度，而造成城镇布局的混乱、环境污染、土地浪费。

　　二、勤俭建国、适用、经济的方针

　　城市规划必须符合我国国情、市情，正确处理近期建设和远景发展的关系。我国地少人多，经济发展落后，各地自然条件差异较大，因此，编制城市规划必须因地制宜，从实际出发。既要考虑远景发展需求，使城市建设具有一定弹性、留有一定余地，又要避免不顾全局，不顾长远发展的短期行为。在确定城市发展规模、速度，建设标准和定额指标时，应当与国家和地方的经济技术发展水平相适应，符合城市国民经济和社会发展持久、稳定、协调的要求。

　　城市中的各项建设应当勤俭、坚持适用、经济的原则。城市规划确定的发展目标，应当按照合理地开发程序、分期、分批地逐步实施。城市中的各项建设必须量力而行，不可盲目攀比，追求脱离实际的高标准、高速度。

第二节 城市规划与相关规划的关系

　　一、城市规划与国民经济和社会发展计划

　　编制城市规划除依据当地的自然条件（地形、地质、地理位置、气候）、资源条件（水、地下矿藏、风景名胜）、历史情况（文物古迹、历史传统）、现状特点（民族特色、经济技术发展水平）外，还要依据城市的国民经济和社会发展计划。国民经济和社会发展长远计划，或者称之为城市发展战略，或者称之为城市发展大纲，是城市规划确定的建设项目得以实施的保证。规划和计划不能"两张皮"，否则规划确定的建设项目，计划列不上去，计划上列入的项目又不符合城市规划的要求。因此，城市规划确定的近期需要建设的城市基础设施项目，应当列入五年计划和年度计划，按照基本建设规定的程序有计划、分期分批的实施。

　　二、城市规划与国土规划、区域规划

　　国土规划是对国土资源（土地、水、气候、生物、劳动力等）提出整治开发任务，确定重点开发区和目标，指导各地区、各部门进行国土资源整治、开发的蓝图。区域规划是部份地区国土资源整治、开发的蓝图。例如，京津唐、珠江三角洲等区域规划。国土规划、区域规划、城市规划是不同层次、涉及不同地域范围的发展规划，它们组成一个完整的规划系列。城市规划应当与国土规划、区域规划相协调，但同时彼此之间，在性质、适用范围、目标、实施方法等方面有所不同。

　　三、城市规划与江河流域规划、土地利用总体规划

　　江河流域规划、土地利用总体规划是属于专业规划，它们与农业、能源、交通等专业规划并列，同属国土规划中的专业规划。土地利用总体规划是对土地的开发、利用，防止水土流失，保护耕地而作出的规划。江河流域规划是对江河流的开发利用，防止水灾作出的规划。城市规划作为一定区域内各项建设的综合步署，在编制过程中，应当与涉及到的各类专业规划相协调。

　　四、城市规划与城镇体系规划

　　根据城市规划法第１１条的规定，建设部组织编制全国城镇体系规划，省、自治区、直辖市人民政府组织编制其行政辖区内的城镇体系规划。随着我国经济和社会的发展，城市化水平将不断提高，根据城市发展的基本方针，制定符合国情、符合城市化进程和目标的城镇体系规划，是引导生产力和人口合理布局，实现国民经济和社会发展战略的重要基础工作。城镇体系规划的主要内容有：（一）对全国和省、自治区、直辖市产业结构的变化和城市化水平进行预测和规划；（二）对城镇的规模和分布进行预测和规划；（三）分析各级中心城市的影响范围，确定中心城市的性质及发展方向；（四）规划市、镇的数量及近期重点发展城市；（五）提出完善城镇体系所必须的重要基础设施项目和布局。

　　城市的发展不是孤立的，在很大程序上受周围城市发展的影响或制约。因此，编制城市规划时，应当以城镇体系规划为依据，城市规划确定的城市性质、规模、发展方向等应当和城镇体系规划的有关内容相协调。

第三章　城市规划的制定

第一节 城市规划的编制

　　一、编制城市规划的组织和程序

　　组织编制城市规划是市、县人民政府的一项重要职责。依据城市规划法第１２条的规定，设市城市的城市规划由市人民政府组织编制，县人民政府所在地镇的城市规划由县人民政府组织编制。城市规划特别是城市总体规划，涉及城市建设和发展的全局，包括土地、人口、环境、工业、农业、商业、文化、交通、能源、通信、防灾等各方面的内容。编制过程中需要收集各个方面的资料，进行各方面的发展预测，协调各个方面的关系。这种综合性的工作，必须由城市人民政府直接领导和组织。城市规划的设计工作，可以由城市规划行政主管部门或具有相应设计资格的单位承担。

　　编制城市规划大体上要分成七个阶段。（一）编制城市规划纲要，它是由城市人民政府在城市规划编制前组织制定的。主要对总体规划需要确定的性质、规模、目标、发展方向等内容提出原则性的意见，作为编制城市规划的依据之一。

　　（二）进行调查研究、收集资料，广泛征求人民群众和有关部门的意见。（三）进行技术、经济论证和多方案的比较。（四）组织鉴定。（五）同级人民代表大会或者常委会审查同意，即对拟上报的城市规划方案进行讨论审查，并决定同意上报。（六）上级人民政府审批。（七）公布。

　　二、编制城市规划的原则

　　（一）改善城市，保护传统风貌和地方特色的原则。在确定城市布局、功能分区和进行各项建设的具体安排时，禁止在城市主导风向的上风向和水源上游地区安排产生有毒、有害废弃物的建设项目；应当预留城市绿化用地和环境卫生设施建设用地；不得破坏和影响具有保护价值的文物古迹和自然景观，城市建设应当保持和体现民族传统风貌和地方特色。达到城市布局合理、环境优美、并各具特色。

　　（二）有利生产、方便生活的原则。在确定城市布局和具体安排各项建设时，应当合理配制产业结构、形成完善的经济社会运行机制；应当充分考虑原材料工业与加工工业，重工业与轻工业，第二产业与第三产业在生产、运输、仓储、经销之间的关系；应当尽量满足男女人口比例、交通、通信以及科研、教育、文化、体育、卫生等生活方面的需求。

　　（三）预防和减轻灾害的原则。在进行城市布局和各项建设具体安排时，应当充分考虑城市中各种自然灾害、救灾需要；不得在居民区安排可能危及居民生命、财产安全的建设项目；应当充分考虑各类防灾专业规划（消防、抗震、治安、防洪、人防等）中疏散路线、避灾场所，管理单位，设施设备的要求，与各类防灾专业规划协调，并在建设用地和建设项目投资中予以保证。

　　（四）合理用地、节约用地的原则。在确定城市用地规模，用地布局和安排建设项目的位置范围时，应当十分珍惜每一寸土地，合理利用每一寸土地，充分发挥每一寸土地的价值。

　　城市的聚集效益决定了经济社会的发展必然走城市化的道路，建设和发展城市必然要占用土地。但我国土地资源短缺，人多地少，尤其是耕地少。因此，城市建设必须严格执行规定的城市用地标准，不得扩大城市用地规模。在确定具体建设项目的位置范围时，应当对各项定额指标精打细算，尽量利用荒地、劣地、非耕地，尽少占菜地良田。城市新区开发，旧区改建应当统一规划、综合量开发，配套建设，避免零星、分散建设。通过综合开发满足工业、交通、住宅、商业、办公、基础设施、科教文卫等各方面的要求，切实充分发挥每一寸土地的价值。

　　三、城市规划的阶段及内容

　　（一）城市规划的阶段。编制城市规划一般分为总体规划、详细规划两个阶段。但考虑到大城市、中等城市规模较大，依据总体规划直接编制详细规划，确有一定困难，因而规定，大、中城市可以编制分区规划。所谓分区规划是将总体规划中不同地区，不同地段土地的用途、范围、容量等分别做出进一步的确定和控制，使其能够顺利地编制详细规划。在理论上，分区规划仍然属于总体规划的范畴，它只不过通过若干张分区规划，将总体规划的意图更清晰、更有操作性地表现出来。小城市一般可以不编制分区规划。

　　（二）总体规划的主要内容。城市总体规划是确定城市性质、规模、发展方向，合理利用城市土地，协调城市空间布局和各项建设的综合步署。总体规划的期限为二十年。对城市近期内发展布局和主要建设项目的安排，称为近期建设规划，一般分成五年，它是城市总体规划中的一个组成部份。另外城市总体规划还应当对城市远景发展进程及方向作出轮廓性的安排。

　　城市总体规划的主要内容。１．市和县域行政辖区内的城镇体系规划，城市交通、基础设施、生态环境、风景旅游资源进行合理布局和综合安排。２．确定规划期限内城市的用地规模和人口规模。３．确定市区，中心区的位置、范围，确定城市用地发展方向和布局结构。４．确定城市对外交通系统的结构和布局，编制城市交通运输和道路系统专业规划。５．确定城市供水、排水、供气、供热、供电、通信、环保、环卫等设施的发展目标和总体布局。６．确定城市河湖水系和绿化系统的治理、发展目标和总体布局。７．编制城市防洪、抗震、人防等专业防灾规划。８．确定需要保护的风景名胜、文物古迹、传统街区，并划定保护和控制范围。９．编制历史文化各城保护规划。１０．确定旧城改建、用地调整的原则、方法和步骤，提出控制市区人口密度的要求。１１．对城市规划区内的农村居民点、乡镇企业等建设用地，蔬菜、牧场、林木花果、副食品基地等作出统筹安排，划定保留的绿地和隔离地带。１２．编制近期建设规划，确定近期建设目标、内容和实施部署。

　　城市总体规划是通过文件和主要图纸表现出来。规划文件主要包括规划文本和附件。规划说明及基础资料收入附件。图纸主要有城市现状图、市、县城城镇体系规划图、总体规划图、近期建设规划图、各类专业规划图等。图纸比例，大中城市一般为１A１００００～１A２５０００，小城市一般为１A５０００～１A１００００，其中城镇体系规划图一般为１A５００００～１A１０００００。

　　（三）详细规划的内容

　　详细规划是依据城市总体规划或分区规划，规定一定区域内的建设用地的各项控制性指标和规划管理要求，或直接对建设项目作出的具体安排。详细规划分成控制性详细规划和修建性详细规划。

　　控制性详细规划，主要作为城市建设综合开发、土地出让、土地使用权转让进行规划管理的依据。它的主要内容有：

　　１．确定规划地区内各类用地的界线和适用范围，提出建筑高度、容积率、建筑率的控制指标，各类用地内可以建设的建筑类型，规划地区内交通出入口方位，建筑红线距离等。２．确定规划地区内各级道路的红线位置、断面、控制点座标和标高。３．确定规划地区内工程管线走向，管径及工程设施的用地界线。控制性详细规划通过规划文件和图纸表示出来。规划文件包括土地利用和建设管理的细则及附件，附件包括规划文件说明及基础资料。图纸主要有，规划地区现状图、规划地区规划图等。图纸比例一般为１A１０００～１A２０００。

　　修建性详细规划是对即将进行修建的地区和建设项目，所作的具体安排。修建性详细规划的主要内容有：１．建筑和绿地的空间布局、景观规划设计、总平面布置图。２．道路系统、绿地系统、工程管线和竖向规划设计。３．估算工程量、拆迁量、总造价和分析投资效益。修建性详细规划通过规划文件和图纸表示出来。规划文件为规划设计说明书，图纸主要包括，规划地区现状图、总平面布置图、各项专业规划图、竖向规划图等。图纸比例一般为１A５００～１A２０００。

　　（四）分区规划的内容

　　分区规划是在总体规划的基础上，对城市中的部份地区的土地利用、人口分布、基础设施配置作出进一步的规划安排，为详细规划的编制提供依据。它的主要内容有：１．原则确定分区内土地使用性质、人口分布、建筑用地的容量控制指标。２．确定市、区级基础设施的分布及用地范围。３．确定分区内主、次干道的红线位置、断面、控制点座标和标高，主要交叉口、广场、停车场的位置和控制范围。４．确定绿地系统、供电高压线走廊、对外交通设施、风景名胜的用地界线，文物古迹、传统街区的保护范围和保护要求。５．确定工程管线的位置、走向、管径、服务范围及工程设施的位置和用地范围。

　　分区规划通过规划文件和图纸表示出来。规划文件包括规划文本和附件，主要图纸有分区规划图、分区现状图、分区土地利用规划图、各项专业规划图等。图纸比例一般为１A５０００。

第二节 城市规划的审批

　　一、城市规划分级审批制度

　　（一）城市总体规划的审批。直辖市的城市总体规划，由城市人民政府报国务院审批。省、自治区人民政府所在地的城市，例如山东省济南市；百万人口以上的大城市，例如齐齐哈尔市；国务院指定的城市，例如桂林市。这些城市的总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。设市城市的总体规划，报所在地的省、自治区人民政府审批。县人民政府所在地镇的总体规划，报省、自治区、直辖市人民政府审批；其中市管辖的县人民政府所在地镇的总体规划，

　　报所在地市人民政府审批；其它建制镇的总体规划，报县（市）人民政府审批。

　　（二）详细规划的审批。城市的详细规划由城市人民政府审批。由于详细规划分成控制性详细规划和修建性详细规划，因此，可以考虑控制性的规划由市人民政府审批，修建性的规划由城市规划行政主管部门审批。详细规划是依据总体规划进行编制的，尤其大中城市，详细规划是依据总体规划和分区规划进行编制的，修建性规划又是依据控制性规定做出的，因此，修建性详细规划由规划行政主管部门审批不会影响城市总体规划的实施。

　　（三）分区规划的审批。城市分区规划由市人民政府审批。只有大、中城市才有必要编制分区规划，虽然理论上分区规划属于总体规划的范畴，但它又是依据已经批准的总体规划编制而成，因此，可以由城市人民政府审批。

　　另外，根据城市规划的规定，城市总体规划上级审批前，须经同级人民代表大会或其常务委会审查同意。实践证明，城市总体规划应当让同级人民代表大会及其常务委员会了解并进行把关是非常必要的，但人民代表大会及其常务委员会通过的草案、报告具有法律效力，各级行政机关无权再行变更，而城市总体规划须报上一级行政机关审批并有可能变更。因此，城市规划法所称的审查同意，是指由人民代表大会及其常务委员会对拟上报的规划方案进行讨论审查，并同意上报的含义。

　　二、城市总体规划的调整

　　城市总体规划的调整是指在不影响城市性质，规模、发展方向的前提下，对城市中的局部地区的用途、容量、标准定额等方面所作的修改。例如适当调整某些地块的功能，以满足城市用地需求及合理利用土地的需要。例如，在不违背城市道路总体布局的原则下，对某些道路的宽度、走向等进行修改。城市规划是一门内容广泛并具有长期性、综合性特征的学科。总体规划的期限为二十年，而城市的生产、生活的发展日新月异，规划要适用、指导不断变化着的城市需求，就决定了必须要定期地对城市总体规划进行局部的修改。对城市总体规划进行的局部调整，应当由城市人民政府将调整方案报同级人大常委会和原审批机关备案。

　　三、城市总体规划的变更

　　城市总体规划的变更是指涉及城市性质、规模、发展方向等方面所作的修改。例如，由于机场、铁路、大型工业项目的兴建或下马，影响到城市的总体布局和城市的发展方向。例如由于产业结构的重大调整或城市人口大幅度增长，造成城市性质和规模的重大变更。经过批准的城市总体规划，在经历一段时间后，出现不能适应城市经济和社会发展的要求；进行重大变更，也是正常的。对城市总体规划进行重大变更的修改，应当由城市人民政府组织进行，修改后的方案，须经同级人民代表大会或其常委会审查同意后，报原批准机关批准。总的来说，对城市总体规划的变更，应当与编制和审批的程序一样。

第四章　城市规划的实施

第一节 新区开发和旧区改建

　　一、新区开发

　　（一）新区开发的概念

　　新区开发是指在城市建成区之外，集中成片地在一定规模的地段内，通过统一规划，合理布局、配套建设、综合开发，进行城市建设的一种活动。新区开发伴随着城市经济和社会发展，城市规模扩大，为了进一步满足城市生产、生活的需求，而逐步地发展起来。它是目前城市建设和发展的主要途径和重要组成部分。

　　（二）新区开发的作用。１．通过新区开发，达到疏散市区人口，调整市区用地结构，改善市区内的功能和环境，解决建成区内由于布局混乱、密度过高造成的种种弊病（如交通堵塞、居住条件恶化环境污染等），更好地保护旧城的传统风貌和特色。２．通过新区开发，为吸引外资、引进先进技术、开展横向经济联合，创造优良的投资环境。例如，沿海城市或大中城市集中建设的一批经济技术开发区，通过优惠政策和良好地投资环境，促进了城市经济改革、对外开放的发展。

　　３．通过卫星城镇的开发建设，工矿区的开发建设，可以有效地控制大城市市区人口和用地规模，并将需要迁出市区的项目，需要在城市兴建的大、中型项目，安置到卫星城镇、工矿区，形成比较完善的，以大城市为中心的城镇体系。

　　（三）新区开发的规划要求。１．新区的选址，应当尽量依托城市市区，充分考虑利用城市现有设施。２．要从实际出发，量力而行，开发规模、开发程序要符合当地的经济技术水平和能力，预先进行充分地论证，编制好开发区规划，有计划、有步骤地分期分批地进行，充分发挥开发区的综合效益。３．开发区的标准、设施水平应当适当提高，以吸引、促进市区人口和工业项目向外疏散。４．新区与市区应当有方便的交通和通信联系。５．新区开发应当按照社会化的要求，统一组织基础设施、公共设施的建设，新区内各个建设项目需要配套的市政公用设施，不能各行其是，重复建设、相互干扰，应当纳入新区或城市的统一的市政公用设施系统，不要自成体系，影响新区或城市功能的协调，造成不必要的浪费。

　　二、旧区改建

　　（一）旧区改建的概念

　　旧区改建是指在建成区内，对不能适应城市经济、社会发展的地区进行改造，对有保护价值的文物古迹、传统街区进行保护、利用，以改造、保护、发挥建成区的潜力、功能而进行的一种建设活动。城市旧区是长期发展过程中，逐步形成的进行各类政治、经济、文化活动的聚集地区。城市旧区体现了各个历史阶段的发展，具有较强的吸引力，但同时，也遗留下种种弊端。例如，许多城市旧区布景混乱、房屋破旧、居住拥挤、交通阻塞、环境污染、市政公用设施短缺，也不能适用，甚至妨碍了城市经济、社会的进一步发展。因此，只有通过旧区改建，才能挖掘旧区的潜力，发挥出它固有的优势，真正地实施城市总体规划的设想，实现城市的经济和社会发展目标。

　　（二）旧区改建的规划要求。１．旧区改建应当统一规划，合理布局，分期分批地实施。旧区改建的重点是设施简陋、交通阻塞、房屋破旧、污染严重的地区，对其应当采取集中成片地拆除改建。对部份住房质量低劣或设施短缺的地区，应当进行局部拆建、补齐。对房屋和各项设施基本完好的地区，应当加强维护、充分利用。２．旧区改建应当通过产业结构调整和企业的技术改造，改善用地结构，应当按照规划将产生严重危害和污染环境的企业迁出旧区，充分利用调整后的土地，建设科教文卫体育、办公商业等公益事业房屋及设施，增加城市绿化用地和城市基础设施用地，改善城市环境及景观，真正发挥旧区房屋、土地的价值，提高城市的综合功能和综合效益。３．历史文化名城，少数民族地区域市的旧区改建，应当充分体现传统风貌、民族特点、地方特色。４．旧区中具有重要历史意义、革命纪念意义，科学和艺术价值的文物古迹和风景名胜，代表城市传统风貌的街区、建筑物、构筑物等，应当切实采取保护措施，并划定保护区和建设控制区。

　　三、新区开发和旧区改建应当共同遵守的原则

　　（一）统一规划、合理布局的原则

　　无论是新区开发，还是旧区改建，还是各个建设项目的具体安排，都是为了实施城市规划。因此，新区开发、旧区改建、各个建设项目的选址、定点都必须进行统一规划，合理布局，选址、定点不妥，势必对城市生产、生活造成影响和损害。布局合理是城市规划的核心，通过统一规划才能保证选址，定点不妨碍城市的安全，不污染和破坏城市的环境。

　　统一规划、合理布局应当体现下列要求：１．新区开发或各个建设项目的选址、定点，应当有可靠的水源、能源、交通、防灾等条件；避开有开采价值的地下矿藏，有保护价值的地下文物古迹，工程地质、水文地质条件不宜建设的地段。

　　２．工业项目的选址、定点，应当满足专业化、协作化的要求；产生有毒、有害废弃物的项目不应选在城市主导风向的上风向和水源的上游地区；避开文物古迹和风景名胜保护区。３．居住区应当优先安排在自然环境优良的地区，与其相邻地区不得安排妨碍居民安全、卫生等的建设项目。４．道路选线应当同城市或对外交通设施相互衔接、协调，形成合理的交通运输体系；港口的建设应当合理利用和分配城市岸线，留有足够的城市生活岸线；铁路、过境公路的选线，机场、高压供电走廊的选址、定点，应当尽可能避开市区，避免割裂城市或造成城市有关功能运转失调、相互干扰。５．生产、储存易燃、易爆、剧毒物的建设项目的选址、定点，应当尽可能避开市区或居民区，并妥善考虑事故和废弃物的处理措施。

　　（二）综合开发、配套建设的原则。

　　综合开发、配套建设是一种城市建设方式、建设管理体制的重大改革。城市建设在过去以分散建设、零星插建的方式居多，８０年代初期，一些城市开始试行以"三通一平"或"七通一平"为主的土地综合开发，进而发展成配套设施齐全的房地产综合开发。在统一规划、合理布局的前提下，通过综合开发、配套建设保证了城市规划的实施，促进城市建设良性循环，提高了城市建设的经济效益、社会效益和环境效益。综合开发，配套建设的原则主要包括下列几方面的内容。

　　１．应当尽量避免零星分散地进行建设，选择适当的地段，集中成片地进行建设。避免零星征用土地，避免不进行或没有配套设施的住宅、办公、商业用房的建设，防止过多的零星插建，妨碍城市的发展，影响城市的生产、生活，恶化城市的交通、环境等。２．应当严格按照规划和合理的开发程序，先地下、后地上进行建设，保证基础设施先行和环境建设（绿化、学校等）同步实施。３．对集中成片地进行建设的新区开发和旧区改建，应当由取得综合开发资格的房地产开发公司统一组织。从勘测、规划、设计、征地、拆迁，道路、供水、供气、供热、供电、通信、排水、土地平整等工程建设到开发区内住宅、公用设施、生活服务设施、厂房等建设及出售，都由综合开发公司统一组织进行。开发公司实行企业化经营，开发资金，包括企业自有资金、国家基本建设投资、银行贷款和向用户预收定金等。４．实行综合开发要注意不能讲形式、论排场，盲目追求高速度、高标准。开发区的规模，多少、标准应当适应城市经济技术水平和城市经济发展的能力，从实际出发、量力而行。

第二节 选址意见书管理制度

　　一、选址意见书的概念和作用

　　选址意见书是建设单位在进行项目的可行性研究阶段，在设计任务书报批时，必须附具的，由规划行政主管部门出具的关于该建设项目，选在哪个城市，或选在城市中哪个方位及范围的书面文件。１９７８年国家计委、国家建委、财政部颁发的《关于基本建设程序的若干规定》中规定了，建设项目要认真调查原料、工程地质、水文地质、能源等条件，必须慎重选择建设地点，凡在城市辖区选点的，要取得城市规划部门的同意，并且要有协议文件。１９８５年、国家计委和城乡建设环境保护部颁发的《关于加强重点项目建设中城市规划和前期工作的通知》中规定，凡与城镇有关的建设项目，应按照城市规划条例的有关规定，在当地城市规划部门的参与下共同选址。大、中型建设项目在可行性研究阶段，应当把计划管理与规划管理有机的结合起来，从而保证各项建设有计划，按规划进行。选址意见书制度正是通过法律的形式将选址的规划管理固定下来，使设计任务书的编制符合城市规划要求，保证城市规划的实施。

　　二、选址意见书的程序

　　（一）建设单位在进行可行性研究报告阶段，应当邀请城市规划主管部门共同参加，就项目选在哪个城市，选在城市哪个位置进行调查研究和协商。

　　（二）建设单位在上报设计任务前，应当与城市规划行政主管部门协商项目的定点，协商一致后，由规划部门出具关于项目选在城市哪个位置的书面意见。

　　（三）建设单位在报批设计任务时，应当将选址意见书随设计任务书一并报批。审批部门应当遵重选址意见书关于项目定点的确定，没有附具选址意见书的设计任务书，审批部门不能擅自批准。

第三节 建设用地规划许可证制度

　　一、建设用地规划许可证的概念

　　建设用地规划许可证是由城市规划行政主管部门确定建设项目的用地位置和范围，证明建设项目符合城市规划，允许建设单位依此向土地管理部门申请征用，办理划拨土地手续的凭证。建设用地规划许可是对城市用地进行规划管理的重要制度，根据城市规划法第３１条，第３９条的规定，只有取得建设用地规划许可证后，才可向土地管理部门申请征用土地；未取得建设用地规划许可证，而直接向土地管理部门申请征用土地并取得批准文件的，批准文件无效，占用的土地退回。

　　二、城市规划用地管理的主要内容城市规划确定了城市总体布局和不同地段的使用性质、容积率、控制指标等。各类建设项目可以使用哪块土地，不可以使用哪块土地，在保证建设项目功能和使用要求的条件下，如何经济、合理的利用城市土地，必须符合城市规划。因此，为了保证城市土地利用和各项建设符合城市规划，任何单位和个人必须服从规划管理。

　　三、取得建设用地规划许可证的程序

　　（一）审核申请建设用地定点的批准文件（设计任务书、有关部门的批件等）是否具备合法性；（二）根据建设项目的性质、规模及外部关系（环保、消防、菜地等）征求各有关部门的意见；（三）核定建设项目的位置和范围，划出规划红线；（四）提出规划设计条件，作为进行总平面布置的依据；

　　（五）审查建设用地总平面布置，确认是否符合规划要求；

　　（六）核发建设用地规划许可证。

第四节 建设工程规划许可证制度

　　一、建设工程规划许可证的概念

　　建设工程规划许可证是建设单位提出申请，经规划行政主管部门审查，确认建设工程符合城市规划、并准予开工的凭证。建设工程规划许可证是证明建设活动合法、保护建设单位和个人合法权益的依据；是规划行政主管部门检查、验收建设工程，对违反建设工程规划许可证规定的内容进行处罚的依据。

　　二、建设工程规划管理的内容

　　对城市中各项建设工程实施严格统一的规划管理，是保证城市规划顺利实施的主要制度之一。它的主要内容包括下列几个方面。（一）各项建设必须符合城市规划，服从规划管理，其中各项建设活动包括，各类房屋及其附属物的建设；城市道路、桥涵、铁路、机场、港口、供水、供气、供热、供电等基础设施的建设；防灾工程（防洪、人防、抗震）、绿化工程（公园、绿地、雕塑等）、农贸市场、广告牌等建设；为完成上述工程或因其他需要进行的临时建设。（二）对建设工程的性质、规模、位置、标高、高度、造型、朝向、间距、建筑率、容积率、色彩、风格等进行审查和规划控制。（三）对道路的走向、等级、标高、宽度、交叉口设计、横断面设计及道路的附属设施进行审查和规划控制。（四）对各类管线（供水、供气、供热、供电、排水、通信等）的性质、走向、断面、架设高度、埋置深度、相互间的水平距离、垂直距离等进行审查和规划控制。

　　三、取得建设工程规划许可证的程序

　　（一）审查申请单位提交的批准文件是否齐备和合法。

　　（二）建设工程涉及相关行政主管部门的，征求有关行政主管部门的意见，如环境保护、交通、防疫、安全、文物等部门。

　　（三）提出规划设计要求，作为编制建设工程初步设计方案的依据。（四）审定初步设计方案是否符合规划设计要求。

　　（五）审查施工图，核发建设工程规划许可证。

第五节 现场检查和竣工验收制度

　　一、现场检查制度的概念、作用和内容

　　现场检查是指城市规划行政主管部门工作人员进入有关单位、或者施工现场，了解有无违章用地、违章建筑情况，检查建设工程是否符合规划设计条件或者要求、并对各类违章用地、违章建设活动进行处罚的活动。

　　进入现场，及时发现、纠正和处理各种违章用地、违章建设，才能保证城市土地利用和各项建设活动符合城市规划，保证城市规划的顺利实施。现场检查主要包括：有无未取得建设用地规划许可证，擅自征用和使用土地的行为；有无未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为；在办理征用土地手续时，有无违背建设用地规划许可证规划的位置、范围的行为；在进行建设活动时，有无违反建设工程规划许可证规定的要求的行为等等。

　　任何单位和个人不得以保密等为借口阻挠规划工作人员进入现场，或者拒绝提供与城市规划管理有关的情况、文件、图纸等。城市规划工作人员在现场检查中接触或获得的有关单位和个人的技术秘密或业务秘密，应当严格保守，不得泄露。故意泄露有关单位和个人技术秘密或业务秘密造成经济损失的，应当承担相应的法律责任。

　　二、竣工验收制度的概念、作用和内容

　　竣工验收是指规划行政主管部门参加建设工程的验收，检查建设工程是否符合规划设计条件或要求，对符合城市规划的建设工程予以认可并准允交付使用的活动。根据城市规划法第３８条的规定，城市规划行政主管部门可以参加，也可以不参加建设工程的竣工验收，一般通常参加重要建设工程，即新建大中型建设项目或规划部门认为有必要参加验收的建设项目。

　　竣工验收是基本建设程序中的最后一个阶段，在立项阶段、征用土地阶段、设计和施工阶段中，通过选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，对建设项目是否符合城市规划进行了强有力的管理。规划主管部门参加建设工程的竣工验收，对建设工程是否符合城市规划进行最后把关，是对建设项目全过程实施规划管理不可缺少的重要组成部份，是保证建设活动符合城市规划的重要手段。

　　城市规划部门参加建设工程竣工验收，主要内容是检查建设工程规划设计要求。（一）检查建设工程的位置、用地范围是否符合建设用地规划许可证规定的要求。（二）检查建设工程的平面布局（坐标、建筑间距、管线走向、出入口布置、与相邻建筑物的关系）是否符合规划设计要求。（三）检查建设工程的空间布局（地下设施与地面设施的关系、建筑率、容积率、高度、层数、与周围建筑物的关系）是否符合规划设计要求。（四）检查建设工程造型（造型形式、风格、色彩、与围周环境的协调）是否符合规划设计要求。（五）检查建设工程各项经济技术指标、建设标准、建设质量等是否符合规划设计要求。（六）检查建设工程的配套设施（道路、绿化、停车场、雕塑等）是否符合规划设计要求。

第五章　法律责任

　　一、违法占用土地的行政处罚

　　（一）任何单位和个人未经批准擅自占用城市规划区内的土地进行建设，或者从事挖取砂石等活动的。由城市规划行政主管部门责令当事人立即停止违法建设活动，限期退出违法占用的土地。在违法占用土地上已经形成建筑物或者其他设施的，由规划行政主管部门根据影响城市规划的程度处以限期拆除、没收，并可处以罚款。擅自挖砂采石破坏原有地形地貌和环境的，责令当事人限期恢复原状。

　　（二）任何单位和个人未取得建设用地规划许可证，就向土地管理部门申请征用土地，并获得批准文件，占用土地的，依据规划法第３９条规定，批准文件无效，由城市规划行政主管部门提请人民政府收回批准文件并责令当事人限期退出占用的土地。

　　（三）任何单位和个人虽然取得建设用地规划许可证，但在征用、划拨用地过程中，或在进行建设工程活动中，违反了建设用地许可证中规定的位置、面积等要求的，由规划行政主管部门责令当事人限期采取改正措施。

　　（四）任何单位和个人未经批准，擅自改变已经确定的土地使用性质的，由规划行政主管部门责令当事人限期改正。已在用地上建成建筑物或者其他设施的，由规划行政主管部门根据影响城市规划的程度，对当事人处以限期改正、限期拆除、或者没收，并可处以罚款。

　　二、违法建设的行政处罚

　　（一）任何单位和个人未向城市规划行政主管部门提出建设申请，也就是说没有取得建设工程许可证就在城市规划区擅自进行建设活动的，由城市规划行政主管部门给予当事人行政处罚，对已经建成的建筑物或者其他设施，如严重影响城市规划的，给予停止建设，限期拆除或者设收；如属于尚可采取改正措施的，给予限期改正，并可处以罚款。所谓严重影响城市规划是指侵占城市水源地、风景园林绿地、文物保护区，妨碍城市道路、对外交通及消防安全、防灾、污染环境等并不可能采用改正措施避免或减轻影响的建设工程。

　　（二）任何单位和个人擅自改变建设工程规划许可证规定的内容，由城市规划行政主管部门给予行政处罚。严重影响城市规划的，给予当事人停止建设、限期拆除或没收；尚可采取改正措施的，给予当事人限期改正，并可处以罚款。

　　（三）任何单位和个人未经规划部门批准，擅自改变建筑物原来使用性质的，由城市规划行政主管部门责令当事人限期采取改正措施，并可处以罚款。

　　（四）批准临时建设，但建成半永久或者永久性建筑物的，由规划行政主管部门责令当事人限期拆除，并可处以罚款。

　　三、对违法行为的直接责任人员的行政处分

　　前面讲述的违法占用土地，违法建设的直接责任人员，由有关单位或上级主管机关给予行政处分。例如对违法行为的直接责任人员给予警告、降级、撤职、开除等处分。违反规划管理的责任人员属于一般工作人员，可以由其所在单位给予行政处分，属于单位主要负责人，可以由其上级主管机关给予行政处分。

第十编　基本建设法

　　　　　　　　第一章 基本建设法概述

第一节 基本建设和基本建设法的概念

　　一、基本建设的概念

　　基本建设是发展国民经济的重要手段，在国民经济中占有举足轻重的地位，国家每年用于基本建设的投资约占国家预算支出的４０％。任何社会单位在社会经济生活和社会文化生活中，都需要一定的物质条件，需要使用固定资产。而要建造新的固定资产和对原有的固定资产进行一定的补偿，就必须要进行基本建设。

　　什么是基本建设，基本建设是指利用国家预算内基建拨款、自筹资金、国内外基本建设贷款以及其他专项资金进行的以扩大生产和再生产能力为主要目的新建、扩建、改建工程及有关工作。即指建筑、购置和安装固定资产的活动以及与此相联系的其他工作。

　　现有企业、事业、行政单位，零星购置单台设备和建造单项工程，其投资在５万元（含５万元）以下的，不算基本建设。

　　一般把基本建设划分为各个建设项目，以建设项目作为一个独立的建设活动单位，而建设项目包括：新建、改建、扩建和恢复项目。

　　新建项目，是指从无到有，或在原有单位之外，新开始建设的项目。而原有的固定资产的基础较小，项目建成后的固定资产的价值超过原有固定资产价值３倍以上的，也视为新建项目。

　　扩建项目，是指在原有的单位规模的基础上，以扩大生产场地的办法来增加新的生产能力的建设项目。

　　改建项目，是指原有单位为提高产品质量、节约能源、降低原材料的消耗、改变产品结构、改革生产工艺、提高技术水平而进行整体技术改变的建设项目。

　　恢复项目，是指在自然灾害、战争等损害之后，恢复原有固定资产规模的建设项目。

　　固定资产，是指在社会再生产过程中，能够在较长时期内为生产和人民生活等方面服务的物质资料。固定资产的种类很多，按其经济用途可分为生产性固定资产和非生产性固定资产两大类。生产性固定资产，是指在物质资料生产过程中，能在较长时期内发挥作用，而且不改变其实物形态的劳动资料，是人们用来影响和改变劳动对象的物质技术手段。如厂房、机器设备、矿井、水库、铁路、船舶等。非生产性固定资产，是作为消费资料中的一部分，也可以说是用于生活需要的固定资产。如住宅、学校、医院和其他生活福利设施等。非生产性固定资产也可以在较长时期内使用而不改变其实物形态，只不过它们是直接服务于人民的物质文化生活方面。所以说固定资产就是可供人们长期使用，并在使用过程中，基本上保持其原有实物形态的劳动资料和其他物质设备。

　　基本建设的范围很广，包括了国民经济各个方面、各个部门的建设。既包括生产性的基本建设，也包括非生产性基本建设。基本建设的工作内容主要包括：基本建设规划与计划（包括区域规划和城市规划）；资源的开发勘测与研究工作；基本建设项目的勘察、设计、建筑、安装、设备购置、土地征用、拆迁补偿、生产设备；其他与基本建设有直接关联的工作。

　　二、基本建设法的概念

　　基本建设法从广义讲是指调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织，在基本建设过程中所产生的经济关系法律规范的总称。包括中央和地方各级立法机关、政府机构及其他被授权的基本建设管理机关所颁发实施的一系列有关基本建设的法律、行政法规、规章制度等法律规范。而从狭义讲是专指作为基本法律的《基本建设法》。到目前为止，我国还没有这样一部《基本建设法》能反映基本建设经济活动的客观规律，可以调整各社会组织在管理和实施基本建设过程中所发生的基本建设经济关系；规定各当事人应享受的权利和可承担的义务及责任；保证党和国家的基本建设的方针、路线的贯彻执行；基本建设程序和管理、计划体制；违法的责任等。

　　我国就上述《基本建设法》的内容则散见于各种综合性或单行性的法规中。我国基本建设立法始于１９５２年颁发《基本建设工作暂行办法》，这是我国第一个基本建设管理法规。随即先后制定了《基本建设拨款办法》（１９５２年）、《基本建设工程设计任务书审查批准暂行办法》（１９５５年）、《关于设立中国人民银行建设银行的决定》（１９５４年）、《国家建设征用土地办法》、《国务院关于改进基本建设财务管理制度的几项规定》（１９５８年）……直到十一届三中全会以来在经济体制改革中，基本建设立法才得到稳定、科学的发展，形成一定的系统阶段，制订和颁布了大量的基本建设管理法规。尤其是１９８４年的六届人大二次会议对改革建筑业和基本建设管理体制作了肯定之后，基本建设管理体制改革才全面展开。从此简化了计划审批手续；实行了"拨改贷"和投资包干制；推行工程承包招标、投标等一系列改革措施。在《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》的指导下，各主管部门、综合管理部门相继制定了一系列的基本建设法规。使我国基本建设立法工作进入了全面开展和完善的新阶段。

第二节 基本建设法律关系

　　基本建设法律关系（简称基本建设关系），是指基本建设法所调整的对象。任何经济法律关系的形成，都决定于经济关系本身。基本建设关系是国家主管基本建设的机关与基本建设单位之间，基本建设单位与其他社会组织之间在基本建设活动中所形成的社会关系。综上述可看出基本建设法律关系中包括了组织关系、经济关系；有纵向的垂直计划关系，项目管理关系；也有横向的经济上平等的合同关系。这种相互交叉的经济关系，形成了一个有机的统一体。这些关系的形成是按一定的管理要求和原则，各种基本建设活动必须依照相应的法规进行。因此说，基本建设法律关系，就是国家机关、社会组织，在基本建设过程中依据基本建设经济法规所结成的权利义务关系。

　　一、基本建设关系的主体

　　基本建设关系的主体是指基本建设法律关系的参加者，在基本建设法律关系中享有权利和承担义务的当事人。作为基本建设法律关系的主体有：

　　（一）国家经济管理机关：国家计委、国家建委、国家环境保护局、各主管部门和国家专业投资公司；

　　（二）社会经济组织：建设单位、勘察设计单位、施工单位、中国人民建设银行；

　　（三）劳动者个体（公民个人），这里劳动者个体是指基本建设各企业内部的职工个人。他们在企业内部与职能部门签订劳动合同或承包合同时，即可成为基本建设法律关系的主体。

　　二、基本建设法律关系的客体

　　基本建设法律关系的客体是指基本建设法律关系主体权利义务所指向的标的，藉以说明权利义务的具体内容。没有客体，权利与义务就没有了内容，则基本建设法律关系就不能形成。基本建设法律关系的客体有：

　　（一）物。指能被人们所控制，具有价格和使用价值的客观存在的实体。物在基本建设法律关系中占有特殊的地位，如设备、材料、建筑物、构筑物、资金等，都是基本建设法律关系权利与义务指向标的主要内容。

　　（二）完成一定的工作。指基本建设法律关系的主体，利用自己的资金、技术设备为另一方主体完成一定的工作。如安装设备、勘察设计、工程施工等。对方据此支付一定的报酬。这种客体是物化劳动，其特点是劳动成果表现为一定的物质。

　　（三）履行一定劳务。指基本建设法律关系的主体利用自己的设备为对方提供一定的劳务。这种客体不是物而是某种行为。如仓储保管和运输等。

　　三、基本建设法律关系的内容

　　基本建设法律关系的内容是指主体依法享有的权利和应承担的义务。它是基本建设法律关系的基础，是连结主体的纽带。在基本建设法律关系中，不同的主体，不同的客体，所产生的权利、义务关系不同。

　　四、基本建设法律关系的产生、变更和消灭

　　基本建设法律关系的产生、变更和消灭是比较复杂的，原因很多。任何与基本建设有关的行为和事件都可能导致其产生、变更和消灭。

　　引起基本建设法律关系产生、变更、消灭的法律事实主要有：

　　（一）基本建设计划的制订、下达、变更是投资借贷关系、投资包干关系、设备材料供应关系产生、变更的根据。如果计划的撤销，则上述关系便失去了存在的依据，即会消灭。

　　（二）设计任务书、初步设计的编制和批准则是勘探设计关系和工程承包关系的产生依据，若其被修改，则会引起勘探设计关系和工程承包关系的变更。

　　（三）基本建设工程的概算、预算的编制，则导致由概、预算所确定的借款合同，工程承包合同的产生；概预算的变更或消灭，引起基本建设的其他法律关系的变更或消灭。

第三节 基本建设法的原则

　　基本建设法所体现的原则，实际就是基本建设规律的客观反映，这是我们建国四十多年进行基本建设的经验教训的总结。

　　一、计划原则。基本建设工作必须贯彻有计划按比例的原则。国家在制定基本建设计划时，要确定适当的建设规模和投资使用方向，注意处理好以下四个方面的关系：

　　（一）安排好生产性建设和非生产性建设投资的比例关系；

　　（二）处理好国民经济各生产部门之间的投资比例关系，注意调整产品结构；

　　（三）处理好先进技术投资与适用先进技术投资的关系；

　　（四）处理好新建、改建、扩建及更新改造项目之间的关系。

　　二、量力而行原则。在进行基本建设中要根据国家的财力、物力、人力的实际情况来确定建设规模，即基本建设规模与国力相适应，否则，就会造成欲速则不达，给整个国民经济带来难以想象的后果。

　　三、效益原则。集中力量确保国家重点项目，运用有限的投资建造和形成最多、最好的固定资产，提高基本建设的经济效益，满足社会和人民的需要。

　　四、合理布局原则。基本建设项目的营建地点一经确定、建成，是很难再变更、搬迁的。为此，要求基本建设的布局要从国家的政治、经济、民族团结，国防建设等全局出发，统筹兼顾，既要发挥各个地区的优势，又要服从国家的统一布局。

第二章　基本建设的法定程序

第一节 基本建设程序的概念和客观规律

　　一、基本建设程序的概念

　　基本建设程序是指基本建设全过程中各项工作必须遵循的先后顺序。这个顺序是基本建设中的客观规律的反映，这个规律与基本建设自身的特点分不开。基本建设涉及面广，协作环节多，完成一项基本建设工程，要进行多方面的工作，而这些工作必须按照一定的顺序，依次进行，才能达到预计的效果。

　　二、基本建设程序

　　根据基本建设的特点，目前现行基本建设的程序一般分为三个阶段，十个内容。

　　（一）基本建设前期工作阶段，包括内容：１．项目建议书；２．可行性研究；３．计划（设计）任务书；４．建设地点选择；５．设计文件编制；６．列入年度计划。

　　（二）施工阶段，包括内容：１．建设准备；２．组织施工。

　　（三）竣工投产阶段，包括内容：１．生产准备；２．竣工验收和交付使用。

　　三、基本建设的客观规律

　　基本建设的客观规律与基本建设自身所具有的技术经济特点有着密切的联系。主要表现于：

　　（一）任何建设项目，都要根据其使用的目地进行建设。为此，不论建设项目的规模大小、工程结构的繁简，都要根据使用目的提出技术要求作为营建的基本依据，并以此先进行设计而后施工。

　　（二）建设项目的选点工作，要根据技术要求对工程建设地址进行地形、地质、地貌的勘察，调查勘测其资源、原料、燃料、水文地质、动力、运输等情况。因为建设工程的位置是固定的，定在哪里建设，就在哪里形成生产能力，所以要搞好选点工作。

　　（三）施工工作必须在设计完成并获批准准之后才能进行。因为基本建设施工活动要求投入大量的人力、物力和财力，稍有失误和不慎，就会造成重大的损失。由此看出基本建设前一阶段的工作是后一阶段的基础。没有勘察勘探，就无法定点，也无法进行设计；没有设计就无法施工；不经验收，就不允许交付使用。这就是基本建设客观规律的反映。

第二节 可行性研究的法律规定

　　一、可行性研究的概念

　　在基本建设中的可行性研究是指在建设项目确定之前，先对拟建项目的一些主要问题进行调查研究，在进行了充分的技术论证和方案比较后，如对项目建成后的市场需求情况、盈利情况、投资回收期的技术经济论证和方案比较后，提出项目建设究竟是否可行的研究报告。

　　可行性研究是建设前期的工作内容，根据国家计委颁发的《关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法》（１９８３年）的规定，可行性研究的任务是：根据国民经济长期规划和地区规划、行业规划的要求，对建设项目在技术、工程经济上是否可行、合理，进行全面分析、论证，多方案比较，提出评价，为编制和审批设计任务书提供可靠的依据。

　　二、可行性研究的内容

　　可行性研究的内容一般包括以下十个方面：

　　（一）总论。说明项目提出的必要性和研究的依据、范围。主要指项目提出的背景，投资的必要性和经济意义等。

　　（二）未来产品的需求预测和拟建规模。主要包括对国内外需求情况的预测；对国内现有企业生产能力的估计；对销售预测、分析价格、产品竞争能力；进入国际市场的前景；拟建项目的规模、产品方案、技术经济在发展方向上的分析和比较等。

　　（三）资源、原材料、燃料及公用设施情况。主要是指经过储量委员会正式批准的资源储量、品位、成分、开采、利用的评述和对原料、材料、燃料的种类、数量、来源的供应性；对公用设施的数量、供应方式及供应条件情况的允许性等。

　　（四）建厂条件和厂址方案。主要包括建厂的地理位置、气象、水文、地质、地形、地貌及社会经济状况；交通运输；水、电、气的现状与发展前景；厂址比较及选择意见等。

　　（五）设计方案。主要有项目的构成方案、技术来源，生产方法、技术工艺、设备选型方案的比较；引进技术、设备的来源，设备的国内外分交或与外商合作制造的设想；厂区布置方案的初步选择和建设项目工程量的估算；公用辅助设施和厂内外交通运输方式的比较、选择。

　　（六）环境保护情况。调查环境现状；预测项目对环境的影响；提出环境保护和防治污染的措施方案。

　　（七）未来的企业组织、劳动定员及人员培训计划。

　　（八）工程实施进度建议。

　　（九）投资估算和资金筹措渠道。包括主体工程和协作配套工程所需的投资；生产流动资金的估算；资金来源方式和筹措渠道；贷款的偿付方法等。

　　（十）社会效果、经济效果评价。

　　对承担可行性研究的单位，按照规定，要进行资格审查，未经资格审核批准的单位不能承担可行性研究任务。

　　三、设计任务书对于设计任务书的有关问题在１９７８年４月２２日国家计委、国家建委、财政部发布的《关于基本建设程序的若干规定》中作了具体规定。其中，对设计任务书的内容、审批权限作了详尽的规定。设计任务书是确定基本建设项目能否成立和进行初步设计的主要依据。

　　依照规定，所有大中型的建设项目的设计任务书，都须经过由国务院主管部门或省、市、自治区提出审查意见，报国家计委批准，重大建设项目由国家计委报国务院批准。小型建设项目的设计任务书由国务院主管部门或省、市、自治区审批，报国家计委备案。但是对生产原料涉及全国平衡的项目，应征得国务院主管部门的同意。设计任务书经批准后，如要在建设规模、产品方案、建设地点、协作关系等方面进行变动，应经原审批机关同意。

　　大中型工业项目设计任务书的内容，一般包括以下几方面：

　　（一）建设目的和根据。即指建设的必要性和客观上的、法律上的依据，包括资源条件，原材料的供应和运输条件，生产方法，产品的销售对象，在经济上、技术上的根据。

　　（二）建设规模、产品方案和产量、品种。

　　（三）协作条件。主要指水、电、气的供应关系，资源的综合利用，交通运输，材料设备的供应关系等。

　　（四）建设地点、占地面积及估算。

　　（五）建设工期的进度与投资的估算。

　　（六）环境影响评价及防治污染的设施。

　　（七）未来企业的定员。

　　（八）要求达到的经济效益和技术水平。

　　对于改建、扩建的项目设计任务书要说明原有固定资产的利用程度，新建项目的设计任务书要有发展的区域规划，自筹资金建设项目的设计任务书要有资金、材料、设备来源说明。

第三节 选择建设地点和工程设计的规定

　　一、建设地点的选择

　　对于新建项目必须根据设计任务书提出的建设地区、慎重地选择建设地点。选择建设地点是生产力布局的基本环节，又是建设项目进行设计的前提。建设地点选择好坏与否，不仅直接决定着建设对象在政治、经济、技术方面是否合理，而且对生产力的合理布局和城市发展具有深远的影响。建设地点选择得好，有利于生产和使用，可以促进本地区的经济发展。建设地点选择的不好，就会增加建设投资，影响建设速

　　度和投资的经济效益，甚至造成难以挽回的损失。为此在《关于基本建设程序的若干规定》中对选择建设地点的问题作了规定：

　　（一）选择建设地点是一项政策性很强的综合性的工作，要在综合研究的基础上进行多方案比较。要处理好生产与生态，城市与农村，工业与农业，需要与可能，生产与生活，近期与远期等方面的关系。

　　（二）选择建设地点时要注意节约土地，充分利用荒地，尽量少用或不用耕地。要考虑环境保护和综合利用。建设地点的选择必须以批准的行业规划、地区规划为依据，尽量靠近主要原材料、燃料、动力供应中心和产品销售地区并注意附近的交通运输条件。

　　（三）选择建设地点工作，应由建设项目的主管部门组织勘察设计等单位和项目拟建地区的有关部门共同进行。

　　（四）建设地点的审批，新建工业区和大型建设项目报国家建设委员会审查批准，中、小型建设项目按隶属关系，由国务院主管部门或省、市、自治区审查批准。建设地点报告一经批准，就成为建设和设计的依据。

　　二、设计

　　建设项目设计任务书和选点报告按规定程序审查批准后，主管部门或建设单位便可委托设计单位依此编制设计文件。

　　设计文件是从技术上和经济上对拟建工程进行全面具体规划的书面材料，是安排建设项目和组织施工的主要依据。一经批准后的设计文件不得任意修改，如需要修改时，凡涉及设计任务书的主要内容，必须经原设计任务书审批机关批准。凡涉及初步设计的主要内容，必须经过原设计审批机关批准。修改工作必须由原设计单位负责进行，施工图的修改必须经原设计单位同意。设计单位必须向主管部门和省、市、自治区主管基本建设的综合部门申请资格证书，经审查、批准、颁发设计资格证书后，才具有设计资格。

　　编制设计文件必须严格执行基本建设程序。没有批准的设计任务书、建设项目选点报告，就不能进行初步设计文件编制。没有批准的初步设计，就不能提供设备订货清单和施工图纸。

　　设计工作一般分为两个阶段进行，即初步设计和施工图设计。对于技术上要求复杂的而又缺乏设计经验的建设项目，可以按初步设计、技术设计和施工图设计三个阶段进行。

　　设计单位是设计的主办单位，要对设计全面负责。设计单位要参加建设项目的决策；编制各阶段的设计文件；配合施工和参加验收、总结的全过程。

　　设计的内容，在不同的设计阶段有不同的内容，其深度和要求也不同。下面分别简述：

　　（一）总体设计。总体设计不是一个单独的设计阶段，而是对某个小区或某个大型联合企业进行的统一规划、部署和安排。

　　总体设计的深度应能满足初步设计的要求，主要大型设备、材料的安排需求，土地征用说明等方面的要求。

　　（二）初步设计。初步设计深度应满足于设计方案的比较；材料设备的定货、生产按排；土地的征用；基建投资的控制；编制施工设计图；施工组织设计的编制；施工准备、生产准备等要求。

　　（三）技术设计。技术设计的内容是根据工程项目的具体情况而定，其设计深度应满足特殊工艺流程方面的试验、研究及确定；新型设备的制造、试验和确定；大型建筑物、构筑物的关键部位的试验、研究及确定；技术复杂需要慎重对待的问题的研究及确定等要求。

　　（四）施工图设计。施工图设计的内容是根据批准的初步设计进行编制的。其深度应满足设备材料的安排和各种非标准设备的制作；编制施工图预算；施工要求等方面的要求。

第四节 基本建设计划的规定

　　基本建设计划是国民经济和社会发展计划的一个重要组成部分，是社会再生产计划的重要方面。基本建设计划必须依据客观规律，贯彻党的方针、政策，同时还要遵循下列原则：

　　一、编制基本建设计划的原则

　　（一）统一计划，分级管理的原则。统一计划，分级管理是基本建设计划工作中正确处理集权与分权，民主与集中的一项原则。按照这个原则，全国基本建设的投资总规模，分部门、地区的投资额，大中型项目及其主要产品的新增生产能力，由国家计委或国家计委核报国务院审批确定，在国家计委投资局编制的基本建设计划中统一安排，纳入国家计划。地方部门用自筹资金安排的基本建设项目，由省、市、自治区计委和国务院有关部门审批，进行综合平衡，统一纳入国家计划。由银行贷款的基本建设项目，纳入国家信贷计划的基本建设投资。国家利用外资安排的（包括技术改造）建设项目，由国家计委进行平衡，实行指令性计划。地方、部门利用自筹资金和利用外资安排的基本建设项目，由地方、部门进行平衡，纳入地方基本建设计划。城乡集体所有制企业的基本建设项目，由各地方管理部门审批，报国家计委备案。

　　（二）综合平衡，留有余地的原则。基本建设计划要综合平衡，是指基本建设内外联系的各个方面和环节相互衔接，比例协调。基本建设计划的综合平衡，要实事求是，量力而行，搞好人力、物力、财力的平衡。要留有余地，把指标订的稳妥可靠，符合实际，对客观上可能达到的计划指标，不能满打满算，必须留有机动余力，这样在执行计划时才能掌握主动权，对于意外的变化和计划不周才能及时应付和调整经济发展中出现的不平衡，以保证基本建设和整个社会扩大再生产的顺利进行。

　　（三）新建与技术改造相结合的原则。新建是基本建设的重要形式，是增加固定资产的重要手段。而技术改造、设备更新是更新、改换以至增添固定资产的重要手段。两者都是固定资产再生产所不可缺少的。各自从不同的角度以不同的形式保证社会扩大再生产对固定资产的数量和质量的要求。所以基本建设计划的制定要将这两个方面的投资比例按排适当。为了有效地推动技术改造，就要切实加强对技术改造计划编制和更新改造资金的管理。凡是企业的折旧基金，税后利润中的生产发展基金，上级拨给的有关资金，都应该根据国民经济和社会发展计划总的要求及技术改造计划的资金总规模、使用方向和重点，真正利用在技术改造和设备更新上。

　　（四）保重点，兼顾一般的原则。这是基本建设计划安排的两个方面。搞基本建设要贯彻国务院于１９８７年提出的"三保三压"的建设方计：保计划内建设，压计划外建设；保国家重点建设，压非重点建设；保生产性建设；压非生产性建设。这里讲的是"压"而不是"去消"即是一般建设项目也不能少，而是应当把两者结合起来，配套成龙。

　　二、编制基本建设计划的程序

　　基本建设计划按不同计划对象和其他标准划分，有不同种类的基本建设计划，从大的方面讲可分为投资计划和项目计划两类。

　　（一）基本建设投资计划

　　基本建设投资计划是以基本建设投资资金的来源和使用对象进行编制的计划。这个计划是基本建设计划的主体部分，它规定和制约着基本建设计划的其他部分。基本建设投资计划的核心是确定好计划期间基本建设投资额，基本建设投资额是以货币表示的基本建设工作量，它是反映基本建设规模和投资使用方向的综合性指标。为此，合理地确定基本建设投资额，是编制基本建设计划首先要解决的问题。而基本建设投资额的确定，不仅取决于需要，还要考虑基本建设资金来源的数量、施工力量和物资等方面的因素，搞好资金、施工力量和物资三方面的综合平衡是编制基本建设投资计划的前提。基本建设投资计划的编制程序称之为"两下一上"。

　　两下一上是指国家自上而下颁发基本建设控制数，各部门、各地区根据具体情况再向建设单位下发控制数，这就是"两下"。然后是建设单位根据建设条件和需要安排建设内容和进度，自下而上地汇总报给国家计委，这就是所谓的"一上"。经过这"两下一上"，最后国家计划委员会根据各部门、各地区上报的基本建设计划，进行分析和综合平衡，编制成国家基本建设投资计划（可分为年度计划和五年计划及长远规划），报国务院批准后逐级下达并执行。

　　（二）基本建设项目计划

　　基本建设项目计划是基本建设计划的重要组成部分。基本建设计划规定的重要任务，需要通过项目计划的具体安排来实现。基本建设项目计划是基本建设投资计划的具体化，投资计划的最终实现，也要落实到项目计划上。建设投资效果的发挥，也要通过项目计划的制定来体现。所以说基本建设项目计划包括了整个建设计划中的主要问题，全面反映了建设项目的概况。

　　基本建设项目，是指在一个总体设计和初步设计范围内，由一个或几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。建设项目按其规模和投资总额的大小，可分为大型、中型、小型三种。这些项目计划的编制程序与投资计划基本相同，只是在审批内容上有所不同。对于大、中型项目计划的审批根据１９８４年国家计委发布的《关于简化基本建设项目审批手续的通知》决定，国家计委审批大、中型项目的设计任务书和初步设计（含总概算）两项内容。对于小型建设项目计划一般由主管部门和省、自治区、直辖市审批。在国家计划外追加的大、中型建设项目计划，必须经国家计委进行综合平衡后，报国务院审批。

　　三、基本建设计划的管理

　　根据国务院制订的《关于加强基本建设计划管理、控制基本建设规模的若干规定》对基本建设计划管理的要求有：

　　（一）无论是属全国性基本建设规模还是地方性基本建设规模，也不论其资金来源如何都要按隶属关系和计划决定权限，由各级政府的计划委员会进行平衡后，纳入各级政府基本建设计划。各级计划部门要从综合财政、信贷计划、物资供应计划、劳务供应计划方面对建设规模进行严格控制，编制基本建设计划一定要在上述各方面的基础上进行。

　　（二）无论基本建设的资金来自何种渠道，在其使用方向上都要按照国民经济发展的要求进行安排。我们要扩大社会生产和再生产，主要靠现有企业的潜力，进行技术改造，降低消耗，提高质量和效益。不能盲目的靠多上基本建设项目，为此对各种渠道来的建设资金都要进行控制使用，按经济发展制订使用计划。

　　（三）对于银行发放的基本建设项目的贷款，一定要在信贷平衡的基础上进行。银行发放基本建设贷款必须根据中央和省、直辖市、自治区的综合财政、信贷计划、综合基本建设计划进行。

　　（四）利用各种外资进行的基本建设项目也要列入我国基本建设计划，对其也应严格控制，即要根据我国国民经济情况进行安排。

　　（五）国防费安排的军事工程要适当压缩。

　　（六）所有的基本建设计划，要认真将所需的物资落实好，并对基本建设项目的审批要严格按程序进行。不允许从基建投资中提取费用或变相摊派资金。为了加强对基本建设计划管理，１９８１年３月２５日国家计委、国家建委、财政部颁发的《关于制止盲目建设、重复建设的几项规定》中规定了"十二个不准搞"，具体不准搞的项目有：不准搞资源不清的项目；不准搞工程地质、水文地质不清的项目；不准搞工艺不过关的项目；不准搞工艺技术十分落后、消耗过高的项目；不准搞协作配套条件不落实的项目；不准搞污染环境而无治理方案的项目；不准搞"长线"产品项目；不准搞重复建设项目；不准搞"大而全"、"小而全"的项目；不准搞同现有生产企业争原料的项目；不准搞盲目引进项目；不准搞"楼堂馆所"。

　　凡是不符合基本建设计划管理具体要求的建设项目，计划、基建部门不予列入基本建设计划，银行不予贷款，设计单位不承担设计任务，物资部门不供应设备材料，施工单位不得施工。

第五节 基本建设施工的规定

　　在施工开始之前要作好施工的准备工作。即需要材料、设备的订货，这是为建筑安装工程作物质的准备，否则施工无法正常进行。

　　一、施工准备工作

　　建设项目批准后，要进行主要设备的申请订货，组织大型专用设备的和特殊材料的预先安排订货，基本建设所需设备，按建设项目的不同，分别采取不同的供应方式。

　　建设项目的基本建设计划和初步设计批准后，开始施工的准备工作。施工准备工作主要有：场地的工程地质、水文地质的勘察；汇集设计基础资料；申报物资计划；地方建材的落实；办理拆迁；进行"三通一平"工作，落实施工力量、施工机械、修建临时生产与生活设施等。

　　二、施工施工准备工作完成后，施工人员进入场地进行施工活动。通过施工把建筑材料、设备等物化劳动与人力活化劳动相结合，建成社会和人们所需要的固定资产。施工中要严格按照施工图纸进行，予以改变施工内容，要征得设计单位的同意。施工单位应按施工顺序合理组织施工。对于地下工程、隐蔽工程，特别是基础和结构的关键部位，必须经过检验，合格后，做好拍照和原始记录，有了验收签字后，才可进行下一步工序。施工单位要根据年度计划要求，完成规定的年度工作量，整个项目竣工时，不能有遗留工程。

　　建设项目在投产前，要进行生产准备工作。按照《关于基本建设程序的若干规定》，生产准备工作的内容主要有：

　　（一）招收和培训必要的生产人员，并参加设备安装、调验工作，了解掌握生产技术和工艺流程。

　　（二）落实原材料、协作产品、燃料、水、电、汽等生产条件的来源和其他协作配合条件，即内部物质条件上的准备。

　　（三）进行生产外部条件的准备即组织工装、器具、备品、备件的制造和订货等。

　　（四）组建生产指挥管理机构，制订管理制度，收集产品样品，生产技术资料等。

　　三、竣工验收

　　建设项目建成之后，为了检验设计和工程质量；总结经验教训；使固定资产转入生产，发挥作用，要组织竣工验收。大型建设项目由国家计委组织验收，尤其是特别重要的建设项目的竣工验收，要由国家计委报国务院批准，方可正式验收。中、小型项目按隶属关系，由有关部门组织验收。项目验收的范围均按其批准的设计文件所规定的内容进行验收，办理交付使用手续。

　　四、工程决算

　　基本建设项目竣工决算是办理交付使用验收的依据。按照《基本建设项目竣工决算编制办法》的规定：新建、改建和扩建项目竣工后，都要编制竣工工程决算。

　　竣工工程决算的内容（主要是编制大、中型项目的竣工决算书）：竣工工程概况表、竣工财务决算表，交付使用财产总表和明细表，并有必要的文字说明。工程竣工决算要反映出竣工项目新增生产能力、建设成本和技术经济指标，全面考核投资效果来反映工程资金来源和使用情况，并要看出工程最后形成的固定资产和流动资产的价值。

　　五、编制竣工图

　　根据《编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》，要求新建、扩建、改建的基本建设工程、特别是基础、地下建筑、管线、结构、井巷、桥梁、隧道、港口水坝以及设备安装等隐蔽部分，都要编制竣工图。竣工图是真实记录上述建设项目的技术文件和重要的技术档案。而且要求签订建筑工程承包合同中要在合同中明确规定竣工图的编制、检验、交接等事项的责任。实行分包的工程，由总包单位负责汇总各分包单位编的竣工图为一整体工程的竣工图不得少于两套，一套交给建设单位，一套交技术档案部门负责长期保存。重大工程项目的竣工图还应交给国家档案馆一套长期保存。

第三章　基本建设合同制度

　　基本建设合同（基本建设工程承包合同），是指承包方（勘察、设计单位、施工单位）和发包方（建设单位或其主管部门）之间，根据国家批准的固定资产投资计划和设计任务书等有关文件，为完成特定的建设工程任务而明确相互权利、义务关系的协议。主要包括：建设工程勘察设计合同、建筑安装工程承包合同、为完成建设工程任务而签订的物资供应、贷款、交通运输等合同。

　　特定的建设工程是指新建、改建、扩建列为固定资产投资，达到国家规定的数量标准的建设项目，企业、事业单位进行的小型维修，以及购置设备、工具或仪器的活动均属于基本建设工程。

第一节 建筑安装工程承包合同

　　一、建筑安装工程承包合同的概念

　　按《建筑安装工程承包合同条例》规定，建筑安装工程承包合同是发包方（建设单位）和承包方（施工单位）为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。此协议必须采取书面形式，双方协商同意的有关修改承包合同的设计变更文件、洽商纪录、会议纪要，以及资料、图表等均属承包合同的组成部分。

　　二、签订建筑安装工程承包合同的条件

　　根据《建筑安装工程承包合同条例》规定，签订承包合同必须遵守国家法律，符合国家政策，而且还要具备下述基本条件：

　　（一）承包工程的初步设计和总概算已经批准；

　　（二）承包工程所需的投资和统配物资已经列入国家计划；

　　（三）双方当事人均具备有法人资格；

　　（四）双方当事人均有履行合同的能力。

　　如果是列入国家计划内的重点建筑安装工程，必须按照国家规定的基本建设程序和国家批准的投资计划签订合同，若双方不能达成一致意见，由双方上级主管部门处理。

　　三、建筑安装工程承包合同的主要条款

　　基本建设的施工方式决定了建设部门、单位和企业之间，在施工生产、分配、交换过程中的经济关系。基本建设的施工方式有：委托方式；自建方式；共建方式。目前我国建筑业正在积极推行招标投标，大量的工程都采用承发包方式进行。

　　为了调整基本建设施工中承发包双方的经济关系，《经济合同法》对建筑安装工程承包合同的签订作了原则规定。在《建筑安装工程承包合同条例》中规定承包合同的主要条款有：

　　（一）工程名称和地点；

　　（二）工程范围和内容；

　　（三）开工、竣工日期及中间交工工程的开工、竣工日期；

　　（四）工程质量保修期及保修条件；

　　（五）工程造价；

　　（六）工程价款的支付、结算及交工验收办法；

　　（七）设计文件及概算、预算和技术资料提供日期；

　　（八）材料、设备的供应和进场期限；

　　（九）双方互相协作事项；

　　（十）违约责任。

　　四、建筑安装工程承包合同双方的权利义务

　　根据《建筑安装工程承包合同条例》规定，属于专业性建筑安装工程的，国务院各有关主管部门可根据工程的特点，对承、发包双方的责任作特殊的规定。一般工业与民用建筑安装工程，对承、发包双方的责任分别作了规定。

　　（一）发包方的主要责任有：

　　１．办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用，申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证；

　　２．确定建筑物（或构筑物）、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和座标控制点；

　　３．开工前，接通施工现场水源、电源、开通运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（可委托承包方承担）；

　　４．按双方协议规定的分工范围和要求，供应材料和设备；

　　５．向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应），按时办理拨款和结算；

　　６．组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方；

　　７．负责对工程进度、质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证，解决施工中的有关事宜；

　　８．组织设计单位、施工单位共同审定施工组织设计、工程价款和竣工结算、竣工验收。

　　（二）承包方的主要责任有：

　　１．施工场地平整、施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；

　　２．编制施工组织设计，作好施工准备；

　　３．按照双方商定要求提供材料和设备，及时做好材料、设备的采购、供应和管理；

　　４．及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告、材料设备的购置计划等；

　　５．按质、按量、按期施工；

　　６．对已完工的房屋、构筑物和安装设备、妥善保管；

　　７．提出竣工验收技术资料、办理竣工结算、参加竣工验收；

　　８．在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

　　五、违反建筑安装工程承包合同的法律责任

　　《建筑安装工程承包合同条例》规定违反承包合同的责任分为：

　　（一）承包方的责任：

　　１．工程质量不符合合同要求的，无偿负责修理或返工，因此造成逾期交付的，偿付逾期违约金；

　　２．不按规定时间交付工程的，按违约责任条款偿付逾期违约金。

　　（二）发包方的责任：

　　１．在建设期未能按规定履行自己应负的责任，除工期予以顺延外，应赔偿给承包方因此所造成的实际损失；

　　２．由于设计变更、设计错误造成施工暂停、缓建或返工的除采取弥补减少损失的措施外，要赔偿承包方因此造成的一切实际损失；

　　３．不按规定期限进行验收，依合同的违约责任条款规定偿付逾期违约金；

　　４．未经验收，而提前使用、擅自动用工程的，其工程质量或其他问题，由发包方自负；

　　５．不按合同规定期限拨付工程款的，依银行有关逾期付款办法或"工程价款结算办法"的有关规定处理。

第二节 建设工程勘察设计合同

　　基本建设勘察设计工作是基本建设程序中的重要一个环节。建设单位在完成设计任务书和初步设计时，要委托勘察设计单位进行一系列勘察设计工作。

　　一、建设工程勘察设计合同的概念

　　勘察设计合同按《建设工程勘察设计合同条例》规定，是指委托方与承包方为完成一定的勘察设计任务，而明确双方相互权利义务的协议。签订勘察设计合同必须按照国家规定的基本建设程序进行。

　　建设工程勘察设计合同的双方必须具有法人资格，委托单位是建设单位或有关单位，承包方必须是持有勘察设计证书的勘察设计单位。

　　勘察设计合同双方当事人对主要条款经过协商取得一致意见并签字盖公章后方生效。

　　勘察合同，是由建设单位、设计单位或有关单位提出委托，经合同双方同意即可签订。

　　设计合同，必须有经上级机关批准的设计任务书方能签订。小型单项工程须具有上级机关批准的文件方能签订。单独委托施工图设计任务，应同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能签订。

　　二、建设工程勘察设计合同的内容

　　勘察设计合同的内容：主体是建设单位和勘察设计单位，客体是将要进行创作的设计文件，内容就是双方的权利和义务。

　　根据《建设工程勘察设计合同条例》规定，勘察设计合同的主要条款有：建设工程名称、规模、投资额、建设地点；委托方提供资料的内容、技术要求及期限（承包方勘察的范围、进度和质量；设计的阶段、进度、质量、设计文件份数）；勘察、设计取费标准，依据、拨款方法；违约责任。

　　（一）委托方的责任：

　　１．向承包方提供开展勘察设计工作的所需要的有关基础资料，而且要对提供的时间、进度与资料的可靠性负责；在勘察工作开展前，还应提出勘察技术要求及附图；在初步设计前，应提供经批准的设计任务书、选址报告及原料、燃料、水、电、运输等方面的协议文件和能满足初步设计要求的勘察资料、需要经过科研取得的技术资料；在施工图设计前，应提供经批准的初步设计文件和能满足施工图设计要求的勘察资料、施工条件资料、设备的技术资料。

　　２．给勘察设计人员提供进入现场工作的生活条件和工作条件。

　　３．委托配合引进项目的设计任务，应从询价、对外谈判、国内外技术考察及至建成投产过程中，都应吸收承担有关设计任务的单位参加。

　　４．按照国家规定付给勘察设计费。

　　５．对于承包方的勘察成果和设计文件，不得擅自修改和转让给第三方重复使用。

　　（二）勘察设计合同承包方的责任：

　　１．应按现行标准、规范、规程和技术条例进行工程测量、工程地质、水文地质等勘察工作，并按合同要求的进度、质量提交勘察报告。

　　２．设计单位应根据设计任务书或上一阶段设计的批准文件，设计技术经济协议文件、设计标准、技术规范、规格、定额等提出勘察技术要求并进行设计，按合同要求的进度、质量提交设计文件（含概算文件，材料设备清单）。

　　３．设计单位要配合施工，进行设计技术交底，解决施工中的有关设计的问题，负责设计变更和修改预算，参加工程竣工验收及试车考核。

　　４．设计单位负责原定任务书范围内的必要修改。

　　三、勘察设计合同中的违约责任

　　（一）委托方的违约责任：

　　１．由于提供的资料不准确，需要变更计划，未按期提供勘察、设计需要的资料或工作条件而至使勘察、设计的返工、停工、窝工、修改设计，委托方要承担承包方的实际消耗工作量增付费用。

　　２．委托方逾期付费时，要偿付逾期违约金。

　　（二）承包方的违约责任：

　　１．因勘察设计质量而引起返工，或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成的损失，勘察设计单位应继续予以完善勘察、设计任务，并按造成损失的大小适度减收、免收勘察设计费用。

　　２．因勘察设计错误而造成工程重大质量事故的，勘察设计单位除免收损失部分的勘察设计费用外，还应承担付以直接受损失部分勘察设计费用相等的赔偿金。

第四章　基本建设管理体制

第一节 基本建设投资管理体制

　　我国目前经过基本建设管理体制的改革，基本上已实现了多元化投资的管理体制。其表现是：利用外资大量增加；各家银行对固定资产投资贷款的发放量增大；企业自筹资金大量增长；国家发行重点建设债券和企业发行企业债券的资金用于投资。

　　基本建设投资从内容上看，其来源有：财政预算拨款；银行信贷资金；部门和企业的自筹资金；合资、集资；发行重点建设债券和企业债券筹集资金。其投资形式有：拨款、贷款、入股集资等多种方式。为此，基本建设投资管理体制的内容，主要是对财政预算投资，银行信贷资金和企业自筹资金的管理。

　　什么是基本建设投资管理体制？基本建设投资管理体制，是指对基本建设资金的预算、供应、使用、回收、考核等各种相互联系的管理方式的总称。目前我国是按行政系统来设置基本建设投资管理机构的。各级基本建设投资管理机构有不同的职责和任务。

　　一、各级计划委员会的主要职责

　　（一）参加制定中长期和年度基本建设计划，组织计划的实施，并根据实际情况对计划进行必要的调整。

　　（二）严格执行基本建设程序，组织和督促各部门、各单位做好建设前期工作，对违反基本建设程序的做法要加以制止或追究责任。

　　（三）抓好建筑工业的技术改造的规划和协调工作，抓好施工机械、新型建筑材料和建筑设备的生产。

　　（四）根据国家的规定，制有关的基本建设方面的计划管理、项目管理、投资管理规章制度。

　　（五）组织重大项目和大中型建设项目的竣工验收。

　　二、建设单位的任务

　　（一）委托设计，收集、审查并及时向设计单位提供设计所必须的基础资料，参加设计文件、概算的审查。

　　（二）编制建设计划和建设财务计划，并组织施实。

　　（三）组织并协助施工单位作好材料、设备等物资的采购及供应工作。

　　（四）协助施工单位做好施工准备工作，办理土地征购、居民拆迁、清除障碍，申请建筑执照和爆破等特殊施工许可证，确定建筑物、道路、上、下水道座标和中心线，办好施工用水，电、通讯等手续。

　　（五）做好生产准备工作，招收、培训工人，组织专门班子或机构，原材料、燃料的订货等。

　　（六）办理好竣工工程的验收和工程结算及财务决算。

　　三、设计单位的任务

　　（一）根据设计任务书，选址报告进行设计，按规定要求如期向委托单位提供设计文件。

　　（二）编制初步设计和设计文件的概算、预算。

　　（三）配合施工单位处理好施工中的问题。

　　四、施工单位的任务

　　按时按质的把各种材料建造成建筑物和构筑物，按设计文件把各种设备组织安装形成生产能力。参加工程竣工验收，按约进行维修试车等。

第二节 基本建设资金管理制度

　　一、基本建设"拨改贷"资金管理规定

　　《关于国家预算内基本建设投资全部由拨款改为贷款的暂行规定》对基本建设投资拨款改贷款的管理作了细致明确的规定。

　　（一）"拨改贷"项目的管理

　　大、中型项目由国务院各部门和各地区提出计划，由国家计委综合平衡确定，列入国家基本建设计划。小型项目分别由国务院各部门和各省、自治区、直辖市确定，列入当地的基本建设计划。

　　按项目性质不同实行浮动利率，对同行业内部不同产品的建设项目实行调节利率。国家对利率实行统一管理。但是对"拨改贷"的基本建设投资目前暂不执行统一利率。

　　（二）对基本建设"拨改贷"资金实行本息偿还的制度。借款单位要先用企业的自有资金归还贷款，再按国家规定用交纳所得税以前的利润归还贷款。

　　对于非生产性、经营性确没有偿还能力的建设项目，国家规定可免于归还贷款及利息。这些项目主要有：１．国防科研项目；２．各级各类学校项目；３．医院、科研、行政机关、物资储备项目；４．防洪、排涝工程、市政工程、国防边防公路、边境县以下邮电通信项目；５．其他非经济部门所属非营业性的，无偿还能力的项目对由于价格不合理，投产后盈利太低的项目和前期项目被撤销，归还贷款确无能力的项目，经过审核批准后，可酌情部分或全部豁免贷款本金和利息。

　　（三）对基本建设信贷资金的管理

　　基本建设信贷资金是指建设银行利用存款发放的基本建设贷款。

　　《中国人民银行基本建设贷款暂行办法》对基本建设信贷资金的管理制度主要规定有：

　　１．贷款项目的管理（１）大、中型项目由国务院各部门和各地区提出项目计划建议书，由同级建设银行审签后，上报国家计委审批，并同时将项目计划建议书抄送建设银行总行。小型项目计划建议书由建设银行和主管部门共同商定，联合下达贷款项目计划。（２）贷款项目应具备下述条件，建设银行方予以贷款。

　　借款单位须是独立核算、有偿还能力、能承担经济责任的单位。其项目必是纳入国家基本建设计划，并经批准的且有设计任务书和初步设计、概算；在项目总投资中，应具有３０％的自有资金，并按规定提前存入建设银行；项目所需的设备、材料、施工力量落实并能保证按期竣工投产；产品在国内外市场上有竞争能力的，经济效益高，能按期还本付息；借款单位有借款的担保单位。

　　２．贷款利率的规定。（１）国家重点项目基本建设贷款，实行优惠利率，不论期限长短，一律按年息５．０４％计息，如交通运输，建筑材料和能源及节约能源等基本建设项目。

　　（２）一般项目，贷款期一年以内的，按年利率５．０４％计息；一年以上至三年以下的，按年利率５．６６％计息；三年以上五年以下的，按年利率６．４８％计息；五年以上十年以下的，按年利率７．２％计息；十年以上的，按年利率７．９２％计息。１９８５年国务院以国发（１９８５）９３号文件规定了统一的固定资产贷款利率：

　　年限　　　　　　　　　　月息B　　　　年息％

　　一年以下（含一年）　　　６．６　　７．９２

　　一年——三年（含三年）　　７．２　　８．６４

　　三年——五年（含五年）　　７．８　　９．３６

　　五年——十年（含十年）　　８．４　　１０．０８

　　十年以上　　　　　　　　９．０　　１０．８０

　　二、自筹资金管理的规定

　　基本建设自筹资金有：地方各级财政自筹资金，可用于基本建设的为：上年财政预算结余资金、当年财政超收分成和总预备费及地方预算外的某些专项资金；各主管部门、企事业单位可用于基本建设的自筹资金为：企业专用基金、利润留成、基本建设收入留成、投资包干结余分成等。

　　《加强基本建设自筹资金管理的暂行规定》对上述自筹资金的使用作了规定。

　　（一）自筹资金的计划管理

　　对用于基本建设的自筹资金要纳入基本建设计划。各地区、各部门要按照国家计委下达的自筹基本建设控制计划编制本地区本部门的自筹基本建设计划。根据自筹资金和综合平衡情况在国家确定的规模基础上可向上浮动１０％。浮动的１０％要按２０％的税率征建筑税，浮动超过１０％的还要加征建筑税。对超计划的自筹基建投资和用于小型项目的银行贷款投资按１９８７年国务院在《建筑税暂行条例》中规定要征收２０％的建筑税，对计划外的项目征收３０％的建筑税。

　　对有关人民生活迫切需要的，建设条件比较简单的部分非生产性自筹投资国务院１９８５年１号文件规定可以不纳入基本建设计划。其主要有：

　　１．用地方、企业机动财力和预算外资金安排的中、小学校建设；

　　２．用县级地方机动财政和预算外资金安排的县级及县级以下医院、保健站、文化馆、体育馆、图书馆、博物馆的建设；

　　３．用养路费、扩建公路；

　　４．用城市维护建设资金安排的新建、扩建城市道路和新增公共交通车辆购置；

　　５．老企业用自有资金安排的职工宿舍。上述投资项目到了１９８７年后除了第１项投资仍不纳入基本建设计划外，余者都要纳入计划管理。

　　（二）建设银行对自筹资金的管理

　　凡是经批准用于基本建设的自筹资金，一律要交由建设银行管理，专户存入，按"先存后批，先批后用"的原则使用。建设单位要在使用资金的半年以前将资金足额存入建设银行，到期方可使用。

　　建设银行对自筹基本建设资金的使用要进行监督、管理，帮助搞好成本管理和经济核算。

　　三、对国内合资建设的管理

　　根据《国家计委、国家经委、财政部、中国人民银行、中国人民建设银行关于国内合资建设暂行办法（试行）》（１９８２年）和１９８４年颁发《关于国内合资建设的暂行办法（试行）的补充规定》对国内合资建设的管理范围、方式资金使用作了规定：

　　（一）合资建设的范围

　　合资建设不受部门、地区及所有制的限制。根据各自的优势，按照协商进行组合。中央与地方、城市与农村、全民与集体、工业与农业、工业与商业、农业与商业、军工与民用合资建设项目的重点要着眼于发展国民经济最急需的和供应市场、出口商品等短线缺门产品及重大节能措施等产品上。

　　（二）合资建设方式

　　合资建设的形式由合资各方协商确定，可以共同投资、联合经营，可以是产品、半产品的补偿贸易，可以是参加投资后，按投资额享受部分产品的使用权，可以是入股的方式。

　　（三）资金的使用

　　１．作为合资建设不得使用下列各项资金：（１）应上交的税收、利润、折旧基金和资金占用费；（２）国家拨给有指定用途的款项；（３）银行贷款、流动资金或以其他名义借贷的款项；（４）不得以农田作为直接投资，但可用征用土地补偿费入股；（５）生产技术不得作为投资。

　　２．可以用下列财产和资金作为合资各方的投资：（１）场地、厂房、设备；（２）企业结余的企业基金，利润留成资金；

　　（３）国营、集体企业以税代利征收所得税后的各项留成结余资金；（４）地方机动财力；（５）国家预算投资；（６）国家规定可以使用的其他资金。

　　（四）合资项目的管理

　　对于所有合资项目都必须纳入有关各部门和地方的固定资产投资计划。合资项目若进行基本建设，应按规定的基本建设程序进行。总投资额达到１０００万元以上的，必须按基本建设程序履行。

　　对于投资项目的基本建设由各自一方向自己主管单位提交合资协议书，经核准后，再由合资各方联合编报设计任务书。其内容应包含基本建设程序，合资方式、各方投资比重、利润、产品分享方案、管理方式、企业隶属关系等。

　　四、利用外资进行基本建设的管理如何利用外资进行基本建设，这要根据国务院于１９７９年发布的《关于使用国外贷款引进技术和进口设备的基本建设项目在外汇、财政、基建计划上的处理办法》和１９８３年发布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》和《关于对外借款有关问题的通知》的有关规定，归纳起来有下列一些管理规定和要求：

　　（一）对审批程序的规定

　　利用外资进行基本建设的手续按不同项目分别有不同的规定：

　　１．引进项目是由进出口公司管理委员会会同国家计委，组织国家经委、国家科委、财政部、外贸部、机械工业部、中国银行、中国人民建设银行、物资总局等部门参加审查，审查的内容：（１）人力、物力、财力和国民经济计划的安排是否平衡及落实情况；（２）技术是否先进；（３）地质资源是否可靠；（４）价格是否合理，设备有无国内制造配套的可能，外资筹措及还本付息的条件等。

　　２．利用国外贷款引进技术和进口设备，分别由主管部门或省、直辖市、自治区按项目建议书的要求提出申请，经进出口公司管理委员会和国家计委审核同意后，才可进行技术考察、技术谈判、非正式询价。

　　３．属于国家统借统还的项目，计划任务书批准后，由财政部会签中国银行。

　　４．计划任务书批准后，属于"自借自还"的项目，由中国银行和借款单位签订相应的借款合同。

　　（二）对使用外资的计划管理

　　１．在外汇计划中，要按国家统借统还和部门地区借款分别列明收入和还款支出情况。

　　２．在财政计划中，要将统借统还的外汇在预算收入中列入"国外借款收入"，预算支出中列"使用国外贷款项目的拨款支出"。

　　３．在投资计划中，要列"利用国外借款投资"。

　　利用国外贷款，包括买方信贷、卖方信贷、开发基金、协力基金、自由外汇、补偿贸易等项贷款。大、中型建设项目，必须纳入外汇、财政和固定资产投资的长期计划和年度计划，进行综合平衡。

　　（三）对中外合资项目的管理

　　１．对出资方式的规定。对于出资者可以用建筑物、厂房、机器设备、物料、工业产权等作价出资。可以用外币出资，用外币出资应按交款当日的我国外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币或约定的外币。

　　２．对中外合资项目设立的程序规定。合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告，由中国合营者向企业主管理部门申报。经企业主管部门审查同意后再转报审批机关批准后，合营各方便可进行可行性研究工作，而后再决定签订合营协议、合同、章程等文件。

　　（四）财政、银行对利用外资的监督管理

　　利用外资的项目，在建设和还款过程中，必须按照批准的引进计划、基本建设程序、同国外方签订的合同规定进行，定期向财政部门、中国银行和建设银行报告资金使用和偿还情况。国内单位借入外汇资金，一定要存入中国银行，并在该行开户。如确需在国外存款，则必须经中国银行同意。银行和财政部门有权对工程的资金的使用和进度进行检查，对资金使用不当或不按合同规定归还贷款时，有权采取制裁措施。

　　五、对建设债券资金的管理

　　债券是一种有价证券，是一种借款凭证。国家在建设资金不足的情况下，采用发行债券的办法来筹集建设资金，为了对利用债券资金进行建设的管理，国家制定颁发了《国务院关于加强股票、债券发行的通知》和《企业债券管理暂行条例》及《关于发行电力建设债券的暂行规定》等法规。

　　（一）国家重点建设债券的管理规定

　　根据《国务院关于发行国家重点建设债券和重点企业债券的通知》规定，其内容有：

　　１．对债券资金使用的管理。重点企业债券主要用于有偿还能力的国家重点建设项目。由部门通过投资计划分配给各企业。

　　２．债券的发行要按规定以财政部的名义发行，其发行所集的资金由代发行的银行统一交存人民银行，拨给建设银行作为"拨改贷"专项资金，以"特种拨改贷"形式向建设单位发放贷款用于投资。

　　３．对债券期限、利率的规定。期限为三年，到期由财政部按利率为年息６％向单位还本付息；以利率为１０．５％向个人还本付息，两者均不计复利。

　　４．对债券本息的偿还规定。作为"特种拨改贷"的建设项目建成投产之后，可以用所得税前利润归还贷款本息。

　　（二）重点企业债券管理的规定

　　对重点企业债券管理主要从以下几个方面加以规定：

　　１．对发行单位和票面内容的规定。只有全民所有制企业才可以发行债券。所有其他机关团体、事业单位、集体所有制企业、公民个人都不得发行债券，也不允许委托其他部门代表发行债券。

　　发行债券必须用于保证国家计划内的重大建设项目，严禁用于计划外的固定资产投资。债券票面的内容应载明下列事项：（１）企业名称、地址；（２）票面利率、面额；（３）还本付息期限及方式；（４）发行日期、编号；（５）发行企业的印记、企业法定代表人的签章；（６）审批机关批准发行的文号、日期。

　　严禁以摊派方式发行企业债券。债券的票面格式要经中国人民银行认可才可发行。

　　２．对企业债券的申请和审批的规定

　　发行债券的企业应按《企业债券管理暂行条例》规定公布发行债券的章程或办法。章程或办法中应确切指明的内容为：（１）企业经营管理情况；（２）企业自有资产净值；（３）发行债券的目的、效益预测、债券总面额、还本付息方式及风险责任的承担。

　　发行债券的企业应先向中国人民银行或其分支机构提出申请。发行债券申请书还应附有营业执照、主管部门同意发行债券的证明文件、计划部门准予进行固定资产投资的批准证明、发行债券的章程（办法）、企业上两个年度和上一个季度经主管部门或会计师事务所签证的财务会计报表等有关资料。

　　中国民银行对企业发行债券实行分级审批制度。中央直属企业报由人民银行总行审批，地方企业报由人民银行的同级分支机构审批。

　　３．对企业发行债券利率的规定。企业发行的债券票面利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的４０％。

　　４．对债券的发行和转让的规定。发行债券的企业可以由企业自己发售，也可以委托银行或其他金融机构代理发售。

　　债券购买者可以到各专业银行或其他金融机构办理转让手续将债券有偿转让。

　　５．法律责任。对违反企业发行债券的有关规定者，中国人民银行有权责令企业停止违法活动，并冻结其发行债券所筹资金，通知其开户银行停止对其贷款，且可处以违法金额５％以下罚金。对于非法经营债券发行业务的，没收非法所得，并处以罚款，责令停止非法行为。对于有关责任人员可预以行政处分和经济处罚。

第三节 基本建设物资、设备供应管理制度

　　一、建设材料管理体制１９８４年，国家对建筑业和基本建设管理体制进行改革。国务院发布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》。此规定决定：改革建筑材料供应方式，逐步由物资部门将材料直接供应给工程承包单位，由工程承包单位实行包干包料。物资供应单位实行按项目承包供应责任制，由工程承包单位和中国基建物资配套承包联合公司签订承包合同，确立供需双方的权利、义务和责任。

　　根据《基本建设材料承包供应办法》，对基本建设材料的供应办法作了规定。地方建材可以采用招标办法，选定供货单位，承包供应。

　　二、对基本建设材料供应办法的规定

　　根据《基本建设材料承包供应办法》规定，建材所需单位可依据审批机关批准的基建项目的设计文件，提出材料品种、规格、数量及材料预算金额，与物资承包供应公司签订承包供应合同。合同中要明确双方的权利、义务和责任。

　　三、对基本建设所需设备供应的规定

　　根据１９８４年制定的《机械工业部成套设备承包暂行条例》规定，对基本建设所需成套设备实行成套承包供应的办法。

　　（一）承包供应的范围。对基本建设项目需要的机械设备（大型设备、专用设备），通用设备、非标准设备均可以采用承包供应，至于承包供应的具体范围可由供、需双方协商确定。

　　（二）承包供应形式。１．委托承包形式；２．按设备费包干；３．招标投标形式。不论采用何种承包供应形式，均要签订设备成套承包供应合同。

第四节 基本建设工程预算管理规定

　　基本建设预算管理是基本建设管理立法的重要内容，是加强基本建设法制工作的主要环节。根据国家制定和颁布一系列的有关对基本建设概预算管理的法规中可以归纳成下列几方面：

　　一、对基本建设预算管理的基本要求

　　（一）预算的内容要包括：

　　１．概预算编制说明；

　　２．项目总概算或预算数额；

　　３．单项工程综合概预算；

　　４．单项工程概预算；

　　５．其他工程和费用概预算；

　　６．主要建材表；

　　７．钢材明细汇总表与补充单位估价表。

　　（二）工程预算的编制：

　　１．工程概预算的编制由设计单位负责；

　　２．施工图预算的编制由设计单位负责，可邀施工单位，建设单位参加；

　　３．一个项目的设计是由几个设计单位共同完成的，则由主管部门指定负责主体设计的单位牵头组织编制汇总工程的总概、预算。

　　（三）概预算的审批：

　　１．概、预算随设计文件送审；

　　２．项目的初步设计和概算、施工图设计和预算，按项目隶属关系分别由主管部门和省、自治区、直辖市有关部门审批。

　　（四）对工程预算的审查：

　　建设银行要对工程的概预算进行审查，审查的项目有：

　　１．工程量；

　　２．预算单价的套用；

　　３．施工管理费用。

　　（五）对工程预算审查的形式有：

　　１．单独审查；

　　２．委托建设单位审查；

　　３．建设银行、建设单位、设计单位、施工单位一同会审。

　　二、建设总费用的构成

　　建设项目总费用依据１９８５年国家计委和中国人民建设银行的规定应由以下三部分构成：

　　（一）建筑安装工程费用建筑安装工程费用包括直接费用、间接费用和法定利润。

　　１．直接费用。包括人工费，材料费，施工机械费（使用费），其他直接费用；

　　２．间接费用。包括施工管理费和其他间接费用；

　　３．法定利润。指施工单位按照国家规定提取的利润，一般为人工费的２．５％。

　　（二）工程建设其他费用

　　工程建设其他费用是指根据有关规定应在基本建设投资中支付，并列入项目概算中的一些单项费用。

　　（三）预备费用。

　　预备费用是指在初步设计和概算中难以预料的工程费用。

　　预备费用＝（单项工程费用＋其他费用）×预备费率

第五章　基本建设经济责任制度

第一节 基本建设投资包干制度

　　一、基本建设投资包干制度的概念

　　基本建设投资包干责任制是一种权、责、利相结合的经营管理责任制。实行投资包干的建设项目，必须按基本建设程序办事，要有经过批准的设计文件，要处理好国家、企业、职工三者之间的关系。

　　基本建设项目投资包干责任制，是指建设单位和施工单位对国家基本建设计划确定的建设项目按建设规模、投资总额、建设工期、工程质量和材料消耗包干，实行责、权、利相结合的经营管理制度。投资包干责任制主要调整建设单位和主管部门或建设单位和施工单位之间的关系。

　　二、根据《基本建设项目投资包干责任制办法》规定，其主要内容有以下几方面：

　　（一）建设项目投资包干责任制的形式：

　　１．建设单位对项目主管部门包干；

　　２．工程承包公司接受项目主管部门、建设单位的委托或中标包干：

　　３．施工企业接受项目主管部门包干；

　　４．概算包干；

　　５．施工图预算包干：

　　６．平米造价包干；

　　７．小区综合造价包干；

　　８．新增单位生产能力造价包干。

　　上述包干形式一般指建设单位对国家计划确定的建设项目，按建设规模、投资总额、建设工期、形成综合生产能力、工程质量和材料消耗，实行责、权、利相结合的经营管理。

　　（二）投资包干责任制中双方的权利义务

　　１．投资方义务：（１）保证按包干协议的规定和建设进度及连续建设所需的资金，即保建设资金。（２）保设备、保材料，即要按主要物资用量清单和建设进度，在包干范围内组织货源，保证供应，或将分配的物资指标转划给包建单位，由其订货采购。（３）按包干协议规定，妥善安排供电、供水、通讯、交通运输等外部配套条件。（４）按设计文件确定及时申请核拨生产人员指标，搞好招工工作。（５）保试车的用料和竣工验收工作。

　　２．投资使用方的义务，（１）保证不突破协议规定的投资额。（２）保证以协议规定的工程工期为准竣工。（３）保证按设计要求和有关的技术标准规范规定的质量标准进行施工。

　　（４）要按设计文件提出的材料用量、质量采购并用于施工工程。（５）要根据设计要求将主体工程、配套工程、治理污染设施工程同时建成投产。

第二节 基本建设招标、投标制度

　　一、基本建设招标、投标的概念

　　招标投标是一种竞争性较强的全面包干责任制。基本建设工程实行招标投标，是由若干个施工单位参与工程投标，由招标单位择优入选。由中标单位向招标单位实行包投资、包工期、包质量、包使用等要求的全面包干责任制。招标投标是为某项建设工程按照公布的条件，公开挑选承担可行性研究、方案论证、勘察设计、施工任务的单位所采用的一种方式。

　　一般作法是由建设项目的主管部门或建设单位，将其意图、目的、投资限额及各项技术经济要求等条件，以公开的方式公布，征求愿意按条件并有合法资格和能力承担任务的单位，对工程进行初步估价，按规定的期限内填写标单，向招标者提交报价。这一过程称之招标投标。经过一定时期后，由招标者通知所有投标者，当场开标，选择其中条件最优、价格最低的投标者为中标人，然后由中标人与有关单位签订经济合同，确定承发包工程关系。招标投标是建筑业经济体制改革的一种比较好的形式。为了推行这一工作，１９８３年城乡建设部印发了《建筑安装工程招标投标试行办法》、１９８４年１１月由国家计委、城乡建设部共同制定颁发了《建设工程招标投标暂行规定》。根据这一规定，凡列入国家、部门和地区计划的建设工程，除不适宜实行招标的某些特殊工程外，均可以依法实行招标。

　　凡持有营业执照、资格证书的勘察设计单位、建筑安装企业、工程承包公司、城市建设综合开发公司，不论所有制性质如何，均可参加投标。

　　建设工程的投标、招标，不受地区、部门限制。工程项目的主管部门与当地政府，对于外地区、外部门的中标单位，要一视同仁，给以提供方便。

　　建设工程的招标、投标是法人之间的一项基本建设的经济活动，受国家法律的保护和监督。

　　二、建设工程的招标

　　（一）建设工程招标的形式：

　　１．全过程招标。全过程招标是指从项目建设书开始，包括设计任务书、勘察设计、设备材料询价与采购、工程施工、生产准备、投料试车，直到竣工投产、交付使用，实行全面招标；

　　２．勘察设计招标。勘察设计招标是指勘察设计工作单项招标；

　　３．材料、设备供应招标；

　　４．工程施工招标。工程施工招标包括全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标、专业工程招标等形式，工程承包可采用全部包工包料、部分包工包料、包工不包料。无论采用哪一种形式，招标单位都要在招标文件中确切说明。

　　（二）工程招标方式：

　　１．公开招标。公开招标是指招标单位通过报刊、广播、电视等宣传媒介公开发表招标广告方式；

　　２．邀请招标。邀请招标是指招标单位向有承担能力的若干个企业发出招标通知，进行招标；

　　３．指定招标。指定招标是针对某些有特殊技术要求的工程、偏僻地区的工程、某些国防工程等，可以向主管部门或当地政府指定的投标单位发出招标通知，进行招标。

　　（三）招标程序

　　１．全过程招标的主要程序：（１）由项目主管部门或建设单位根据项目批准的建议书，委托几个工程承包公司或咨询、设计单位，做出可行性研究报告，通过议标选定最佳方案和总承包单位；（２）总承包单位受项目主管部门或建设单位委托，组织编制设计任务书，经审查同意后，由项目主管部门或建设单位向审批机关报送设计任务书；（３）设计任务书获准后，总承包单位即可按照顺序分别组织勘察设计招标、设备材料供应招标和工程施工招标，并与中标单位签订承包合同。

　　２．一般招标程序主要按下列步骤：（１）编制招标文件、发出招标广告或招标通知书；（２）招标单位对申请投标者进行资格审查；（３）招标单位组织投标招标者勘察工程现场，解答招标文件中的问题；（４）投标者密封报送标书；（５）当众开标、议标、审标、评标、决标并发出中标通知书；（６）招标者与中标者签订承发包合同。

　　对于实行建设项目全过程招标，要有审批机关批准的项目建议书和所需的资金。实行勘察设计招标，要有审批机关批准的设计任务书和需要的资金。实行设备、材料供应招标，要有设计单位提供的设备、材料清单和所必需的资金。实行工程施工招标，必须有经过批准的工程建设计划、设计文件和所需的资金。

　　（四）招标文件的编制

　　招标文件是合同当事人要约和承诺的依据，是建设工程承包合同主要条款的基础，也是合同法律文书的重要组成部分。

　　建设单位申请招标批准后，可着手编制工程招标文件，招标文件的内容，应根据全过程招标、勘察设计招标、设备材料供应招标、工程施工招标等不同特点，分别拟定。一般包括下列内容：

　　１．综合说明，即说明工程项目的名称、地址、工程内容、建设工期和现有的基本条件。

　　２．工程款项支付方式。

　　３．技术质量要求。

　　４．实物工程量清量。

　　５．物资供应方式。

　　６．投标起止日期和开标日期、地点。

　　７．拟订合同的主要条款。

　　招标的标底，由招标单位在概算数以内确定，标底应该严加保密，开标前不得向任何人泄漏，否则，责任者要承担法律责任。

　　三、建设工程的投标

　　（一）投标资格审查

　　招标单位为了确保招标工作和工程建设的有效进行，通过对投标者的资格审查来了解投标者的各方面情况，以确定合格的投标者参加投标。投标资格审查的内容：

　　１．有无工商行政管理部门核准发给的营业执照和当地建设部门登记注册的承包许可证。

　　２．经建设主管部门审核的企业技术等级证明书。

　　３．投标单位的简历：企业成立的时间，近期施工的主要工程名称、竣工工期和工程质量情况。

　　４．承包单位的技术力量，工人素质，技术人数和技工数的层次及比例。

　　５．现有机械设备名称、性能、数量等。

　　（二）承包单位如何参加投标

　　１．做好投标前的准备工作，即收集各种有关资料。作为参加投标工程的分析比较，选摘投标机会，作出是否参加投标的决策。

　　２．对已确立为投标对象的工程，要积极及时向招标单位报名或提交投标申请书。同时要向投标单位介绍本企业的情况，并附企业状况说明，在两者的内容上要相符一致。

　　根据招标单位的选标通知，向招标单位领取招标文件、施工图纸和有关资料（购买要交付一定的押金）。然后要尽快熟悉、理解招标说明书，调查现场及各种施工条件，有疑问要及时询问，要招标单位予以澄清。

　　招标单位召开招标会议要积极派人参加，进一步搞清招标内容、范围、施工要求、材料供应及价款结算办法、投标要求等。

　　３．认真编制投标书。投标书的编制要按照招标书的内容格式要求，认真细致地确定合适的标价和工期，按时填写好投标书，及时密封报送招标单位。编制投标书要避免发生无效标；不得改变其格式和内容，如招标文件的格式和内容不能表达投标意思时，可另附说明为评标参考材料；对标书中所列工程量等，确有错误时，不得涂改，不得按自己核实的工程量计算标价，而应将核实情况另附说明。

　　４．做好投标后的收尾工作。投标后可能中标和不中标，中标则依据招标文件和投标书中规定的内容和条件拟定施工合同条款，与招标单位协商达成一致意见后签订合同。不中标则应按时退回招标文件及资料，收回押金。

　　（三）投标书的内容

　　经过招标单位进行资格审查并同意投标后，投标者可着手编制标书的工作。标书的编制工作是整个投标报价活动的中心，编制的合适与否，是投标竞争能否取胜的关键。标书编制的主要内容有：

　　１．标书的综合说明；

　　２．按招标文件的工程量填写单价、单位工程造价和总造价及对造价的分析；

　　３．计划开工、竣工日期及日历施工天数；

　　４．保证达到工程质量等级与安全的措施；

　　５．施工技术、组织措施和工程形象进度计划表；

　　６．主要工程的施工方法和选用的施工机械；

　　７．临时设施需用占地数量和主要材料耗用量等。

　　投标者如串通作弊，哄抬标价，一经查出，全部取消投标资格并处以罚款。标书送达时间不得超过规定的开标日期，否则，视为废标。确定中标的投标者，按规定日期（一般在一个月内）内双方签订承发包合同。拒报签约的一方，要承担给对方因此造成的一切经济损失。

　　（四）投标价格

　　１．投标价格的概念。在投标报价时，根据现行预算定额和取费标准，招标单位提供的施工图纸和招标说明等，对工程进行标价计算，加上企业内外因素而确定标价，开列清单向招标单位投标。所确定的工程标价就是投标价格。

　　预算价格也是施工图预算，是依据施工图纸，当地预算定额和取费标准等计算确定的工程造价。预算是建筑安装工程包干和结算的依据，是经济核算和考核工程成本的依据。

　　２．投标价格和预算价格都是建筑工程造价但二者也存在着区别，其区别在于：（１）预算价格的计算方法比较简单，它是单纯按国家有关部门规定的预算定额、取费标准结合施工图纸等计算得出；投标价格是要考虑对标价有一定影响的内外部因素即企业内部因素和市场信息因素及预算定额、取费标准综合而进行计算得出的。（２）预算价格实质上是一种计划价格，而投标价格可随建筑市场情况的变化而围绕标底上下浮动，实质上是一种在国家计划指导下的浮动价格。（３）工程预算价格是建筑业通过计划分配或协商承揽施工任务编制的施工图预算，不存在竞争问题，而投标价格是建筑业在投标竞争的环境中产生的，要考虑竞争因素，所以二者产生的环境不同。

　　３．投标价格的依据

　　投标价格（标价）计算的依据是：（１）招标文件，即工程内容、范围、技术质量和工期的要求。（２）施工图纸和说明书。（３）建筑安装工程现行的预算定额、单位估价表及取费标准。（４）材料预算价格和材料差价；（５）施工组织设计或施工方案；（６）现场施工条件；（７）企业内部因素和市场信息因素等。

　　四、开标、评标

　　１．开标，开标要公开进行。由招标单位、投标单位、建设主管部门、公证机关、中国人民建设银行参加。标书由主持人当众验明是否密封，而后开封。由投标单位宣读标书、公证机关监督其按原正本宣读。由写标人将各投标人宣读的标书造价、工期等主要指标写在事先准备好的黑板上公布。

　　２．评标，评标小组根据标底同标书进行比较。对各份标书进行评分，决出中标单位后，要当场宣布，并由公证机关签证认可。

　　如果没有条件当场评价决标的，在宣读标书后，约定另行决标时间和地点。

　　因工程标底是评标的衡量标准。如在开标后各标书同标底差距较大，可宣布本次招标中止，另行选择投标单位；也可以同标书、标底比较接近的投标单位通过协商议定标价（议标），达成一致意见后签订承发包合同。

第三节 建筑安装企业百元产值工资含量包干制度

　　为了适应建筑业和基本建设管理体制改革的需要，实现在国家计划指导下工资分级管理改革工资制度的要求，改变原来建筑安装企业按人头核定工资总额的办法，贯彻落实各尽所能，按劳分配的原则，从１９８２年我国开始在建筑安装企业中试行按百元产值工资含量包干的办法。１９８６年２月６日国务院批转《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》，该办法对百元产值工资含量包干的具体作法作了规定。

　　一、百元产值工资含量包干原则

　　该办法是根据企业完成的建筑安装工作量和主要经济指标的情况，按规定的包干工资系数计提工资总额。

　　"规定的包干工资系数"，是指企业主管部门和财物管理部门在企业过去几年工资总额和产值资料的基础上共同核定的系数。确定系数是一项关系到这个经济责任制度成败的复杂工作。所以对该项办法规定了三条原则：

　　（一）要兼顾国家、企业、职工三者的利益的原则。系数不能定的太高或过低，定的太高，国家、企业会受到损失；定的过低，就会影响职工的工资收入。为此，要特别注意使国家得"大头"，企业得"中头"，职工得"小头"的原则。

　　（二）职工平均工资的增长幅度应低于劳动生产率增长的幅度原则。只有按这条原则，根据实际情况依据上述第一条原则确定具体增加的比例，才能达到调动企业、职工的积极性，提高工程质量、缩短工期、多创产值利润，加快建筑业的发展的目的。

　　（三）系数的确定要立足于能使先进者得到好处，落后者感到有压力的平均数上计算原则。

　　二、工资含量的计算范围有

　　（一）工资总额包括：

　　１．在册人员和非在册人员的全部工资。

　　２．工资总额包括支付外包工人的工资。

　　３．工资总额不包括长期出国工作人员的工资。

　　（二）企业工资总额的计算方法：

　　企业工资的总额＝核定的包干工资系数×本期实际完成的工作量

　　（三）产值计算的范围：

　　１．建筑安装工作量；

　　２．附属独立核算的工业企业的全部产值；

　　３．附属单位的工业产值中的外销部分。注：这里讲的建筑安装工作量系指兴工动料，通过施工活动才能实现的那部分基本建设投资而言。

　　三、工资含量的确定

　　（一）低于现行预算定额和取费标准规定的工资含量；

　　（二）企业所承担的工程对象和机械设备、附属机构、职工构成、工资区类别不同而不同；

　　（三）工资含量随企业的工程对象、人员构成的变化及建材调价、国家规定工资调整而相应予以调整。

　　（四）工资含量必须随全优工号、工程质量、降低成本、竣工面积等经济技术考核指标完成的好坏上下浮动。

第六章　基本建设法律责任

第一节 违反基本建设法规的法律责任

　　一、违反基本建设计划管理法规的法律责任根据《关于制止盲目建设、重复建设的几项规定》（１９８１年）、《国务院关于加强基本建设计划管理，控制基本建设规模的若干规定》（１９８１年）、《关于更新改造措施与基本建设划分的暂行规定》（１９８３年）、《关于简化基本建设项目审批手续的通知》（１９８４年）等法规规定，违背基本建设计划法规的行为有：

　　（一）不按基本建设程序办理审批手续，而盲目建设、重复建设，造成损失的行为；

　　（二）超越权限，擅自扩大基本建设规模，资金来源不符合要求的行为；

　　（三）对计划内的项目需要的人力、物力、财力不能予以保证而导致损失的行为；

　　（四）违反"十二个不准搞"的规定的行为；

　　（五）挪用更新改造措施项目的资金行为。凡具有上述行为者，银行可以进行干预，停止供应资金；计划部门可以干预。对于特别严重的违法行为，触犯刑律的由法院给予刑事制裁。

　　二、违反勘察设计合同的法律责任

　　根据《关于试行基本建设合同制的通知》和《建设工程勘察设计合同条例》的规定，对于基本建设合同纠纷及其违约责任的规定为：

　　（一）处理基本建设合同纠纷的原则：

　　１．双方本着实事求是的原则协商解决；

　　２．属于同一系统的单位报主管部门仲裁；

　　３．属于不同系统的单位，报各级基本建设管理机构仲裁。

　　（二）违反合同规定，造成损失的，双方应承担的责任：

　　１．由于勘察设计质量低劣而造成的返工或延误提交勘察设计文件而导致拖延工期造成损失的，由勘察设计单位继续完善勘察设计工作，并视损失大小减收、免收勘察设计费；由于勘察设计单位的错误所造成的重大质量事故，勘察设计单位除免收受损失部分的勘察设计费用外，还要付出与勘察设计费用相当的赔偿金。

　　２．由计划的变更，提供资料不准确或没按期限提供勘察设计工作所需的资料和工作条件而致勘察设计停工、返工、窝工或修改设计的，委托方应按承包方实际增加的工作量增补勘察设计费用。延期付款，要偿付违约金。

　　３．双方因勘察设计合同发生纠纷时，应协商解决。协商不成时，由双方上级主管部门调解解决。调解不成或不同属一个系统的，可向合同管理机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。

　　三、违反建筑安装工程合同的法律责任

　　根据《建筑安装工程承包合同条例》的规定：

　　（一）发包方的责任：

　　１．未按合同规定义务履行，应顺延工期，并向对方赔偿由此所造成的损失；

　　２．在工程营建途中，工程停建、缓建或变更设计及设计错误而造成停工、返工，则要赔偿承包方因此而造成的停工、返工、窝工、倒运、人员和机械设备调迁，材料、构件倒运和积压等实际损失；

　　３．工程未进行正式竣工验收前，而提前使用后发生的工程质量问题，由发包方自负；

　　４．发包方要按规定的办法结算并付给对方工程价款，按期进行验收，否则，偿付违约金。

　　（二）承包方的责任：

　　１．不按合同规定的质量要求施工而造成工程质量问题，应无偿负责返工或修理；

　　２．因工程质量不符合合同规定，而需返工或修理所致工期延误的，要偿付逾期违约金。

　　合同若发生纠纷时，按合同中约定解决条款进行解决，无约定条款可申请仲裁，也可以起诉。

　　四、违反借款合同的法律责任

　　根据《借款合同》和有关基本建设贷款规定，借款方不按期偿还借款，贷款方有权要求限期退回贷款，并按银行规定加收利息或罚息；

　　根据中国人民建设银行的规定，对逾期贷款，其逾期部分按原定利率的２０％加收利息。对不按合同规定用途使用借款，其挪用部分，按原定利率的５０％罚息。借款方使用借款造成损失浪费或以此搞非法活动者，贷款方可追回贷款本息，并由合同管理机关、银行或司法机构对直接责任人追究行政、经济责任，触犯刑律的要依法追究刑事责任。

　　贷款银行因自身责任没按期提供贷款，应承担由此而给对方所造成的全部经济损失。

　　五、违反基本建设环境保护规定的法律责任

　　根据《基本建设项目环境保护管理办法》规定，建设单位及其主管部门违反本规定，造成自然环境破坏、污染和其他公害，除承担赔偿责任外，环境保护部门可以对单位及其法定代表人处以罚款。

　　六、违反建筑安装企业成本管理法规的法律责任

　　根据《国营施工企业成本管理实施细则》规定，其违法行为和处理办法为：

　　（一）违法行为有：

　　１．擅自提高开支标准、扩大开支范围；

　　２．任意摊提成本费用，挤占国家收入；

　　３．弄虚作假，成本不实；

　　４．高估冒算工程造价；

　　５．经营管理不善，造成工程大量返工或其他损失浪费；

　　６．损公肥私、挥霍国家财产、增加成本。

　　（二）对违法行为的处理和处罚

　　１．对企业：（１）责令限期改正；（２）按侵占国家收入金额的２０-１００％处以罚款，并不得列入成本。

　　２．对领导人、责任人：（１）批评教育；（２）按本人一个月标准工资以内的金额处以罚款；（３）按本人三个月标准工资以内的金额处以罚款，并予以行政处分；（４）触及刑律的依法追究刑事责任。

　　七、违反国家建设征用土地法规的法律责任

　　（一）以非法手段骗取批准征用土地的，越权审批征用土地的，征地协议无效的，情节严重的，对主管人员、直接责任人员给以行政处分，并处以罚款。

　　（二）侵占集体土地的，占用临时用地期满不归的，责令退还，并赔偿所造成的经济损失；情节严重的，对主管人员、直接责任人员给以行政处分，并处以罚款。

　　（三）买卖、租赁或变相买卖、租赁土地的，违法转让土地的，没收其非法所得，没收或拆除在该地上所建造的建筑物；情节严重的，对主管人员或直接责任人员给以行政处分，并处以罚款。

　　（四）对批准征用的土地，当事一方以无理要求拒不签订征地协议的，土地管理机关可作出裁决，当事人任何一方不执行征地协议的造成对方的经济损失，责令赔偿；情节严重的，对主管人员、直接责任人员处以罚款。

　　（五）挪用或占用补偿费和安置费的，责令退赔；情节严重的，对主管人员，直接责任人员给予行政处分，并可处以罚款。

　　侵占招工、转户指标的，招工、转户无效；情节严重的，对主管人员、直接责任人员给予行政处分并可处以罚款。

　　当事人对上述各项处理决定不服的，可以在规定的期限内向人民法院起诉，对拒不履行又不起诉的，土地管理机关可提请人民法院依照民事诉讼程序强制执行。对煽动闹事、阻挠建设，贪污、行贿、受贿、勒索等构成犯罪行为的，触犯刑律的，由公安机关、检察机关、法院依法处理。

第二节 基本建设中的法律监督

　　基本建设法律监督，是国家授权机关、单位根据法律、法规的规定，对基本建设活动全部过程及其有关方面进行的监察督促活动。

　　我国基本建设法律监督形式主要有：

　　一、银行监督

　　（一）中国人民建设很行监督原则

　　１．"四按拨款"原则，即按国家规定办理基本建设拨款、贷款业务时要求：按计划、按预算、按程序、按进度拨付款项。

　　２．依照经济合同原则。建设银行在办理拨款、贷款业务和结算业务时，要求建设单位，施工企业严格按照经济合同办理，认真履行合同规定的条款。

　　（二）建设银行监督形式

　　１．事前审查。对建设项目的经济评估，能否立项，能否列入计划提出意见，并参与计划决策工作。

　　２．事中审查。通过柜台监督和现场监督对建设项目在建设过程中的各项支出进行监督检查。

　　３．事后检查。项目竣工后，建设银行要督促建设单位和施工企业及时进行竣工验收，向使用单位办理交付和进行竣工决算。对投产的项目，建设银行要了解投产情况；贷款项目，建设银行要促使借贷款单位早日还款。

　　二、审计监督

　　我国的国家审计署中的基本建设审计局，负责对基本建设经济活动实行审计监督。

　　（一）审计对象基本建设审计的对象是指与基本建设活动有关的企业、事业单位、部门、银行等。审计机关有权对上述审计对象的投资来源、经营状况，核算情况、库存物资情况进行审计；审计对象有义务向审计机关提供各种必要的条件和资料。

　　（二）审计的内容

　　基本建设审计的内容有：

　　１．对基本建设经济活动的审核。通过对会计凭证的查核及对会计帐簿、报表及有关资料查核，对审计对象作事后的考核；

　　２．对基本建设经济活动进行稽察。对基本建设经济活动进行调查、分析、检验来了解基本建设活动是否合法、合理。

　　（三）对基本建设审计结果的处理

　　１．对违法的建设单位作出停建、缓建、扣缴款项决定，并通知有关部门执行；

　　２．银行、财政部门对审计机关作出停止拨款、贷款的决定要予以执行；经审计单位纠正后，审计机关应及时通知银行、财政部门、恢复拨款、贷款。

　　３．对资金来源不正当、挪用基本建设资金而造成的损失，审计机关可要求司法部门追究责任者的行政责任、民事责任、法律责任。

　　三、行政监督

　　（一）行政监督的机关有：

　　１．基本建设管理机关；

　　２．建设单位主管部门；

　　３．工商行政管理机关；

　　４．环境保护部门；

　　５．城市规划管理部门和人民政府。

　　（二）行政监督的内容：

　　１．对项目计划监督。对建设项目进行计划安排和执行进行监督，检查是否有违反计划，扩大基建规模的情况。

　　２．对建设工程质量的监督。设立工程质量检查站，依据《建筑工程质量监督条例》监督施工企业的施工保证质量。

　　３．对建设项目是否有违反《基本建设环境保护暂行规定》的情况进行监督，如有违反的项目和对"三废"治理不善的项目，要督促解决，作出限期治理决定，对不符合城市规划的项目，要监督将其纳入城市规划，并可采取行政措施予以纠正。

　　４．进行企业登记监督。需要进行基本建设的，应于建设项目批准后３０日内，向所在市、县工商行政管理机关申请办理筹建登记，通过登记、获得法人资格，方可进行基本建设活动。

　　５．对基本建设工程承包合同、基建借款合同、建材供应承包合同等进行行政监督，进行管理，对合同纠纷进行仲裁，保证合同的正常履行。

　第十一编 环境保护法

第一章 绪论

第一节 环境

　　一、环境的概念

　　环境是个泛指名词。泛指某一主体周围的地域、空间、介质。

　　在环境科学中，"环境"是指围绕着人类的空间以及位于该空间内部的直接或间接地决定或影响人类生存和发展的各种自然因素的整体。在环境保护法范围内，"环境"一词则又有着特定的内涵与外延。从内涵讲，环境必须是对人类直接或间接地起着某种影响和作用的因素，而这种因素必须能在当时或最近的将来影响人类。从外延讲，环境包括大气、水、动植物等。

　　从我国环境保护法角度讲，环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。

　　二、人与环境的关系

　　在人类出现之前的若干万年，"荒芜之世"的自然环境就早已存在了。人类诞生之后，则为"人化"了的自然环境，即人类的环境。这一人化的自然环境是因人类的诞生而诞生的，随着生产力的发展、生产方式的演替和社会制度的各个历史阶段的更新起迭而波浪式前进的。在人类社会发展的各个历史阶段人和环境的关系，所产生的环境问题与之危害性质及程度，解决它们的途径、方法都是有所不同的。

　　（一）自然环境它是人类经常的和必要的社会物质生活条件之一，当然要影响人类，作用于人类。说明人是自然环境的产物，是大自然的组成部分。因为地球表面有适合生物、人类生存的条件，自然界中物质的循环便是生物生存的基础，所以人类才会在地球上出现。

　　（二）环境既然要影响着人类，作用于人类。反之，人类也能通过自己的生产和消费活动而反作用于自然环境。即人类有目的的，有计划的能动地改造着环境、利用着环境，为自己创造新的生活和生存环境。人类既有动物性的一面，作为生物物种之一与环境发生物质、能量的交换，受环境的制约并只能在一定的条件下生活；而人类又有社会性的一面，他是一切动物中最社会化的动物，能不断地发现各环境要素中新的、已往所不知的属性，从而摆脱了其他动物那种仅仅适应环境，而不能从环境中得到自然界更多数量的供应的状况，而进入了以他们所引起的改变来迫使自然界服从人类，受人类支配的境界。

　　然而，人类对改造、利用自然界，长期只处于重视最初的最显著的成绩阶段，而没考虑到由于对环境的干预能产生长期的、累积的影响。即使环境系统的结构和功能发生变化，称之环境效应。这个问题的关键在于这种效益的大小是否对人类有利。当人类违反自然规律去干预环境时，人类将因自己的错误而受到自然界的惩罚，但是，当人类按照自然规律去干预环境时，便会使环境有利于人类的生存而发展。这就是人类与环境的作用与反作用的原理。

　　（三）人类与环境在作用与反作用中相互都得到了不断的发展。

　　人类在改造客观世界的同时，也在改造着自己，这不仅表现在生理方面，也表现在智力方面。人类离开动物界愈远，人与环境的对立统一关系，人的生存环境也愈与原始的自然环境区别开了。正是从这种意义上讲，人及其生存的环境是在劳动和自然环境共同作用下而一起发展起来的，所以说人类的生存环境不是由单纯的自然因素，也不是由单纯的社会因素构成的，而是在自然背景的基础上经过人类改造加工而形成的，它凝聚着自然因素和社会因素的交互作用。人类不断发展，自然界也是不断发展的，永远不会停止在一个水平上。

第二节 环境问题

　　一、环境问题的含义

　　环境问题是指由于自然原因或人类活动的因素使环境效应对人类发生了不利的变化，以致影响人类的生产和活动，因而给人类带来灾难的现象亦称之环境问题。

　　环境问题实质上是经济发展与环境保护比例失调的问题。环境问题以产生的原因不同，则可将其分为：

　　（一）第一环境问题

　　第一环境问题是指因自然界本身的变化造成的环境问题（如地震、水灾、风雹等）。这类环境问题在人类诞生之前就已存在，在人类诞生之后仍在继续。这类问题是人力所不能控制的，其影响也是人类所不能预测的。人类只能靠科学技术的发展不断地认识它们的规律，加以预测、预报、减轻它们所造成的危害及采取各种救灾措施。在法律上把其划归不可抗力之中，这不是环境法要研究的内容。

　　（二）第二环境问题

　　第二环境问题是指由人类活动所造成的环境问题。即由人类不恰当地开发、利用环境而遭到环境的报复和惩罚。第二环境问题又分为：

　　１．自然环境的破坏

　　自然环境的破坏是指人类不适当开发利用环境的一个或数个要素，使其数量减少，质量降低，从而破坏或降低了它们的环境效能，使生态平衡受到破坏，某种资源枯竭而危及人类的生存与发展的一种现象。因为环境的要素种类很多，为此环境破坏的种类也很多、主要有：（１）水土流失及风蚀；（２）土壤沙化、盐渍化、潜育化；（３）地面下沉；（４）森林资源破坏；（５）水资源不足；（６）物种灭绝。

　　２．环境污染

　　环境污染是指由于自然原因或人类活动向环境排入了超过环境自净能力的物质或者能量，从而使环境的物理、化学、生物学性质发生了不利于人类或者影响其他生物正常生存和发展的现象。排入环境的污染物种类很多，我们按排入环境的污染物是否转化成其他污染物来分则有：

　　（１）一次性污染物（原始性或原发性）。是指由污染源直接排入环境并且排入环境后它的物理、化学性质没有发生变化的污染物。

　　（２）二次性污染物（继发性）。是指由排入环境的一次性污染物与其他物质发生反应后形成的，其物理、化学性质与一次性污染物完全不同的污染物。二次污染物对人类危害比一次性污染物要强烈的多。

　　自然环境的破坏和污染，这两者是互相联系的、互相作用的。严重的环境污染可以致生物死亡从而破坏生态平衡，使自然环境受到破坏；自然环境的破坏又降低了环境自净能力，加剧了污染程度。为此，人们又称第二环境问题为"公害"。

　　二、环境问题的发展

　　环境问题经历了漫长的发展阶段。自人类在地球上出现以来，就存在着第二环境问题。只不过因人口的多寡，科学技术的发达程度，人类对环境的客观规律的认识等各种社会、经济原因而有范围大小，危害程度强弱和性质的差别。环境问题的发展可分为三个阶段：

　　（一）从人类在地球上出现到十八世纪六十年代。人类主要是自然食物的采集者和捕食者。人类主要是利用环境，靠自然的恩赐渡日，对环境的干预、影响极弱，不存在当前所说的环境问题。

　　到农牧经济出现后，人类开始恳荒地，放牧牲畜等生产活动，以求从环境中获得更多的生活资料。人类向环境排致废物，主要是代谢物及农业、牧业废弃物。

　　随着人口增多，城市出现并逐步扩大，则出现两类环境问题：

　　１．人类为得到更多的农付产品而在某区内大量开垦荒地，开垦草原，毁坏森林而导致水土流失，河流泛滥，风沙危害和土壤盐碱化。

　　２．人类居住在城市，因人口拥挤、生活废弃物增多，使城市的生活环境恶化，出现了比较集中的环境污染。如水污染、垃圾、噪声等。

　　（二）从十八世纪六十年代至二十世纪五十年代，即到工业革命的开始。

　　这期间，机器劳动代替了人工劳动。人类利用、开发自然环境的能力越来越大，并有精力来研究科学技术。因此，科学技术、劳动生产力发生了空前未有的变化。自然环境中能被人类利用的要素越来越多了，使自然环境遭到严重破坏，造成局部地区气候恶化……此期间更大的环境问题是城市和工业区的环境污染即大气污染、水污染、噪声污染等，使环境被污染的速度超过了自然环境的破坏速度。

　　（三）从本世纪五十年代至今

　　在这个阶段，除原有的机械、冶金等工业外，化学工业成为重要的工业部门，尤其是有机合成化学工业生产了大量的化学品，而许多是有毒、有害及生物难以或不能降解的化学品，这些化学品进入环境后，对人体健康造成了严重的威胁。海运业，尤其是石油海运的发展，使海洋受到了污染。航天事业的发展，使高空大气层及宇宙空间也受到了污染……总之环境污染正在迅速发展，危机着人类的健康和安全。在这段时间里发生了一系列震惊世界的污染事件。当今世界各国都有环境问题，一般情况下，发达国家的环境问题是环境污染，发展中国家的环境问题是环境破坏。

第三节 环境保护

　　为了协调人和环境的关系，要按客观规律来调整人与环境的关系，便出现了环境保护工作。

　　一、环境保护的概念

　　环境保护是指公民、团体、国家及国际社会为了协调人类与环境的关系、解决环境问题而采取的行政的、法律的、科学技术等措施，合理地利用自然资源，防止污染和破坏，以求保护和发展生态平衡，保护人类和社会发展的活动称之为环境保护。

　　人类环境的保护是个十分复杂的问题。从总体上看，面临的实际问题和理论问题还不少。例如，当解决某些具体环境问题时，往往与总体环境产生矛盾；对环境保护和资源无控制利用之间的矛盾缺乏科学的认识；自然环境在人为影响下对人类社会的反作用还难于作出可靠的预测等。要解决这些问题，既要研究自然规律，同时又要研究社会规律，使人类和自然协调发展。

　　二、环境保护的内容

　　关于环境保护的内容，目前世界各国不尽相同，大致可包括三个方面：

　　（一）控制、防止各种有毒物质及致病因进入环境，以免人类健康受到危害；

　　（二）保护和改善生活居住区的环境质量，防止由于环境污染及各种环境要素质量下降使人类生活条件恶化；

　　（三）保护生态平衡，养护自然资源，尤其是保护、改善生物性可更新资源的生产能力以便能向人类提供更多的生活必须品和使环境优美。

第二章 环境保护法概述

第一节 环境保护法的概念和特点

　　一、什么是环境保护法

　　环境保护法是国家为协调人类与环境的关系，保护与改善环境而制订的调整人类在开发利用、保护改善环境的活动中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。目前，国内外对环境保护法的定义还未形成一致的意见，各种说法很多，无论是哪一种定义，基本上都包含了下述几层意思：

　　（一）国家制订环境保护法的直接目的就是为了协调人类与环境的关系，迫使人类必须按照自然界的客观规律进行开发利用环境；

　　（二）环境保护法要保护的是整个环境而不是某一种自然资源或环境要素，这必然要通过防止自然环境破坏和环境污染来保护人类的生存环境，维护生态平衡；

　　（三）环境保护法要协调人类与环境的关系，只能调整人与人之间的社会关系才能做到。人们只有在一定的社会关系下才能从事生产活动，与环境相联系。

　　二、环境保护法的特点

　　环境保护法的特点是环境保护法与其他法律部门存在本质区别的体现，搞清其特点，是深刻领会和掌握环境保护法的精神实质的必要条件。环境保护法的特点有：

　　（一）具有科学技术性

　　环境保护法的科学技术性实际上是环境保护法的科学性与技术性的总称。其科学性是指环境保护法必须反映、体现生态科学、环境科学等规律。其技术性是指环境保护法必与技术同步，不能超越技术发展的现状和最近可预见的将来的可能性；而且环境保护法本身包括了大量的标准、技术规范和操作规程，这些标准和规程成为环境保护法律规范的一部分。

　　环境保护法要求人们按自然界的客观规律行事，这样在开发利用环境时，采取各种适当的严格的工程、技术及其他科学措施。这样，环境保护法就不得不把大量的技术规范乃至操作规程包括在其中，便使环境保护法具有了极强的技术性。

　　（二）具有区域性

　　环境保护法的区域性是环境本身的区域性及一定范围内人类确定的环境功能的区域性决定的，其含义是：环境保护法的制定与实施应当与环境及环境功能的特点相适应，即应当因地制宜。环境保护法的区域性表现在很多方面，如：在立法权方面，授权省级的国家权力机关或行政机关根据国家法律、结合本地区实际情况，制定具体地方性法规；在立法内容中确立重点环境保护区的严格保护制度；在标准方面，国家授权省级人民政府制定地方环境质量补充标准和地方污染物标准，而且，在国家标准中对不同功能的地区要求制定不同的标准。

　　（三）具有综合性

　　环境保护法的综合性是环境对象的系统性、环境问题的复杂性、环境事物的多部门性等因素所决定的。其表现为：环境保护法以宪法为指导思想和立法依据；以专门环境保护法规为基干，兼含行政法、民法、诉讼法、劳动法、刑法、经济法及国际法的有关规定，并以环境标准为其配套部分。由此看出其具有综合性。

　　（四）具有社会的广泛性

　　由于环境是一国国民生存的条件和基础，因此，一个国家的环境保护法所要保护的是全体国民的生存条件，它要符合全社会和全民族的根本的、长远利益。环境质量的好坏，只有极少数情况下才会对不同阶级的人产生不同的影响，而绝大多数情况下对所有的人的影响是相同的。环境的改善不会只对上层人物带来好处而损害广大人民的利益，正因如此，使得环境保护法具有极广泛的社会性。

　　（五）具有共同性

　　环境保护法要解决的环境问题是人类所面临的共同性问题。解决这类问题的理论根据和遵循的途径也是基本相同的。环境破坏和环境污染的产生、防止、治理等不会因社会制度、意识形态不同而有很大的差别。因此，环境问题的共同性带来了解决该问题的对策、措施、手段的共同性。

　　世界各国都在探索解决环境问题的办法，有些国家已取得了某些成功的经验，这些经验往往可为他国所采用。因此，世界各国环境法中相近或相似的，可以互相吸收引用的规定也比较多。

第二节 环境保护法律关系

　　一、环境保护法律关系的概念环境保护法律关系是指环境保护法的主体之间，在利用、保护、改善环境的活动中形成的并由环境保护法律规范所调整与确认的权利义务为内容的社会关系。

　　国家把人们在保护环境活动中形成的社会关系确认为环境保护法律关系，说明国家要对这个领域的活动，进行法律调整，以此加强国家对环境的管理，人们在这个领域的有关的活动要受到法律的制约和产生法律后果。

　　二、环境保护法律关系三要素

　　（一）主体

　　环境保护法律关系的主体是指依法享有良好环境的权利和承担保护环境的义务的环境保护法律关系的参加者，即国家、国家机关、企事业单位，其他社会组织和公民个人，而且是没有权利能力的限制，这就更加体现出该法律关系主体的广泛性。

　　（二）客体

　　环境保护法律关系的客体是指该法律关系主体的权利与义务所指向的对象。该法律关系的客体有物和行为。

　　１．物。环境保护法律关系中的物是指表现为自然物的各种环境要素。该物必是人类可以控制和影响的，具有环境功能的自然物。

　　２．行为。在环境保护法律关系中，主体的权利和义务，则表现为从事一定的行为或不得从事一定的行为。

第三节 环境保护法的基本原则

　　环境保护法的基本原则是指被我国环境保护法所确认的、体现了我国环境保护工作基本方针、政策，是国家环境管理和执法中应遵循的基本准则。我国环境保护法的基本原则有：环境保护与经济建设、社会发展相协调的原则；预防为主、防治结合的原则；奖励综合利用原则；开发者养护，污染者治理的原则；环境保护的民主原则。这些原则是一个相互联系和制约的整体。贯彻其中某一项原则，则同时要求实施其他原则；违背其中一项原则，则构成对其他原则的违反。

　　一、环境保护与经济建设、社会发展相协调的原则

　　提出这一原则的宗旨是，环境保护与经济建设，含城乡建设，必须同步规划、同步实施和同步发展，实现经济效益、社会效益、环境效益的统一。贯彻这一原则应采取以下措施：

　　（一）把环境保护纳入国民经济和社会发展计划，是保障环境保护与经济建设保持一定的比例关系，实现协调发展的根本措施。因为我国国民经济和社会发展计划是协调各种比例关系实现综合平衡的必经程序。这样从宏观上协调环境保护与经济发展的比例关系，使工业及城市污染防治取得成效，缓解环境急剧恶化的严重局势。

　　（二）要制订一套与国民经济总体计划相协调并能真正反映和落实环境保护的目标、任务和办法的环境保护的计划指标和统计指标体系。这样才能真实无虚地落实到各地区和工矿企业，真正将环境保护纳入国民经济和社会发展计划。如《国民经济和社会发展第七个五年计划时期国家环境保护计划》（１９８６-１９９０）。对环境保护的基本任务、奋斗目标，对重点城市的环境保护、经济区和城市群的环境保护、工业污染防治……环境保护的宣传教育、环境设备工业等都作了明确说明和规定。这就可以使环境保护的目标、指标和要求落实到实处而得以实现。

　　（三）从微观上控制环境污染，应将环境保护纳入有关部门的经济管理与企业管理中去，使环境保护计划得到具体落实，这是使环境保护与经济发展相协调的重要措施。

　　二、预防为主、防治结合的原则

　　这项原则是指采取各种手段、措施防止环境问题的产生和恶化，把环境污染和其他破坏控制在维持生态平衡、保护人体健康和保障社会物质财富能持续、稳定增长的限度内。

　　预防为主，并不排斥必要的治理，因为预防工作无论作的多么完善，也难免会出现污染和破坏。从目前情况看，由于种种原因，我国环境问题是非常严重的，如不加强和加速治理工作，则达不到宪法所规定的"保护和改善生活环境和生态环境"的要求。我国是发展中国家，由于资金，技术等方面的限制，在建设过程中，我们很难筹集巨额资金用于污染治理。根据我国国情，采取预防为主、防治结合的原则，尽量将污染损害消灭在生产过程中；对已产生的污染，我们则根据污染损害的原因采取综合的措施控制环境污染，运用各种办法治理污染达到环境目标的要求，实践已证明这是一条把环境保护与经济建设协调起来，投资少、见效快、收益大的途径。

　　为了更好地贯彻预防为主、防治结合的原则，必须作到两点：

　　第一，要全面规划、合理布局。环境保护必须纳入国家的、地方的、部门的及各行各业的发展规划；在安排工业、农业、城市、乡村、交通等建设时，要充分注意环境保护与经济发展各方面协调关系。根据自然条件、经济条件，合理布局功能区和生产力，防治对环境的污染和破坏，开发自然资源时，要维持生态平衡。既要注意经济效益，又要注意环境效益，保持环境质量的最佳总体规划方案。

　　第二，制定和实施环境管理制度。为了贯彻预防为主、防治结合原则，必要有一套完整的环境管理制度，如环境影响评价制度、"三同时"制度、土地规划制度等。

　　三、奖励综合利用的原则

　　综合利用是指把物质生产过程和消费过程中排放的各种"废弃物"最大限度地利用起来，使社会生产和消费的排泄物，减少到最低限度，以取得经济效益和环境效益相协调的社会效益。奖励综合利用早在１９７３年的环境立法中就被确认了。自１９７３年的《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》开始，把"综合利用，除害兴利"，列为１０项规定的第四项。此后，相继制订颁发了近十几个法规，对奖励综合利用，治理"三废"作了具体规定。

　　（一）国家鼓励企业积极开展资源综合利用，对综合利用资源的生产建设，实行优惠政策。要求企业实行一业为主，多种经营，尽量把"三废"消灭在生产过程中。

　　（二）防止新污染源的产生，对排放污染物的新建、改建、扩建项目，对污染处理设施工程要严格与主体工程执行"三同时"的规定。

　　（三）对重要的自然资源的开发要进行综合利用，综合利用生产的产品要优先发展。对矿产、森林、江河、湖海等重要资源的勘探开发，要严格按"综合评价，综合利用、综合开采"的规定进行。

　　（四）为鼓励企业进行综合利用，而实行"谁投资谁受益"的规定。企业用自筹资金建设综合利用项目，其收益归企业所有。所生产的产品，不列入国家分配计划、企业可自销、法律有规定产品除外。对独立核算的车间、工段、分厂，其综合利用产品执行独立计算盈亏，投产５年内免交所得税、调节税；生产产品在《资源综合利用目录》内的，减免产品税。

　　（五）对于本单位不能利用的"三废"，其他单位利用应免费供应，严禁变相收费。

　　（六）综合利用的技术引进项目和进口设备、配件，可与技术改造项目同样享受减免税、优先安排外汇等优惠待遇；出口综合利用产品可实行外汇分成。

　　（七）开展综合利用的资金，靠企业自筹；社会效益大而企业又不受益的项目，要纳入国家计划，予以扶持；银行可予贷款扶持，还贷期限可延长。综合利用项目的折旧基金，全部留成企业用于综合利用设备的更新改造。

　　（八）国家设立综合利用奖，奖励对发展综合利用有贡献的单位和个人。

　　四、开发者养护、污染者治理的原则

　　开发者养护、污染者治理的原则是个相对独立的概念。开发者养护是指对环境和自然资源进行开发利用者，有对其进行恢复、整治、养护的责任。污染者治理是指对环境造成污染者对其污染源和被污染的环境进行治理的责任。这一原则并不排除各级人民政府、环境保护部门负责组织区域性的综合治理，完成多部门、多地区、多单位的协调工作。

　　关于污染者的责任在《环境保护法》中规定："产生污染和其他公害的单位，必须把环境保护工作纳入计划，建立环境保护责任制度，采取有效措施防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害。""排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。"为了贯彻这一原则，我国制定了一系列的措施和制度。

　　（一）我国以法律的形式规定了对自然资源的开发者强制性的整治与养护的责任。这在《环境保护法》第１８条、第１９条的规定中得以充分体现。在《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》、《水土保持工作条例》、《土地管理法》等单行法规中对此都有具体规定。

　　（二）实行环境保护目标责任制。这在《环境保护法》第１６条中规定："地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施，改善环境质量。"即要具体规定各级领导从省、市、区、县直到基层企业厂长，在任期内的环境目标和管理指标，并建立相应的检查、考核、奖励办法。这样就促进了环保机构的建设，加强了环保部门监督管理职能，促进了企业污染的防治工作。

　　（三）规定限期治理污染的制度。国家在１９７８年对１６７个重点污染单位，下达了２７７项污染源限期治理，到１９８５年基本完成了。１９８９年国家又拟定了第二批污染限期治理项目１４０项，各地区也先后安排了第一批、第二批地方性限期污染治理项目，其效果是明显的。说明该原则的贯彻是对污染严重的企业实行限期治理的一种强制性和十分显效的措施。这是加快区域污染治理、改善区域环境状况，并且是省力、省物、省财的好办法，达到环境效益和经济效益并取的效果。

　　五、环境保护的民主原则

　　民主就公民群众有自由、平等的权利在良好的环境中生活，并受法律的保护。环境保护的民主原则是讲在环境保护过程中要切实依靠群众，使环境的专业管理与人民群众监督管理相结合，把环境保护变为全体公民的事业。从我国有关的法律规定也赋予了公民这种权利。

　　（一）宪法规定，中华人民共和国的一切权利属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事物，管理经济和文化事业，管理社会事物。当然，环境保护也是一项民主事业，必然要有人民群众参预管理。

　　（二）从群众与环境保护的密切关系看，公民的生活、劳动于环境中，受到环境的影响，环境的污染和破坏直接危害广大公众的健康与生命，环境状况优劣关系着每位公民的根本利益。而且在宪法第２６条规定："国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。"《民法通则》第８３条之规定中就有保证公民的通风、采光权，《环境保护法》第１条就规定了："为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法"。这实际上是规定了公民的环境权利。因此，群众对保护环境蕴藏着巨大力量和智慧。

　　（三）公民有对污染破坏环境的行为进行监督、检举和控告的权利。我国的《环境保护法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》等法律、法规中都对公民享有监督、检举和控告的权利作了规定，充分体现了环境管理的民主原则。公民的这种权利受到法律的保护，被检举、控告的单位、个人不得打击报复，否则要予以行政、民事乃至刑事的制裁。但就公民参予环境管理、监督、检举这一问题上还存在许多困难，有待于在行使权利的程序、形式等方法上给予具体的规定。

第四节 环境保护法的体系

　　一、我国环境保护法体系的组成

　　（一）宪法

　　宪法中对于环境保护的规定，是环境保护法的基础，是各种环境保护单行法律、法规的立法依据。宪法中对环境保护作了一系列的规定。如宪法的第９条、第１０条、第２２条、第２６条之规定，为我国环境保护立法和环境保护活动提供了立法依据和活动原则。

　　（二）环境保护法

　　环境保护法是根据宪法赋予的权利而制订的。在环境保护法体系中，除了宪法外它占居着核心的最高位置。它是一部综合性的实体法，对环境保护的重要方面作了全面具体的规定：

　　１．规定了环境保护的任务、目的；

　　２．规定了环境保护的对象、范围；

　　３．规定了环境保护的原则、制度；

　　４．规定了保护自然环境的要求和开发利用自然资源者的义务；

　　５．规定了对造成环境污染者的要求和承担的义务；

　　６．规定环境管理机构的权限和职责；

　　７．规定了一切单位和公民对保护环境的权利和义务；

　　８．规定了违反环境保护法的法律责任。

　　（三）环境保护单行法规

　　环境保护单行法规是以宪法、环境保护基本法为依据制订的，但它又是宪法、环境保护基本法在保护环境中某种特定要素的或特定的环境社会关系调整的具体化。它在环境保护法体系中数量最多，所以占居着重要的地位。具体包括：

　　１．土地利用规划法：（１）国土整治法；（２）区域整治、开发规划法；（３）城市规划法；（４）村镇规划法。

　　２．污染防治法：（１）水污染防治法；（２）大气污染防治法；（３）噪声污染防治法；（４）海洋环境保护法；（５）防止船舶污染海域管理条例；（６）农药法（农药登记规定；农药安全使用规定；农药登记规定实施细则；农药安全使用标准）。

　　３．自然保护法：（１）森林法；（２）草原法；（３）矿产资源法；（４）野生动物保护法；（５）渔业法；（６）水法；（７）土地管理法；……

　　４．环境管理行政法规：（１）环境标准管理办法；（２）全国环境监测管理条例；（３）建设项目环境保护管理办法；

　　（４）关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定；……

　　（四）环境标准

　　环境标准是环境保护法体系中的一个特殊的不可缺少的组成部分。它是具有法律性质的技术规范。它具有规范性；法律约束性；是经授权的国家机关制定、颁发、废止的。环境标准主要包括：

　　１．环境质量标准：（１）生活饮用水卫生标准；（２）大气环境质量标准；（３）渔业水质标准；（４）地面水环境质量标准；（５）放射防护规定；（６）工业企业噪声卫生标准；（７）核电厂环境辐射防护规定等。……

　　２．污染物排放标准：（１）造纸工业水污染物排放标准；

　　（２）合成洗涤剂工业污染物排放标准；（３）纺织印染工业水污染物排放标准；（４）钢铁工业污染物排放标准；（５）锅炉烟尘排放标准；（６）汽车柴油机全负荷烟度排放标准；……

　　３．基础标准和方法标准

　　基础标准和方法标准是一种特殊的标准。环境质量标准及污染物排放标准的种类繁多，其制订工作很复杂，需要有些共同遵循的原则、方法及操作规程等。基础标准是制订环境标准的原则、指南，对全国统一的名词、符号、术语等作出规定；方法标准是对全国普遍适用的试验、监测、分析、取样、统计等各种方法所作的统一规定。所以说基础标准和方法标准是制定环境标准时的依据，是制订、执行环境标准的基准。而环境的基准的含义如何理解？人们知道，环境中的任何污染物都会对人或其它生物造成一定程度的危害。但是，环境从来就不是绝对"洁净"的。那么，总存在这样一种情况，即在污染物处于某一浓度时，人或生物长期地暴露其中，不会发生不良的或者有害的影响。这种污染物的最高浓度就称为此污染物对该生物的环境质量基准即环境基准。

　　环境基准是个动态的相对的概念。它是个客观值，是由污染物和被污染的生物间反应作用的关系所确定的。环境基准不是环境标准，没有法律约束力，它是制订环境质量标准的依据。但环境质量标准又不完全按环境基准制订，还要考虑社会的、经济的技术等因素，为此，环境质量标准是自然客观因素及社会、经济、技术等因素的综合标准，具有法律约束力。我国正在加紧进行基础标准和方法标准的制订工作。

　　（五）其他部门法中关于环境保护的法律规范。

　　这类法规的内容很庞杂，涉及到民法、行政法、刑法、劳动法、经济法及各部门法中有不少关于环境保护的法律规范，这些法律规范，也是环境保护法体系的组成部分。

　　二、环境保护法体系中法律规范的分类

　　（一）宪法性规范

　　前面讲过，主要是确定关于环境保护工作在国家生活中的地位，规定国家对自然资源的利用政策、公民在环境方面的权利和义务等。这些内容主要在宪法和环境保护基本法中规定。

　　（二）技术性规范

　　除宪法之外的其他环境保护规范都是围绕技术性规范的实现而规定的。这些技术性规范都是上升为法律规范的技术性规定。一般操作规程是人的行为准则，而这些技术规范在环境保护法中也表现为行为规则。不过，它不是处理人与人之间的关系时应遵守的行为规则。

　　环境保护法中的技术规范是根据人类已掌握的科学技术知识及为保护整个环境或某环境要素的需要而制定的。它必然是随着科学技术的发展而发展。

　　（三）其他法律规范

　　为了弥补行政法、民法、刑法对环境保护的不足和空缺，而在环境保护法中加以规定有关行政法律规定、民法及刑法的有关规定。

　　（四）诉讼规律规范

　　环境法中有关诉权、被诉者的范围、举证责任及证据的法定有效性等规定。这些规定不适宜用于民事、刑事及行政诉讼的诉权的规定。

第三章 环境管理

第一节 环境管理的概念及内容

　　一、环境管理的概念

　　环境管理主要是指国家对环境的管理。而国家对环境的管理是指国家运用行政、法律、经济、教育和科学技术的手段，协调社会经济发展同环境保护之间的关系，处理国民经济各部门、各社会集团和个人有关环境问题的相互关系，使社会经济发展在满足人们的物质和文化生活需要的同时，防治环境污染、破坏和维护生态平衡的全部管理活动。环境管理的概念就是在此认识的基础上提出来的。协调环境和发展目标的方法就是环境管理。

　　二、环境管理的内容

　　环境管理必须同经济计划管理紧密地结合起来。如生产中排出的过多的废气、废液、废渣，在某种意义上就是资源、能源综合利用率低，原材料消耗过多而造成的。因此，环境管理必须同自然资源开发、利用、保护的管理结合起来，同工业企业环境管理结合起来。进行环境管理主要可从三方面入手。

　　（一）环境计划管理：

　　环境计划管理包括工业交通污染防治计划、城市污染控制计划、流域污染控制计划、自然环境保护计划、环境科学技术发展计划、宣传教育计划；在调查、评价特定区域的环境状况的基础上综合制定的区域环境规划。

　　（二）环境质量的管理：

　　环境质量的管理主要是组织制订各种环境标准、各类污染物排放标准和监督检查工作；组织监测、调查、评价环境质量状况和预测环境质量变化的趋势。

　　（三）环境技术管理：

　　环境技术管理主要包括确定环境污染和破坏的防治技术路线和技术政策；确定环境科学技术发展方向；组织环境保护的技术咨询和情报服务；组织国内外的环境科学技术合作交流等。

第二节 我国环境管理机构及职责

　　一、我国环境管理机构的设置

　　（一）中央环境保护管理机关，国务院设置国家环境保护局，是国务院环境保护的办事机构。

　　（二）国务院各部委设置环境保护司（局）。

　　（三）地方环境保护机构分三级：

　　１．省、自治区、直辖市设置环境保护局。

　　２．市、州、盟设置环境保护局。

　　３．县、旗设置环境保护局。

　　（四）基层环境保护机构。

　　对于企业、事业单位内部的环境保护机构设置有科、室或专职人员负责环境保护工作。

　　二、环境保护管理机构的职责

　　（一）中央环境保护机构的职责是：

　　１．贯彻、监督执行国家关于环境保护的方针、政策、法律。

　　２．会同有关部门制定环境保护法规、规章、环境标准、技术规范。

　　３．会同有关部门制定环境长远规划和年度计划并督促检查其执行。

　　４．组织环境监测，掌握全国环境状况和发展趋势，提出改善措施。

　　５．组织协调环境科学研究和环境教育事业，推广环境保护的先进经验和技术。

　　６．指导国务院所属各部部门和地方政府的环境保护工作。

　　７．组织和协调环境保护的国际合作和交流。

　　（二）地方环境保护机构的职责：

　　１．检查、督促本辖区内各部门、各单位执行国家环境保护方针、政策、法律、条例。

　　２．根据国家立法规定，拟定本地区的环境标准和其他法律规范。

　　３．组织环境监测，掌握本地区的环境状况与发展趋势。

　　４．会同有关部门制定本地区环境保护的长远规划、中期规划、年度计划，并督促实施。

　　５．会同有关部门组织环境科学研究和环境教育。

　　６．组织推广环境保护的先进经验和技术。

　　（三）基层环境保护机构的职责：

　　１．贯彻和监督本单位执行国家和地方的环境保护方针、政策、法律、条例和办法。

　　２．拟定本单位的环境保护规章、措施。

　　３．组织编制并监督执行本单位的环境保护规划和计划。

　　４．组织负责本单位的环境监测、环境质量评价、环境统计工作，掌握本单位污染源状况和发展趋势。

　　５．组织环境保护技术改造，推广防治污染的新工艺、新技术。

　　６．组织制定环境保护设备运行和污染物排放考核指标。

　　７．会同有关科室及有关部门对职工进行环境保护技术培训和环境教育。

　　８．检查污染事故、提出处理意见上报当地环境保护部门；纠正制止污染、破坏环境行为。

第四章 环境保护法律制度

第一节 土地利用规划制度

　　一、土地利用规划制度的概念

　　土地利用规划制度是指国家根据各地区的自然条件、资源状况和经济发展需要，通过制定土地利用的全面规划，对城镇设置、工农业布局、交通设施等进行总体安排，以保证国家的经济发展，防止环境污染和生态破坏。

　　通过土地利用规划可以实现合理布局，贯彻"预防为主"的方针。土地利用规划是一种积极的治本的，综合性的环境管理措施。对于国土的规划和控制，也是通过国土规划法来实现的。

　　（一）城市规划

　　城市规划是城市各项建设、工程设计和城市管理的依据，具有法律约束力。制订城市规划，要合理地利用城市土地，综合规划和布署城市的经济、文化、公共事业和环境保护等各项建设，保证城市有秩序地协调发展。

　　根据《城市规划法》规定，对于污染企业，特别是在首都、省会、历史文化名城和风景旅游城市的污染企业，要制订限期治理规划，责令限期治理。对于污染严重又不能治理的企业，要有计划地实行关、停、并、转、迁。这样可使不合理的城市结构和布局得到改造，改变城市内生产和非生产设施比例失调而造成功能区分布杂乱、交通拥挤、住房紧张、环境污染严重的现象。

　　（二）村镇规划我国１１亿人口，９亿是农村人，绝大部分土地分属农村。作好村镇规划、建设和管理工作，直接关系到９亿人口的生活环境的改善、国土的整治、资源开发、农业规划、环境保护和生态平衡。村镇规划中的村镇住宅规划，是直接关系居民生活条件的改善。住宅建筑用地要求安排在自然环境良好，空气、水质不受污染，符合居住卫生和安全的地段。

　　二、保护土地的法律规定

　　我国已制订颁布的与保护土地有关的法律有：《中华人民共和国土地管理法》、《土地复垦规定》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国矿产资源法》。这些法律、法规对保护土地作了如下规定：

　　（一）合理利用土地，确保其环境效能。

　　为了达到合理利用土地，确保其环境效能必须采取全面规划、合理利用土地，这在《土地管理法》中作了具体规定。

　　（二）防止水土流失、风蚀沙化、盐渍化、潜育化等土地破坏。

　　水土流失、风蚀沙化、盐渍化、潜育化等土地破坏，严重毁损、降低了土地质量，破坏了土地的环境效能，危及生态系统的平衡，为防止此情况发生，则在《水土保持法》、《森林采伐更新规程》《矿产资源法》、《草原法》、《森林法》中对防止水土流失、风蚀沙化作出了具体规定。在《环境保护法》中对防止土地盐溃化、潜育化和地面沉降作出了具体规定。

　　（三）关于土地复垦的规定，详见《土地复垦条例》。

　　（四）防止土地污染的规定。

　　因土地污染可导致土地不能适于人类居住，使其生物生产能力下降或消失，严重危害土地的环境效能。为防止土地污染，在《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《城市污水灌溉农田水质标准》等法律法规中都作了具体规定。在防治土地污染方面的法律基本是完善的。

　　（五）防止土地浪费的规定。

　　前面已讲过土地具有不可替代性和有限性。对于人多地少的我国，杜绝土地浪费，节约利用土地是十分必要的，也是迫在眉捷的事。为此在《土地管理法》和《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》中对此都作了具体的规定。

　　对于土地利用规划，防止土地破坏、污染，合理地节约利用土地等保护土地的法律体系已基本形成，尤其是对耕地等作出了详细的规定。

第二节 环境影响评价制度

　　一、环境影响评价的概念

　　环境影响评价（亦称环境质量预断评价），是与环境质量现状评价并列的一种环境质量评价方式。环境影响评价是指在制定开发计划和进行建设项目时，事先对于这一开发计划和建设项目将给大气、水体、土壤、生物以及由它们组成的环境系统造成什么影响，其结果又将给人类的健康和生活环境、自然环境及经济、文化、历史文迹环境造成什么影响进行调查、预测、评价的全部活动。

　　这项活动主要是针对工业区的建设或扩建，城市的新建或扩建，以及大中型建设、改建、扩建项目，事先进行充分调查研究，作出科学的预测和估价，并提出预防环境污染和破坏的措施。

　　二、环境影响评价制度的概念

　　环境影响评价制度是指对可能影响环境的工程建设、开发活动、各种规划，预先进行调查、预测和评价，提出和编制审批环境影响报告书的内容、程序等方面所作出的规定。

　　环境影响评价是环境质量评价的一种。但又与环境质量评价中的环境质量现状评价的概念不同。

　　环境影响评价是带有预测性的工作。其目的是为了给有关单位对拟建工程的决策提供科学依据，防止开发建设活动对环境可能产生的污染和破坏。环境质量现状评价是指已经在环境中产生影响的污染物对于环境造成的影响作出现状评价，是属于对环境质量现状进行描述的工作。其目的是通过评价提出工作范围内存在的各种环境质量问题及解决的办法，为环境管理和治理工程提供科学依据。

　　三、环境影响评价的范围

　　环境影响评价的范围，一般是限于对环境质量有较大影响的各种规划、开发计划、建设工程等。我国根据《建设项目环境保护管理法》的规定，必须编制环境影响报告书的建设项目有：

　　（一）一切对自然环境和生态平衡产生影响的大中型水利枢纽、矿山、港口、铁路、公路建设项目；

　　（二）一切对自然环境产生影响或排放污染物对周围环境产生影响的大中型工业建设项目；

　　（三）大面积开垦荒地、围湖围海和采伐森林的基本建设项目；

　　（四）对珍稀野生动物植物资源的生存和发展产生严重影响，甚至造成灭绝的大中型建设项目；

　　（五）对各种生态类型的自然保护区和有重要科学价值的特殊地质、地貌地区产生严重影响的建设项目；

　　（六）县级或县级以上环境保护部门确认对环境有较大影响的小型建设项目（包括乡镇街道和个体生产经营者的建设项目）。

　　四、编制环境影响报告书的基本内容

　　这项工作是阐述与某个活动的环境影响有关的各种情况、数据和分意见，它是环境影响评价的书面表现形式，是开发建设项目的重要文件。我国规定环境影响评价的内容为：

　　（一）建设项目的一般情况：

　　建设项目的名称、性质、规模、地点、产品方案、工艺方法、原料、燃料、水的用量及来源，污染物种类和排放量、排放方式、废弃物回收利用及处理方案，占地面积和土地利用与发展规划情况等。

　　（二）建设项目周围地区的环境状况调查，包括地形地貌和地质情况、江河湖海的水文情况、气象情况、周围地区矿藏、森林、草原、水产和野生动植物等自然资源情况，自然保护区，风景游览区，名胜古迹、温泉、疗养区以及重要政治文化设施情况，现有工矿企业的分布情况，生活居住区分布情况和人口密度，地方病等情况，周围地区的大气、水、土壤的环境质量状况。

　　（三）建设项目对周围地区的环境影响的分析和预测，包括对周围地区的地质、水文、气象可能产生的影响，对自然资源产生的影响，各种污染物的排放对周围大气、水、土壤的环境质量影响的范围和程度；噪声、震动对生活居住区的影响范围和程度；防范、减少和消除上述各种影响的措施；环境保护措施的投资估算。

　　（四）环境监测制度建议，包括布点，机构，人员，设备和监测项目。

　　（五）环境影响经济损益分析。

　　（六）结论，包括下列问题：对环境质量的影响；建设规模，性质；选址是否合理，是否符合环保要求；采取的防治措施经济上是否合理，技术上是否可行；是否需要再作进一步评价。

　　五、进行环境影响评价工作的程序

　　（一）环境影响评价书（表）制编程序

　　１．由建设单位首先组织或委托有关部门进行调查、评价，而后制作环境影响评价书（表），这项编制工作要在项目的可行性研究阶段完成。

　　２．环境影响报告书（表）在设计任务书下达之前提交给项目建设的主管部门进行预审。

　　３．经过预审后的环境影响报告书（表）再由环境保护部门审查批准，而后提交设计和施工。

　　（二）环境影响报告书的审批权限

　　１．小型项目按照各地区规定的审批权限审批。

　　２．大中型项目由所在地的省级环境保护部门审批。

　　３．跨省、自治区、直辖市界区的项目；特殊性质的建设项目由国家环境保护局审批。

　　４．对环境问题有争议的建设项目，提交上一级环境保护部门审批。

　　凡未获批准的环境影响评价书（表）的建设项目，计划部门不准审批计划任务书，土地管理部门不予办理征地手续，银行不予贷款。否则，擅自施工的，要责令其停止施工，补办审批手续外，对建设单位及其单位负责人处以罚款。

　　通过实践证明，环境影响评价制度的执行，可以防止一些建设项目对环境产生严重的不良影响，也可以通过对可行性方案的计较和筛选，把某些建设项目对环境的影响减少到最小的程度。因此，环境影响评价制度同国土利用规划一起被视为贯彻预见性环境政策的重要的法律制度。

　第三节 "三同时"制度

　　一、"三同时"制度的概念

　　"三同时"制度是中国首创的一项环境保护管理制度。是在环境管理中防止出现新污染源污染环境的一项行之有效的制度。它要求一切企业、事业单位在进行新建、改建、扩建工程时，防治污染和其他公害的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工投产。

　　"三同时"制度与环境影响评价制度结合起来同时贯彻执行成为我国执行"预防为主"的环境保护方针的配套环境管理制度，真正作到合理布局，最大限度地消除和减轻污染。

　　（一）同时设计

　　是指建设单位在委托设计时，要将防治污染和生态破坏的设施与主体工程一并委托设计，承担设计的部门必须按照国家有关规定，把防治污染和生态破坏的设施与主体工程同时设计。而且要求，基本建设项目的初步设计中要有环境保护的篇章，其内容：

　　１．环境保护设计的依据；

　　２．排放污染物的种类、数量、处理工艺及达到的排放标准；

　　３．防治污染设施的种类、构造、操作规程；

　　４．对生态变化采取的防范措施等。

　　将上述设计文件按规定报送有关环境保护部门审查批准。

　　（二）同时施工

　　是指施工单位在接受有污染的建设项目施工任务时，要同时承包防治污染和生态破坏的设施的施工任务。环境保护部门对于施工，试转过程中的环境保护措施的实施情况有权进行检查。建设单位应给予积极地协助，提供必要的资料。要求施工过程中必须作到：

　　１．防止盲目地对自然环境造成不应有的破坏；

　　２．防止和减轻粉尘、噪声、振动等对周围生活区的污染危害。

　　（三）同时投产

　　是指防治污染和生态破坏的设施建成后，建设项目才能与其一并投产使用。为此，规定在基本建设项目竣工验收中应注意的事项：

　　１．要有环境保护部门参加检查环境保护设施工程的验收；

　　２．环境保护设施没有建成或达不到要求的，不准验收、不准投产，否则追究法律责任。

　　二、"三同时"制度的法律规定

　　针对我国以往进行经济建设不能正确处理各种比例关系，尤其是经济建设与环境保护的比例关系，往往把环境保护的资金、材料、设备挤掉；在法律上没有一套具体的、明确的法律制度来保证，只在单行法规中作些原则性的规定。在１９８６年８月颁布的《建设项目环境保护管理办法》中对"三同时"制度的有效执行问题作了具体规定：

　　（一）凡从事对环境有影响的建设项目，都必须执行"三同时"制度。

　　（二）各级政府的环境保护部门对建设项目的环境保护实施统一的监督管理，包括设计任务书中有关环境保护内容的审查；环境影响报告书（表）的审批；建设施工的检查；环境保护设施的竣工验收；环境保护设施运转和使用情况的检查和监督。

　　（三）建设项目的初步设计，必须有环境保护内容，包括环境保护措施的设计依据，防治污染的处理工艺流程、预期效果，对资源开发引起的生态变化所采取的防范措施，绿化设计，监测手段，环境保护投资的概预算。

　　（四）建设项目在正式投产使用前，建设单位要向环保部门提交"环境保护设施竣工验收报告"，说明设施运行情况、治理效果和达到的标准。经验收合格并发给"环境保护设施验收合格证"后，方可正式投入使用。

　　（五）凡环境保护设计内容未经环保部门审查的建设项目，有关部门不办理施工执照；物资部门不供应材料、设备；未取得"环境保护验收合格证"的建设项目，工商行政管理部门不办理营业执照。

第四节 排污收费制度

　　一、排污收费制度的概念

　　排污收费制度是指对向环境排放污染物或者超过国家排放标准排放污染物的排污者，按照污染物的种类、数量、浓度，由国家有关单位按照规定收取一定的费用的制度。这充分体现了污染者负担的原则，并可有效地促进污染治理和新技术的发展。

　　二、征收办法和用途

　　（一）征收排污费的办法。

　　１．收费的依据。

　　我国征收排污费是以环境标准作依据，排放污染物不超过国家规定的排放标准，不收费，超过国家排放标准排放污染物的单位，不论是企业还是事业单位都要交纳排污费；《水污染防治法》规定，凡是向水体排污都要交纳排污费，超标准排污则要交纳超标排污费。

　　２．收费标准。

　　从收费目的讲，收费标准应当高于或者至少等于为治理所排污染物所支付的费用，以促进污染者治理污染；如果收费标准低于治理费用，污染者将宁愿交排污费而不愿治理。我国目前规定的排污费标准，除了考虑污染治理费用外，还考虑企业管理水平，各地区经济发展水平的差异，能源政策以及对产品成本的影响等多种因素。为了防止收费标准低而影响企业治理污染积极性，又规定对缴纳排污费后仍未达到排放标准的单位，从开征第三年起，每年增加缴纳５％的排污费。

　　（二）排污费的使用。

　　根据《征收排污费暂行办法》规定，征收的排污费要纳入预算，作为环境保护补助的专项资金，不参与体制分成。

　　中央部属和省属排污单位的排污费，缴入省级财政；其他单位的排污费缴入当地的地方财政，在中央部属和省属企业较集中的地区，经省人民政府批准，排污费可缴入当地地方财政。其使用方向有：

　　１．补助重点排污单位治理污染源，一般不得超过其缴纳排污费的８０％。

　　２．用于区域性综合污染治理。

　　３．用于补助环境保护部门购置监测仪器设备，环境保护宣传教育、技术培训等。不得用于环境保护部门自身的行政经费和兴建楼堂馆所等非业务性开支。１９８８年９月国务院颁布了《污染源治理专项基金有偿使用办法》中规定，从排污费用于补助重点污染单位治理污染源的资金中提取２０-３０％，设立污染源治理专项基金。该项基金设在省、市、县环保部门，实行分级管理，独立核算，有偿使用，委托银行贷款。贷款对象是缴纳排污费的企业，用于重点污染源治理，三废综合利用。

第五节 许可证制度

　　许可证制度是指凡对环境有不良影响的开发、建设、排污活动以及各种设施的企业建设和经营，均须由经营者向主管机关申请，经批准领取许可证后方能进行。这是国家为加强环境管理而采用的一种行政管理制度。

　　一、许可证的种类

　　在环境管理中采用的许可证大致有：

　　（一）规划许可证。适用于发展规划；

　　（二）开发许可证。适用于资源开发、工程建设；

　　（三）生产销售许可证。适用于各种危险、有毒物质的生产和销售；

　　（四）排污许可证。这是各国使用最多的一种，尤其是向水体排污的许可证使用。

　　环境要素很多，为此许可证种类也就多。我国环境管理中已采用的有：土地使用许可证、砍伐林木许可证、向海洋倾废特许证等。

　　二、许可证管理程序

　　在采用许可证制度的国家，一般都根据管辖的范围和对象，设立各种许可证管理系统来负责管理许可证申请书，审查和发放许可证，监督许可证的执行情况，并对违反许可证规定的持证者实行行政处罚或采取其他补救措施。许可证管理程序分为：

　　（一）受理申请：

　　对于申请人提出的书面申请，要求附有审查所必要的图表、说明及其他文件。如果涉及到技术秘密或商业秘密的资料，其主管机关有义务为其保密。

　　（二）审查：

　　审查程序，首先在报刊上公布该项申请，在规定期限内征求公众及各方面意见，主管机关在听取各方面意见并考虑技术、经济、环境、社会等情况的基础上对申请进行审查。

　　（三）决定：

　　经过审查后，应作出颁发或拒发许可证的决定。同意颁发许可证时，主管机关可规定持证者应尽的义务和各种限制条件。

　　（四）监督：

　　主管机关对执行许可证的情况可随时监督检查，包括索取有关资料、检查现场设备、监督排污情况、发出必要的行政命令等。在情况发生变化或者持证者的活动影响公众利益时，可修改许可证中原规定的限制条件。

　　（五）处分：

　　持证者如违反许可证中规定的义务或限制条件，造成环境损害或其他后果，主管机关可中止、吊销许可证。违法者应承担有关的法律责任。

第六节 经济刺激制度

　　随着我国经济体制改革和环境管理的加强，近年来开始重视运用经济刺激手段，并在有关的法规中作出了相应的规定。

　　一、在财政上的援助

　　国家对企业的污染治理给予一定的财政援助，是指从国家基建投资和更新改造投资中直接支付的资金。在"六五"期间用于环境保护的资金约１７０亿元。在１９８４年６月公布的《环境保护资金渠道的规定》第二条规定："各级经委、工交部门和地方有关部门及企业所掌握的更新改造资金中，每年应拿出７％用于污染治理。污染严重治理任务重的，用于污染治理的资金比例可适当提高。"

　　二、低息贷款

　　用优惠贷款方式鼓励企业进行污染防治和废物综合利用在有关法律予以规定。如１９８４年５月颁布的《关于环境保护工作的决定》中规定："企业用于防治污染或综合利用三废项目的资金，可按规定向银行申请优惠贷款。"１９８５年９月颁布《关于开展资源综合利用若干问题的暂行规定》第１０条规定："对微利和增产国家急需原料的综合利用项目，各专业银行应当积极给予贷款扶持，还贷期限可以适当延长。"１９８６年１月颁布的《节约能源管理暂行条例》第４１条规定："对国家信贷计划内的节能贷款，实行优惠利率，并可由有关主管部门按国家规定给予贴息；允许贷款企业在缴纳所得税前，以新增收益归还。对社会收益较大而企业效益较小的节能基建拨款改贷款的项目，有关主管部门可按国家规定豁免部分或者全部本息。"

　　三、税收方式给以鼓励和抑制

　　在我国企业由上缴利润全部改为纳税以后，税收的调节作用更加明显。国家为了通过减税、免税的办法鼓励企业治理污染和综合利用，在《关于环境保护工作的决定》中规定："采取鼓励综合利用的政策。工矿企业为防治污染，开展综合利用所生产的产品利润五年不上交，留给企业继续治理污染，开展综合利用。这项规定在实行利改税后不变，仍继续执行。""工矿企业用自筹资金和环境保护补助资金治理污染的工程项目，以及因污染搬迁另建的项目，免征建筑税。"

　　"由企业自筹资金建设的综合利用项目生产的产品，可以减免产品税。"

　　"经有关部门鉴定批准的节能新产品，在一定时期内免征产品税、增值税。"企业技术改造所需引进的节能机器设备、测试仪器、仪表等，按国家税法规定，减免进口关税和产品税。　

第五章　保护和改善环境、防治污染及其他公害

第一节 保护自然环境

　　一、保护自然环境的概念

　　自然环境保护的中心是人，而除人之外就是保护、增殖和合理利用自然资源。自然资源与自然环境、自然界的概念是不相同的。

　　自然环境仅指自然界中与人类社会发生相互影响的那一部，是人类从事生产、生活的场所和条件。即围绕人类周围的各种自然因素和社会因素相互作用的总称，是提供生活资料的自然资源和作为劳动资料的自然资源。自然资源是指自然界中，人类可以直接获得的用于生产、生活的物质，是自然环境中构成劳动对象，进入社会生产过程中的那一部分物质。

　　自然界是指客观存在的全部物质世界，即宇宙万物之总称。

　　为此讲保护自然环境应包括保护自然资源和自然界在内的环境保护。从而看出其保护目标是保持基本的生态过程和生命维持系统；保存生物遗传的多样性；保证物种和生态系统的永续利用；保护矿产资源非再生资源。

　　根据《环境保护法》第二条规定，保护和改善环境的对象为：大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。

　　二、土地资源的利用与保护

　　（一）土地资源的概念。

　　地球表面人类从事生产和生活的土地就是土地资源，这是一种综合性的自然资源。土地包含地球特定的陆地表层及其以上和以下的大气、土壤及基础地质、水文和植物。土地资源具有下列基本特征：

　　１．具有生产能力；

　　２．土地面积的有限性；

　　３．土地位置的固定性；

　　４．土地的时间性；

　　５．土地的不可替代性。

　　（二）土地资源管理、保护的法律规定。

　　为了管好用好土地资源，我国制定了一系列的有关法规，来指导、约束这项工作，至此已取得了巨大的成绩。

　　１．全面规划、合理利用土地的法律规定：

　　（１）各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地的方针，全面规划、加强管理，保护、开发土地资源；编制土地利用总体规划。

　　（２）城市规划和土地利用总体规划应当协调。在城市规划区内，土地利用应符合城市规划。在江河、湖泊的安全区内，土地利用应当符合江河、湖泊综合开发利用规划。

　　（３）国家有关单位应按统一标准，查清农业资源的底数及性质、特点及相互关系和演变规律。

　　（４）农村要制订农业区划和土地利用规划，合理配置农、林、牧、副、渔用地；农业区划要与水土保持规划结合起来。

　　（５）土地利用规划应切实把改良土壤、平整土地、挖掘肥源、因地种植，按不同地区有不同特点的工作搞好。

　　（６）新建国营农场，必须搞好勘测设计，山、水、田、路统一规划，综合治理，把森林、草原、水产资源保护好，防止水土流失和风蚀沙化。

　　（７）开发利用自然资源，要按自然界的客观规律办事，加强对自然环境的规划管理，因地制宜地合理使用土地，改良土壤，增加植被。

　　２．防止水土流失、风蚀沙化、盐渍化、潜育化等破坏的规定。

　　（１）防止水土流失方面的规定。①防治并重，治管结合、因地制宜、全面规划、综合治理、除害兴利。②要把山区、丘陵区、风沙区等防治水土流失工作纳入国民经济和社会发展计划，各级人民政府既要抓好治理工作，又要抓好管理工作。③全国水土保持协调小组负责全国的水土保持工作，水利部为主管单位。④禁止从事造成水土流失的活动，必须的活动要同时采取水土保持措施。⑤防止乱挖乱倒山石和破坏植被，在进行挖种药材、养蚕、培育木耳、香菇、烧木炭、烧砖瓦、开石、挖矿作业时，要执行水土保持措施。⑥多种地面植被减少水土流失地区面积。⑦对水土保持工作进行国家监督等。

　　（２）防止土壤风蚀、土地沙化的规定。①国家保护草原的生态环境，禁止开垦和破坏草原，已开垦并造成草原沙化的，责令恢复植被，退耕还牧。②禁止在荒漠草原及半荒漠草原、沙化地区砍挖灌木、药材。③防止过量放牧、因之造成草原沙化的，责令补种牧草、恢复植被。④开采矿藏而受到破坏的耕地、草原、林地、矿山企业应因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者采取其他利用措施。

　　（３）防止盐渍化、潜育化和地面沉降的规定：各级人民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面下沉，防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝及其他生态失调现象的发生和发展。

　　３．土地复垦的规定：

　　（１）因开采矿产资源，烧制砖瓦、燃煤发电等生产建设活动，造成土地破坏的，应按"谁破坏、谁复垦"的原则，采取整治措施，使其恢复到可供利用的状态。

　　（２）在城市规划区内，复垦后的土地利用应当符合城市规划。

　　（３）国家鼓励建设单位优先使用复垦后土地。用于农、林、牧、渔业生产的，减免农业税。

　　４．防止土壤污染的规定。

　　（１）防止降尘以及酸性降水造成土壤污染。

　　（２）防止因农药的使用引起土地污染。

　　（３）防止因水污染而引起土地污染。

　　（４）禁止将不符合城市污水灌溉农田水质标准的城市污水用于农田灌溉。

　　（５）利用工业废水和城市污水进行灌溉，应当防止污染土壤。

　　（６）在无良好隔渗地层，禁止企业事业单位使用无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。排放含病原体的污水，必须经过消毒处理；符合国家有关标准后，方能排放。

　　防止土地污染的法律规定很是复杂，但我国防治土地污染的法律已比较完善。

　　５．防止土地浪费的规定。

　　我国《土地管理法》为防止在建设中浪费耕地，对国家建设用地的征用以及乡（镇）村建设用地的占用都作了详细的规定。为了防止土地浪费，尤其是耕地的浪费，我国采取用经济手段来加以控制，１９８７年４月１日颁发了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》和１９８７年６月１日颁发的《关于在农业结构调整中严格控制占用耕地的联合通知》。我国从１９５０年６月颁布的《土地改革法》至今，颁布有关保护土地的法律有《土地管理法》、《土地复垦规定》、《水土保持法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等……基本上形成了保护土地法律的体系，对土地利用规划，防止土地破坏、污染，确保合理、节约利用土地，尤其是耕地等已作出了较详细的规定。

　　三、森林环境效能和森林资源的保护

　　（一）森林（资源）概念及环境效能。

　　森林，从生态学讲是指在一定区域内存在的，以树木或其他木本植物为主体的一个群落生态系统，包括林地、树木、其他林地植物和栖息的动物。从植物学讲，森林是指在一定区城内存在的，以树木或其他木本植物为主体的植物群落。

　　森林资源则包括森林、林木、林地、及林区内的野生动植物。

　　（二）保护森林的法律规定。

　　国家关于森林保护的主要规定有：

　　１．限额采伐。

　　无论是国营林业单位，还是其他国营单位以及农村居民，不管是采伐国有林、集体林还是采伐自留山和个人承包集体的林木，必须申请采伐许可证，按采伐许可证的规定采伐，采伐农村居民自留山的薪炭林除外。同时，采伐林木的单位或个人，必须按照采伐许可证规定面积、株数、树种，限期完成更新造林任务。

　　２．植树造林。

　　全国森林覆盖率的奋斗目标为３０％。县级以上人民政府按照山区一般达７０％以上，丘陵区一般达４０％以上，平原区一般达１０％以上的标准，确定本行政区域内的森林覆盖率的奋斗目标。为之奋斗，要坚持国家、集体、个人一起办林业。

　　３．经济扶持。

　　国家建立林业基金制度，扶持林业发展。对集体和个人造林、育林给予经济扶持或者长期贷款。国家征收育林费，专门用于造林育林。煤炭、造纸等部门，按照煤炭和木浆纸张等产品的产量提取一定数额的奖金，专门用于营造坑木、造纸等用材林，冶金、铁道、交通、农垦、水电、城建等部门也应当提取或安排造林绿化资金。

　　４．森林防火防害。

　　各级人民政府应当做好森林火灾的预防和扑救工作；规定防火期；发生火灾时，立即组织扑救。因扑救火灾负伤、致残、牺牲的，国家或起火单位给予医疗、抚恤。为防止森林病虫害，林业主管部门负责规定林木种苗的检疫对象，划定疫区和保护区，对林木种苗进行检疫。防止病虫害蔓延。

　　四、草原及其环境效能的保护

　　（一）草原的概念。

　　草原是干旱、半干旱地区把太阳能转化为生物能的巨大绿色能源库，是宝贵且丰富的生物基因库。草原因气候的干湿程度、温度不同其植物种类及生物生产能力不同。为此草原又有草甸草原、典型草原、荒漠草原、高寒草原之分。

　　（二）保护草原的法律规定。

　　根据宪法和草原法的规定可归纳为如下几项有关保护草原的内容：

　　１．草原属国家所有或集体所有，其所有权和使用权受国家法律的保护。发生争议协商解决或由人民法院处理；解决之前，任何一方不得破坏草原和草原上的设施。

　　２．国家建设临时使用草原，期满后，应及时恢复草原植被。

　　３．合理利用草原，防止过量放牧、加强草原的保护和建设。

　　４．禁止开垦和破坏草原。少量开垦要经县级以上人民政府批准。已开垦并造成草原沙化或者严重水土流失的，限期封闭，责令恢复植被，退耕还牧，对建成的人工草原要加强管理，合理经营，科学利用，防止沙化和退化。

　　５．保护草原生态。在草原上割灌木、挖药材、挖野生植物，刮碱土、拉肥土等必须经过政府批准，在指定范围进行，要随挖随填，保留一部分植物母株。

　　６．防治鼠虫害，保护捕食鼠虫害的益鸟益兽。

　　７．建立防火责任制，制定草原防火制度及公约，规定防火期。

　　五、物种的保护

　　物种亦称生物种。包括动物、植物和微生物，与人类共同生活在地球上。各种生物与人类的生存、发展有直接或间接的联系，是人类环境的重要组成部分。到目前为止，由于人类的干预，生物从多达１亿到２亿５千万种减到５００到１０００万种生物了，到本世纪末，又将有１００万种动植物灭绝。这种灭绝的速度，将给人类描出一幅何种景象：地球将没有绿色、没有鸟语花香，没有食物的寂静和冷漠，最后的物种——人也将随之灭绝。因此，物种的保护显得是何等重要可想而知。物种的保护就是指现存的一切生物物种，使他们免于因人类的不适当的活动影响而灭绝。

　　（一）保护物种法律的目的和任务。

　　１．保护物种法律的目的：是防止物种灭绝，保护物种，最终是保障经济和社会的发展。

　　我国保护物种的立法起步较早，从１９５０年５月发布的《关于稀有生物保护办法》开始到１９８８年《野生动物保护法》颁布止已有１８部法律、法规、条例和办法颁布实施。保护物种的法律日趋完备。主要是保护野生动物（包括水生动物）的法律；保护野生植物（包括水生植物）的法律；关于动植物检疫的法律。

　　２．保护物种法律的任务有：

　　（１）通过调整人们在开发利用、保护改善环境时所产生的社会关系，保护、改善物种的生境。

　　（２）通过调整人们在开发利用、保护改善环境时所产生的社会关系，控制猎捕和采集野生动植物的数量，尤其是猎捕、采集珍稀濒野生动植物数量。

　　（３）防止向某生态系统引进原本没有的生物种，以免引起物种灭绝。

　　（４）鼓励采取有利于物种保护的各种措施，以利于尽可能地保护物种。

　　（二）野生动植物的保护。关于保护野生动植物的法律有：《野生动物保护法》、《水产资源繁殖保护条例》、《渔业法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《草原法》、《森林法》、《野生药材资源保护管理条例》等。

　　１．保护野生动物。保护野生动物法律的目的是保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护发展和合理利用野生动物资源，维持生态平衡。

　　保护野生动物的生境办法：（１）各级人民政府应当将野生动物的保护纳入经济和社会发展计划，制定保护、发展和合理利用野生动物资源的规划和措施；（２）划定自然保护区，保护野生动物的主要生境，并且禁止在自然保护区内建立污染环境的企业，事业单位及采取必要的特别保护措施；（３）加强环境对野生动物影响的监视，加强环境监测，当发现环境对野生动物有危害时，应当及时调查，处理；（４）凡建设可能对国家重点保护的野生动物的生境产生不利影响的项目，建设者应编制环境影响报告书，环境保护部门在审批时，应当征求同级野生动物行政主管部门的意见；（５）野生动物资源归国家所有。对珍稀、濒危野生动物进行重点保护。划定自然保护区；（６）猎捕国家重点保护和非重点保护野生动物必须申请特许猎捕证和狩猎证，按照规定的种类、数量、地点和期限进行猎捕；在自然保护区和禁猎期内，禁止猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍活动；禁止使用不允许使用的猎捕工具和方法进行猎捕；禁止出售、收购国家重点保护野生动物及其产品，携带其出境的需经省级政府有关部门批准；进口其重点保护的野生动物或产品的，须经国务院或其主管部门批准，发给进出口证明，方可验证放行；（７）国家鼓励驯养繁殖野生动物，但应由有关部门发给许可证。凭许可证，驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人向国家指定的单位，按规定出售野生动物及经营利用野生动物或者其他产品的，应当缴纳野生动物资源管理费。

　　２．野生植物的保护

　　绿色植物是第一性有机物质的生产者，对人类生产生活有着极其重要的作用。保护野生植物资源的主要规定是：

　　（１）保护、发展和合理利用野生植物资源；

　　（２）保护珍稀动植物，珍贵树木和具有特殊价值的植物，应当认真保护，未经批准，不得采伐和采集，严禁采伐珍稀野生植物；

　　（３）划定自然保护区，在珍贵植物生长繁殖集中地，在县有特殊保护价值的林区，在典型森林生态地区和其他野生植物重要繁衍地区，划定自然保护区，加强野生植物的保护；

　　（４）保护植物生长环境，基本建设项目必须编制环境影响报告书，调查建设项目周围地区野生植物情况，采取一定保护措施，保护野生植物，尤其是珍稀植物；

　　（５）防治植物病虫害，做好植物检疫工作，防止植物病虫害传播；

　　（６）国家对保护植物化为三级，公布名单，张贴公布。我国第一批共３５６种已列名单公布，以引起全社会重视，给以监督保护。

第二节 自然保护区的管理

　　自然保护区是指国家为了保护自然环境和自然资源，对具有代表性的不同自然地带的环境和生态系统、珍稀贵重动物栖息地及其他自然历史遗迹和重大水源地等划出界限加以特殊保护的自然地域。

　　一、划定自然保护区的条件：

　　（一）有特殊保护意义的地质剖面，冰川遗迹、岩溶、温泉、化石产地等自然历史遗迹和重要水源地。

　　（二）有特殊保护价值的珍贵稀有动植物的主要生存繁衍区。

　　（三）自然生态系统或物种已遭到破坏，且具有重要价值而必须恢复或更替的地区。

　　（四）不同自然地带的典型自然生态环境系统的地区。

　　二、自然保护区的管理形式，分国家级和地方级自然保护区，分别由国家和地方有关部门管理。其机构属事业单位，编制、投资、经费，分别纳入国家和地市计划。

　　三、进入自然保护区从事科研、教学、参观等活动，必须经过有关主管部门批准，并交纳管理费。

　　四、自然保护区内的居民要固定生产生活范围，从事种植、养殖业不得破坏自然保护区的资源。

　　五、在保护区内不准建立污染环境的企事业单位；已建成的，要限期治理，调整或者搬迁。

　　六、在自然保护区开展旅游业，要经过主管部门批准，并遵守下列规定：

　　（一）旅游业务由自然保护区管理机构统一管理，所得收入用于自然保护区事业；

　　（二）有关部门投资或联合兴办设施，产权归自然保护区，所得利益按比例分成；

　　（三）指定旅游路线；

　　（四）旅游点的建设要同自然景观和谐一致；

　　（五）有计划有组织地开展旅游；

　　（六）防火、卫生要有设施。

第三节 防治污染和其他公害

　　一、大气污染防治法

　　（一）大气污染的概念大气污染是指因某些物质进入大气而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面的特性改变，使人们的生命、健康、财产及生态系统遭受危害的现象。

　　大气污染危害人的呼吸道、鼻、眼等器官，使之粘膜受刺激而患病；对机器设备、金属制品和建筑物的腐蚀危害也是很严重的，造成的经济损失也是严重的；使植物生长减慢，发育受阻，产量下降、品质恶劣、作物和森林、草原等死亡，影响农业、林业的发展；对动物危害也很大，甚至死亡或发生畸变、遗传基因遭破坏；对天气和气候的影响很严重，空气混浊，可见度降低，致使交通事故增多，地面气温升高，产生"热岛效应"、"温室效应"。

　　（二）防治大气污染的法律规定

　　１．国务院和各级人民政府，都具有保护和改善大气环境，防治大气污染的责任。（１）将大气环境保护工作纳入国家和地方各级人民政府的国民经济和社会发展计划。（２）要求各行各业要严格执行城市总体规划，在居民稠密地区、风景名胜区、自然环境保护区内不得建设污染大气环境的企业，也不得建在居民区和饮用水源的上风向。（３）要加强对科学研究的领导和支持，充实力量、增拨经费，增加环境保护投资比例。

　　２．排污单位和公民的责任和义务。（１）凡向大气排放污染物的单位，不论是否超过国家或地方污染物排放标准，都有负责采取防治大气污染措施的义务。（２）任何单位和个人在保护大气环境中有权利对污染大气环境单位和个人进行检举和控告，并负有保护大气环境的义务。

　　３．对防治大气污染的管理、监督的规定。（１）各级人民政府的环境保护部门是对大气污染防治实施统一监督管理的机关。各级公安、交通、铁道、渔业管理部门根据各自的职责，对机动车船污染大气实施监督管理。（２）上述机关可对违反《大气污染防治法》的单位依法行使行政处罚权。

　　４．大气环境保护标准的制定。（１）大气环境质量标准由国家环境保护局统一制定。省、自治区、直辖市人民政府对国家大气环境质量标准中未规定的项目，可以制订地方标准，并报国务院环境保护部门备案。（２）国家环境保护局制订国家大气污染物排放标准；省级人民政府对国家大气污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方排放标准，对国家大气污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家排放标准的地方排放标准，地方排放标准须报国家环境保护局备案。

　　５．凡在保护和改善大气环境的科学研究、治理技术工艺、综合利用大气污染物、大气环境监督管理、防治大气污染事故、大气环境监测、宣传教育等方面成绩显著者，均由人民政府给予奖励。

　　６．防治烟尘污染大气环境的规定。（１）锅炉产品必须符合环境保护标准；（２）新建窑炉和锅炉烟尘排放不得超过规定排放标准；（３）改进城市燃料结构和发展城市集中供热；

　　（４）控制地面物尘污染大气。

　　７．防治废气、粉尘、恶臭污染大气环境的规定。（１）严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘；确需排放的，应当经过净化处理，不得超过规定排放标准。（２）工业生产中产生的可燃性气体应当回收利用，不具备回收利用条件而向大气排放的，应当进行防治污染处理。向大气排放转炉气、电石气、电炉法黄磷尾气、有机烃类尾气的单位，须报当地环境保护部门批准之后方可排放。（３）炼治石油、合成氨、煤气焦化、有色金属冶炼炼制过程中排放含有硫化物气体时，应当配置脱硫装置或者采取其他脱硫措施。（４）向大气排放含放射性物质的气体和气溶胶，必须符合国家有关放射性防护的规定，不得超过规定的排放标准。（５）向大气排放恶臭气体的排放单位，必须采取措施防止周围居民区受到污染。禁止在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料皮革以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质；特殊情况下确需焚烧的，须报当地环境保护部门批准。（６）机动车船向大气排放污染物不得超过规定的排放标准，对超过规定排放标准的机动车船，应当采取治理措施。（７）不得制造、销售和进口污染物超过国家规定的排放标准的汽车。

　　二、水污染防治法

　　（一）水体和水污染概念

　　关于水体的含义有两种，一是指海洋、湖泊、河流、沼泽、水库等地表水和地下水总和；二是指在一定范围内由水、水中悬浮物、溶解物，水生动物和底泥等组成的具有完整的生态系统的自然综合体。

　　水体有一定限度的自净能力，当抛入、扬入、流入水体的物质或能量的数量超过了它的自净能力时，水体的水质就会恶化，这种恶化有些是可在较短的时期内恢复过来的，而有些则需要很长的年代才能恢复或根本不可能恢复的。因此水体污染（亦水环境污染）是指，某种物质或能量介入，导致其化学、物理、生物或者放射性方面的特征改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生物生态平衡，造成水质恶化的现象称之水体污染。

　　（二）水污染防治的法律规定

　　１．《水污染防治法》规定：国务院环境保护部门制定国家水环境质量标准。省、自治区、直辖市人民政府可以对国家水环境质量标准中未规定的项目，制定补充标准；省、自治区、直辖市人民政府还可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准；凡是向已有地方污染物排放标准的水体排放污染物的，应当执行地方标准。

　　２．环境管理监督部门根据法律赋予的权力，对有关部门、地区或单位的水污染防治工作进行督促、调查和处理。为了作好水污染防治工作，规定以下法律制度：（１）划定重要用水保护区制度；（２）制订环境影响评价制度、"三同时"制度；（３）实行排污登记和排污许可证制度；（４）排污收费制度；（５）限期治理制度；（６）强制应急制度；（７）现场检查制度。

　　３．为防治地表水污染国家先后作出以下规定：（１）对在重要水源保护区建有影响的排污口的规定；（２）处理突发事故的规定；（３）对污染严重危害性大的非正常生产所必须的排污行为予以严格具体的禁止规定；（４）根据不同水环境标准分别对其排污行为的限制性规定。

　　４．《水污染防治法》第４条规定："各级人民政府的环境保护部门是对污染防治法实施统一监督管理的机关。……对水污染防治实施监督管理"。该条规定，符合我国国情，也符合水环境发展变化规律。

　　三、海洋污染防治法

　　海洋环境，包括海洋上方的大气、海洋水体、海洋底表层沉积物以及生活在其中的生物。

　　海洋污染是指人类直接或间接地把物质和能量引入海洋环境而发生损害海洋生物，危害人类健康，妨碍海洋业的发展等。海洋污染源广，持续性强，危害性大，扩散范围大，难以控制和治理。

　　（一）海洋污染的防治规定。

　　１．减少向海洋排放污染物质的排放量。

　　２．消除或减轻已发生的油污染后果。

　　３．利用海洋水文特征处理污水。

　　（二）加强对海洋环境管理。

　　１．制订海洋环境保护条例与标准。

　　２．制订海洋污染监视、监测条例、制度。

　　（三）防止船舶污染海洋环境规定。

　　１．禁止船舶违法排污。

　　２．根据《船舶污染海域管理条例》实行污染报告制度，排污许可证制度，污染损害补偿制度，紧急命令制度和现场检查制度。

　　３．对１５０总吨以上的油轮、４００总吨以上的非油轮和载运２００吨以上的散装货油的船舶，必须分别备有相应船舶防污文书；船舶还应备齐港务监督要求的其他防污文书。对１５０总吨以上的油轮和４００总吨以上的非油轮，防止油污染设备应符合一定的要求。不足１５０总吨的油轮和不足４００总吨的非油轮应设有专用容器，回收残油、废油，该容器应符合规定的要求。

　　４．对船舶油类作业及油污水的排放规定，进行油类作业前准备、作业过程、停止作业的规定和油类作业记录等。

　　船舶在进行油类作业过程中，发生跑、漏油事故，及时采取清除措施防止扩大油污染，同时向港务监督报告。事后写出书面报告，接受检查。

　　到港船舶的压轮、洗舱、机舱等含油污水，不得任意排放，应由港口油污水处理设施接收处理。无接收处理条件又确需排放的，应事先提出报告，经批准后方可按规定条件和指定区域排放。

　　５．船舶其他污水排放均应按相应的有关规定和标准处理、排放。

　　（四）防止陆源污染物污染海洋环境规定。

　　１．沿海岸的厂矿（含洗舱站、拆修废旧船舶厂、组及海上海井）排放油类、油性混合物及废旧物，应按"三废"排放试行标准排放。归海油库、炼油厂、油运码头、油区装卸作业设备，严防跑、冒、滴、漏，否则追究刑事责任。

　　２．对放射性物质、病原体、固体废弃物等污染的排放、堆置必须按有关规定、程序、办法、标准进行处理和排放。

　　３．控制含有机物和营养物质的废水、污水的海湾、半封闭海及其他自净能力差的海域排放，防止海水富营养化。

　　４．防止热污染和化学农药污染海洋海域，在排放含热废水和沿海农田使用化学农药时要遵守国家有关法律规定。

　　四、防治噪声污染的法律规定

　　（一）噪声与环境污染

　　噪声是声音的一种，在物理学上，噪声被定义为由不同的振顿和频率组成的无调的嘈杂声。但在环境科学上讲，则将人们所不需要的声音统称之噪声。

　　环境噪声是指在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的影响周围生活环境的声音称之环境噪声。环境噪声是环境法所要防治的噪声。作为公害，噪声归纳起来大致可分为四类。

　　１．过响声；

　　２．妨碍声；

　　３．不愉快声；

　　４．无影响声。

　　（二）防治环境噪声污染的法律规定

　　１．控制工业噪声的规定：

　　（１）合理规划城市功能区。禁止在需要安静的地区、特殊住宅区、风景游览区、自然保护区、居民教育区、疗养区等地修建、改建、扩建可能造成环境噪声污染的企业、事业组织。

　　（２）规定在新建的会造成环境噪声污染的工厂与居住区之间设置一定的卫生防护地带并将该地带加以绿化，减轻噪声危害。

　　（３）关、停、并、转、迁某些设在居民稠密等区域内的，造成严重环境噪声污染的扰民工厂。

　　（４）新建会造成环境污染的企业，应作出环境影响评价并采取各种防止、减少噪声的措施，且这些措施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。

　　（５）改进工业企业所用的设备的性能，降低其噪声。

　　（６）对现已造成环境噪声污染的工厂企业应当按照"谁污染、谁治理"的原则，采取各种防治噪声污染措施或者结合技术改造，消除其污染。

　　（７）加强行政管理，迫使造成环境污染的企业治理噪声污染。

　　２．控制交通噪声的规定：

　　（１）控制机动车辆在使用时产生的交通噪声，控制机动车辆的设计，结构等。

　　（２）对火车行驶鸣笛规定一律鸣风笛，听觉信号长声三秒，短声一秒、音响间隔一秒，重复鸣示时须间隔五秒以上。

　　（３）控制船舶的航行而产生的交通噪声。

　　（４）控制航空器飞行而产生的噪声。

　　（５）控制对噪声敏感的建筑物、构筑物的建设地点。

　　（６）加快绿化，通过绿化带，减轻交通噪声。

　　３．控制建设施工噪声和社会生活噪声。

　　五、防止固体废弃物污染的法律规定

　　（一）固体废弃物的概念。

　　固体废弃物是相对废水、废气而言的。是指人们在从事生产和生活时所扬弃的各种固体物件和泥状物质。固体废弃物种类很多，大致可分为：

　　１．有机和无机废弃物。

　　２．固体废弃物和泥状废弃物。

　　３．工业、矿业、生活废弃物及农业、放射性废弃物。

　　４．有毒、有害废弃物和一般废弃物。固体废弃物的危害：

　　１．占用大量土地；

　　２．污染土地；

　　３．污染大气；

　　４．污染水体。

　　（二）防治固体废弃物污染的法律规定。

　　１．将防治固体废弃物污染工作纳入国家经济与社会发展计划和将固体废弃物污染防治纳入城市规划和城市建设工作。

　　２．为防治固体废弃物污染，我国对其采用统一管理和分工负责相结合的管理体制。

　　３．为防治固体废弃物污染，国家环保局制定工业企业排放固体废弃物的标准，省级人民政府制定地方工业企业固体废弃物排放标准。地方标准优于国家标准。

　　４．根据环境保护法第１２条、１３条、１４条规定，国家各级人民政府环境保护部门对防治固体废弃物污染工作按规定行使监督管理权。（１）对新、改、扩建项目将排放、扬弃固体废弃物的环境影响报告书进行审查。监督其防治固体废弃物污染设施和综合利用设施与主体工程执行"三同时"制度情况。（２）监督排放固体废弃物的企事业单位，进行技术改造，引进先进工艺减少固体废弃物的排放量。（３）要求排放固体废弃物的单位如实申报在设施、设备及正常作业情况下排放的种类、数量、浓度。（４）对排放固体废弃物造成严重污染的单位，责令限期治理。（５）对排放固体废弃物的企事业单位进行现场检查，并索取有关防治固体废弃物污染的资料。（６）监督其他监督管理部门依法行使其职责。（７）对违反防治固体废弃物污染规定者，依法给予行政处罚。（８）在因固体废弃物污染引起的赔偿纠纷中当事人的请求下，对此类纠纷进行调解处理。

　　５．为了防止固体废弃物污染对其收集、存储、堆放都作出了具体规定。（１）工业、建筑业的固体废弃物自行收集；城市生活拉圾、粪便由市环卫部门统一收集；含病菌的医疗垃圾由生产者自行收集处理。（２）禁止在城市建设、卫生部门划定防护带内堆放各种废渣和禁止利用渗坑、溶洞、裂隙堆放各种废渣。（３）禁止用埋入地下方法存放可溶性废渣剧毒，其存放场所必须防水，防渗。（４）禁止在水域地区的最高水位线以下的滩地、岸坡堆放、存贮固体废弃物；未经批准不得将尾矿、矿渣、煤粉渣、垃圾等堆放于沿海岸滩，依法批准堆放的，要建造防护堤，防止废弃物流失入海。（５）禁止用无隔渗层的沟渠、坑塘存贮固体废弃物。（６）运输固体废弃物应采取防扬散、渗漏措施，遵守关于危险货物运输规定。

　　６．对不同种类的固体废弃物采用不同的处理、处置方法。

　　（１）陆地处理、处置固体废弃物是采用填埋和焚化，在进行中要按法律规定的具体规范要求去作，不得违背。（２）向海洋倾倒固体废弃物也是对其进行处理和最终处置的一种形式。但一定要按海洋环境保护法规定进行。

　　７．对固体废弃物尽可能加以回收利用、循环利用、综合利用是防治固体废弃物污染的根本办法。我国法律规定鼓励对固体废弃物的综合利用，把发展固体废弃物综合利用技术作为环境科学技术发展的重点。我国法律不允许自国外进口危险废弃物以防国际间的污染转嫁。

　　六、放射性污染防治法律规定

　　（一）放射性物质及放射性污染的概念。

　　凡能放出射线的物质叫做放射性物质。物质放出射线的性质叫放射性。

　　放射性污染是指人类的生产、生活活动排放的放射性物质，使环境中的放射水平高于天然放射水平并超过了国家规定的标准，从而危害人体健康的现象。大量放射性物质排入环境导致某地区放射性本底值改变，造成大气、水、土壤、海洋等污染，进而危害人体健康。

　　（二）防治放射性污染的法律规定：

　　根据《城市放射性废物管理办法》规定：

　　１．放射性废物的收集。分类收集，装入带有分类标记的专用口袋内。严禁将其混到一般垃圾中；含放射性核素的有机闪烁液，应用不锈钢或玻璃罐贮存。

　　２．放射性废物的包装。用以专用的塑料口袋包装应密封、不得破漏，每袋废物的表面剂量率不得超过０．１ｍｓｖAｈ（１０ｍCｒｅｍAｈ）每袋体积不超过３０Ｌ，重量不超过２０ｋｇ。

　　３．放射性废物的运贮（处）。应干燥、游离液体率不得大于１％；性能稳定，无挥发性。……《城市放射性废物管理办法》第１６条规定。

　　七、农药污染防治法

　　（一）农药污染的概念。

　　农药是指用于防治农作物及农产品的病虫害、除草和其他有害生物及调节农作物生长的药物的总称。

　　农药污染是指因生产、运输、储藏、销售施用农药而污染环境，引起人体和动植物急性或慢性中毒，及影响生态系统良性循环的现象。

　　农药的污染表现在对农业环境和农业现代化的影响。高残留农药有８５％以上的无效成份落入大气、水及土壤中从而造成对农业环境的污染；农药进入土壤，通过物理、化学和生物作用分解、消失，破坏土壤结构、肥力，影响土壤生态系统物质循环，功能下降；农药散落到大气中造成大气污染，进入水体造成水体污染，最后通过食物链进入人体，积累到一定程度，引起人体中毒、病变、死亡。

　　（二）防治农药污染的法律规定。

　　１．发展高效、低毒、低残留农药。控制使用残留量高，毒性大的农药的范围、用量、次数。

　　２．推广生物防治、综合防治农业病虫害减少和防止农药污染。

　　３．高毒农药不准用于蔬菜、茶叶、果树、中药材等作物，不准用于防治卫生害虫与人、畜的皮肤病。高残留农药不准用于果树、蔬菜、茶树、中药材、烟草、咖啡、胡椒等作物。

　　４．对各种不同农药的常用量或稀释倍数、最高用药量、施药方法、最多使用次数和最后一次施药离收获的天数等规定了标准。未规定标准的农药，部分剧毒农药，一律按国家颁发的有关规定文件严格执行。